貪污治罪條例等
臺灣高雄地方法院(刑事),訴字,96年度,3535號
KSDM,96,訴,3535,20091005,1

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第3535號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　97年度訴字第799 號
公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戌○○
選任辯護人　李汶哲律師
　　　　　　陳慧錚律師
　　　　　　邱超偉律師
被　　　告　未○○
選任辯護人　葉張基律師
被　　　告　庚○○
　　　　　　　　　　2樓
選任辯護人　林敏澤律師
　　　　　　吳幸怡律師
　　　　　　李亭萱律師
被　　　告　己○○
選任辯護人　曾瓊瑤律師
　　　　　　劉豐州律師
被　　　告　壬○○
選任辯護人　陳魁元律師
被　　　告　丁○○
選任辯護人　李汶哲律師
　　　　　　江雍正律師
　　　　　　李育任律師
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵
字第13876 號、96年度偵字第15247 號），及追加起訴（96年度
偵字第15247號、96年度偵字第32075號），本院判決如下：
主 文
戌○○公務員對於職務上行為要求不正利益，處有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣參佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權伍年。其餘被訴部分無罪。未○○、庚○○、己○○、壬○○、丁○○均無罪。 事 實
一、戌○○係臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）為辦理臺灣高 雄縣地方法院辦公廳舍興建工程（下稱本件興建工程，該標 案於民國94年6 月1 日公告，同年7 月8 日決標）所遴選之 評選委員，負責為業主即高雄地院遴選出本件興建工程專案 管理技術（Professional Construction Management，下稱 PCM） 採購案之執行業者，其係受政府機關即高雄地院委託 ，為從事與委託機關所辦理政府採購事務權限之公務員。然 而，戌○○明知本件興建工程係政府機關為執行職務所辦理



之公共工程，亦明知其身為公共工程之評選委員，依照主管 機關即行政院公共工程委員會所訂定之採購人員倫理準則、 採購評選委員會審議規則等行政命令之規定，如評選委員本 人或其配偶與受評選之廠商或其負責人間現有或3 年內曾有 僱傭、委任或代理關係者，應即辭去評選委員之職務；並不 得利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈 、優惠交易或其他不正利益。且戌○○亦明知曹大鵬曾擔任 國立中山大學綠色環境研究中心（下稱綠研中心）主任，雙 方並簽立「國立中山專案計畫工作人員契約」，約定自89年 間起至94年2 月28日聘僱戌○○於綠環中心擔任研究助理一 職。詎戌○○於94年5 月16日得悉其獲高雄地院遴選為本件 興建工程PCM 招標案之評選委員後，竟基於職務上之行為要 求不正利益之犯意，於94年5 、6 月間某日，先以電話聯繫 之方式，與是時擔任中興工程公司董事長之曹大鵬聯繫，並 向曹大鵬表明願與中興工程公司就本件興建工程之競標洽談 合作事宜，曹大鵬即向戌○○告知可以與中興工程公司之建 社部（此部門為中興工程公司建築及城鄉事業責任中心下之 常設部門）部門經理庚○○聯繫。戌○○旋以電話聯繫之方 式與庚○○取得聯繫，庚○○遂與戌○○約定會面討論本件 興建工程PCM 標案之合作事宜，惟前兩次會面雙方皆無法達 成合作之共識。戌○○遂於同年6 月間某日，北上至中興工 程公司與庚○○就上開合作事宜第3 次舉行討論，惟雙方初 始仍就彼此負責比例一事僵持不下，戌○○見中興工程公司 遲遲無法決定與其合作投標，竟基於對於職務上之行為，要 求不正利益之犯意，隨即向庚○○明確表示其係本興建工程 PCM 採購案之評選委員，而以其在評選委員會中行使評選委 員職權時，做出對中興工程公司有利之決定為對價關係，要 求中興工程公司與其合作投標本件興建工程PCM 採購案之不 法利益。庚○○將上情向其長官即中興工程公司副總經理， 兼任中興工程公司之建築及城鄉事業責任中心負責人壬○○ 呈報，並介紹中興工程公司之建築師未○○與戌○○認識。 戌○○為免其與中興工程公司合作投標本件PCM 標案之事曝 光，乃商請不知情之寅○○同意，由寅○○將其所設立之雅 興國際有限公司（下稱雅興公司，址設高雄市新興區○○○ 路472 號6 樓之5） 之公司大、小章、公司帳戶交由戌○○ 使用，再由戌○○將與其合作之技師均列為雅興公司所聘用 之員工，欲以雅興公司之名義要求中興工程公司合作執行本 件興建工程PCM 之業務。戌○○並於投標前以雅興公司名義 向中興工程公司提出合作意願書，其中擬定中興工程公司同 意就本件專案管理技術服務費之49％部分，委託雅興公司辦



理技術服務工作。惟庚○○認為雅興公司非有競爭力之廠商 ，而未同意與戌○○合作投標，最後並決定中興工程公司與 其所設立之華興聯合建築師事務所（下稱華興事務所）合作 投標，而不與戌○○合作投標。戌○○於知悉中興工程公司 不與其合作投標本件PCM 標案後，仍向庚○○要求待中興工 程公司得標後，需分配工作給其承作。嗣於94年7 月8 日， 計有亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新工程公司）及台 聯工程顧問股份有限公司（下稱台聯工程公司）2 家公司與 中興工程公司參與本件PCM 招標之競標，然因亞新工程公司 及台聯工程公司投標文件內容未符合本件招標文件規定，而 於當天開資格標時即遭宣布喪失參加評選之資格。中興工程 公司經11位委員評選結果，其平均分數為83.8分，（其中戌 ○○給予評選總分為88分，為評選委員中給分最高者），逾 招標文件規定之1 家廠商評選時分數需超過80分之規定，經 全體委員表決評選結果，均同意評選結果，中興工程公司獲 選為第一優勝廠商，並取得與機關議價之權利，中興工程公 司並於當天表示願以底價承做，因此成為本件興建工程PCM 標案之得標廠商。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
甲、程序部分：
壹、證據能力之論述
一、被告戌○○、未○○、庚○○、己○○、壬○○、丁○○等 人於檢察事務官、檢察官前之供述：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟第156 條第1 項定有明文。被告6 人均未指稱在 檢察事務官、檢察官前受有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，而為供述，亦無證據證 明有何非法取供情事，應認其前開自白具證據能力。 ㈡另被告等人於接受檢察事務官、檢察官訊問時，就其他被告 所涉犯行之供述，對其他被告而言，屬被告以外之人於審判 外所為之陳述，為傳聞證據，且因係以所涉犯行之被告身分 接受訊問，除被告庚○○外，均未具結，惟本院審酌該陳述 之內容，並考量共同被告於本院審理時，業均經以證人身分 傳喚到庭就其所親身見聞之本案經過事實具結作證，經公訴 人、辯護人當庭交互詰問，並使其他共同被告有與之對質及 詰問其現在與先前陳述之機會，嗣於本院最後審理時，再逐 一提示共同被告歷次偵訊筆錄及本院審理筆錄並告以要旨， 由其他被告及其選任辯護人依法辯論，認已保障共同被告之



對質詰問權（最高法院94年台上字第1776號判決意旨亦同此 旨），此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而認 以上開陳述作為證據並無任何不當，當具有證據能力。二、證人午○○、地○○、丙○○、子○○、辰○○、亥○○、 甲○○、卯○○、辛○○、申○○、戊○○、丑○○、巳○ ○、癸○○、酉○○於偵查中具結之供述：按被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查， 上揭證人業均經本院於審判期日傳喚到庭具結作證，且經公 訴人、辯護人當庭交互詰問，並使被告有對質詰問之機會， 嗣於本院最後審理時，再逐一提示上揭證人歷次偵訊筆錄及 本院審理筆錄並告以要旨，由被告及其選任辯護人依法辯論 ，則上揭證人於偵查中具結之供述，已因審判中之交互詰問 ，而使被告之對質詰問權獲得充分之保障，此外被告及其辯 護人均未主張上揭證人於偵查中具結之供述有不可信之情形 ，且亦無證據顯示上揭證人於偵查中具結之供述，顯有不可 信之情況，是上開供述依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規 定，均應具有證據能力。至上開證人於檢察事務官前之供述 ，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，自無證據能力。三、證人即雅興國際有限公司負責人寅○○於檢察官前之陳述： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。上揭證人寅○○於檢察官前之陳述，業經檢察官 告以作證之責任與偽證之法律效果，且經證人寅○○朗讀結 文並簽名，完成具結之程序，此外亦無任何證據顯示上開證 人之證述有不可信之情況。再者，被告及辯護人於本院審理 中均未聲請傳喚證人寅○○到庭作證，可認被告及辯護人均 已放棄與證人寅○○對質詰問之機會，是證人寅○○上開於 檢察官前具結之證述有證據能力。
四、通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證 據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定。此種監 聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並 不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據， 合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實 性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、 錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之 要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符 合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因 係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術， 「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據



之檢驗原理，迥不相同，亦即通訊監察之錄音，係利用科技 產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力 ，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若 取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即 不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文 與錄音之同一性，即無可非議（最高法院97年台上字第3936 號、3872號判決意旨參照）。本件卷附監聽譯文係經臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，有該署95年雄檢 博結監（續）字第002472號、95年雄檢博結監（續）字第00 2793號、96年雄檢博結監（續）字第000386號通訊監察書暨 附件影本各1 份可憑，故係屬合法之通訊監察，則在通訊監 察期間取得被告上開門號與相關人員之錄音，並無違法取證 之瑕疵，且被告及辯護人於本院審理時均已聲請拷貝錄音光 碟自行勘驗，而於言詞辯論終結前均不爭執監聽譯文內容與 監聽之同一性，依前揭說明，卷附之監聽譯文自有證據能力 。
五、子○○之筆記本：按本件證人子○○筆記本上所記載之事項 ，原係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據， 惟按刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，除同法條前3 條 及同法條前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作 之文書，亦得為證據。本件證人子○○之筆記本，係證人子 ○○平日用以記載工作上之事項，且非針對特定個案而為記 載。又該筆記本係供證人子○○自身使用，以隨時查詢資料 或注意應辦事項，是證人子○○應無於該筆記本內為虛偽之 記載。再者，證人子○○亦於本院審理中到庭具結作證，並 就該筆記本之內容接受本院、檢察官、辯護人及被告之詰問 ，足認上開筆記本係屬於可信之特別情況下所製作之文書， 而具有證據能力。
六、規劃設計階段雙週工作會議歷次會議紀錄：按刑事訴訟法第 159 條之4 第2 款規定，除顯有不可信之情況外，從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，得為證據。經查，本件規劃設計階段雙週工作會議，係 臺灣高雄地方法院就臺灣鳳山（暫定）地方法院辦公廳舍興 建工程事項，與廠商中興工程股份有限公司（下稱中興公司 ）、己○○建築師事務所（下稱己○○事務所）定期所召開 之會議，由臺灣高雄地方法院院長或行政庭長擔任主席，中 興公司員工即被告未○○負責紀錄，是其歷次會議之紀錄， 自屬從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書。且上開會議 紀錄製作完成後，均由中興公司以書函檢送與臺灣高雄地方 法院查照，使臺灣高雄地方法院得以檢驗或確認其內容，具



有足夠之可信性，依上開法條規定，上開會議紀錄均有證據 能力。
七、被告未○○電腦郵件收件匣之電子郵件（94.6.22） 中之檔 案附件－合作意願書. DOC 及（94.6.24） 中之檔案附件－ 人力配置表.XLS 、 人員提供940624.DOC，被告戌○○及其 辯護人雖主張係屬傳聞證據而無證據能力，惟上開檔案係被 告戌○○指示午○○以電子郵件方式寄送給被告未○○，業 經被告戌○○、未○○於本院審理中以證人身分接受交互詰 問時所確認，被告戌○○、未○○亦無爭執上開檔案之真實 性，是上開檔案本即屬被告戌○○自身所製作，而以電子郵 件方式寄送給被告未○○，對被告戌○○而言，自非屬被告 以外之人於審判外之書面陳述，而應有證據能力。八、0816會議- 未來可能面臨問題.DOC ： 此檔案係列印自午○ ○被扣押之電腦硬碟，並非中興工程公司之官方文件，而係 午○○私下製作之文件，此已據證人午○○於本院審理中具 結證述明確（本院96年度訴字第3535號卷六第165 頁反面） ，則此檔案文件之內容自屬被告以外之人，於審判外之書面 陳述，而無證據能力。
九、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決除上述證據資料外，所引用其 他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書 面陳述者，均據本院於調查證據程式逐一提示並告以要旨， 檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判 外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證 據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證 據能力。至其餘屬於被告以外之人於審判外所為之言詞或書 面陳述，而經被告、辯護人異議無證據能力者，因本判決中 並無引用，亦無作為認定本件事實之心證基礎，自不再就此 等證據論述有無證據能力，附此敘明。
乙、實體有罪部分：
壹、理由之論述：
一、訊據被告戌○○固不否認有與被告庚○○接洽合作投標本件



興建工程，且在第2 次會談之後，有告知被告庚○○其係本 件PCM 投標案之評選委員，及以雅興公司名義向中興工程公 司尋求合作投標等情，惟矢口否認有何上揭對於職務上行為 要求不正利益之行為，辯稱：伊係高雄地院聘任之評選委員 ，僅提供專業意見供高雄地院做最後決定，並非屬刑法上之 公務員。縱使評選委員具刑法上公務員之身分，但伊原本預 計若確定與中興工程公司合作投標本件興建工程後，即會辭 去評選委員之工作，然而伊最後並未與中興公司達成合作之 協議，才繼續擔任評選委員，且伊以雅興公司與中興工程公 司簽訂人力支援服務合約，係在中興工程公司得標本件興建 工程1 年多後，兩者並無對價關係，並非係其擔任評選委員 而向中興工程公司所收受之賄賂云云。經查：
二、被告戌○○及其辯護人雖主張被告戌○○所擔任本件PCM 標 案之評選委員，非屬刑法上之公務員，惟按：
㈠稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員，修正前刑法第10 條第2 項固定有明文，惟修正後刑法第10條第2 項已修正為 「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從 事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方 自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者」，則修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮 於「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人員 」（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會彙 編第152 頁以下參照），而其立法理由則謂「…（三）第一 款前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」 係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故 其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即 應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令職掌權限者， 縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或 清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應 認其為刑法上公務員。（四）如非服務於國家或地方自治團 體所屬機關，而具有「其他依法令從事於公共事務而具有法 定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公 務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水 利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會 長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立 學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之 其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。（ 五）至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍



內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公 務員，爰參考貪污治罪條例第2 條後段、國家賠償法第4 條 第1 項規定而於第2 款訂之。」。另查貪污治罪條例第2 條 於95年5 月5 日亦經修正，並自95年7 月1 日施行，修正前 原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依 本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之 罪者，亦同。」，修正後規定：「公務員犯本條例之罪者， 依本條例處斷。」。
㈡準此，修正後之刑法第10條第2 項、貪污治罪條例第2 條所 定公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使 相關具有法定職務權限之人員」，而將從事私經濟行為為主 要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外， 使其法律地位與民營機構人員相同，是修正後刑法、貪污治 罪條例對於公務員之定義顯然較舊法縮小且規定較為嚴謹（ 最高法院96年度台上字第6032號判決、臺灣高等法院暨所屬 法院95年6 月因應新修正刑法施行座談會結論亦同此意旨） ，對被告戌○○較為有利，當應適用修正後刑法第10條第2 項、貪污治罪條例第2 條規定對被告戌○○較為有利。而修 正後貪污治罪條例之犯罪主體，既以公務員為限，再佐以修 正後刑法定義上之公務員依法條規定可區分為身分公務員（ 即刑法第10條第2 項第1 款前段）、授權公務員（即刑法第 10條第2 項第1 款後段）、委託公務員（即刑法第10條第2 項第2 款），其中「授權公務員」係指非服務於國家或地方 行政機關之人員，惟法令上特別規定將公共事務處理之權限 直接交由特定團體之成員為之，而使之享有法定之職務權限 者。此類人員既依法令負有一定公共事務之處理權限，自應 負有特別之保護或服從之義務，故依法令授權而從事於公共 事務且具有法定職務權限之人員，仍屬刑法上之公務員。 ㈢本件PCM 標案，衡其性質雖屬臺灣高雄地方法院居於私人相 當之地位所對外從事之私經濟行為，然依政府採購法第1 條 、第3 條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購 程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採 購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採 購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。 是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係 ，仍屬具有法定職務權限之公共事務，況政府採購法第74條 、第75條第1 項第1 款、第76條、第83條分別就有關廠商與 機關間就招標、審標、決標之爭議，規定得提出異議及申訴 ，申訴、審議判斷視同訴願決定，等同於就公法上具體事件 所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單



方行政行為。據此，自應認政府機關之招標、審標、決標行 為均係執行公權力之行為（最高法院97年台上字第1266號判 決、最高行政法院93年度裁字第625 號裁定意旨亦同此認） ，且是從事公共事務之範疇甚明。
㈣又依政府採購法第94條規定「機關辦理評選，應成立5 人至 17 人 評選委員會，專家學者人數不得少於3 分之1 ，其名 單由主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。 評選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。」，而 被告戌○○行為時之採購評選委員會組織準則第3 條明確規 定「本委員會應於招標前成立，並於完成評選事宜且無待處 理事項後解散，其任務如下：訂定或審定招標文件之評選 項目、評審標準及評定方式。辦理廠商評選。協助機關 解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項。」。另 參佐採購評選委員會審議規則第6 條之1 所規定之「（評選 ）委員辦理評選，應於機關備具之評分（比）表逐項載明各 受評廠商之評分或序位，並簽名或蓋章。機關於委員評選後 ，應彙整製作總表，載明下列事項，由參與評選全體委員簽 名或蓋章。其內容有修正者，應經修正人員簽名或蓋章： 採購案。各受評廠商名稱及標價。本委員會全部委員姓 名、職業、評選優勝廠商或評定最有利標會議之出席委員姓 名。各出席委員對於各受評廠商之評分或序位評比結果。 全部出席委員對各受評廠商之總評選結果。前項第四款， 各受評廠商之評分或序位評比結果，其所標示之各出席委員 姓名，得以代號代之。」，況依據被告戌○○行為時之最有 利標評選辦法（係依據政府採購法第56條第4 項規定訂之） 第15條規定：「採序位法評定最有利標者，應依下列方式之 一辦理，並載明於招標文件：價格納入評比，以序位第一 ，且經機關首長或評選委員會過半數之決定者為最有利標。 價格不納入評比，綜合考量廠商之評比及價格，以整體表 現經機關首長或評選委員會過半數決定序位第一者為最有利 標。依招標文件載明之固定價格給付，以序位第一，且經 機關首長或評選委員會過半數之決定者為最有利標。評選委 員辦理序位評比，應依下列方式之一辦理，並載明於招標文 件：就各評選項目分別評分並換算為序位，再加總計算各 廠商之序位。就各評選項目分別評定廠商序位，再將其序 位乘以各該項之權重，加總計算各廠商之序位。機關依第1 項第1 款或第3 款評定最有利標，序位第一之廠商有二家以 上，且均得為決標對象時，其決定最有利標廠商之方式，準 用前條規定。」，亦見評選委員及其成員乃是政府機關辦理 招標、審標、決標期間，依政府採購法第94條、採購評選委



員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定授 權成立、使其享有法定之職務權限（包含⑴訂定或審定招標 文件之評選項目、評審標準及評定方式；⑵辦理廠商評選； ⑶協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事 項），並依所享有之法定職務權限辦理廠商評選，而就公共 事務行使公權力，自當屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後 段之授權公務員無誤。而被告戌○○既為本件PCM 招標案， 於招標、審標、決標期間之評選委員，已經本院認定如前所 述，揆諸前揭說明，被告戌○○係屬修正後刑法第10條第2 項第1 款後段所稱之授權公務員無誤（法務部96年4 月4 日 法檢決字第0960801136號函釋、最高法院97年台上字第1266 號判決意旨亦同此見解）。
三、另據共同被告庚○○於偵查及本院審理中以證人身分具結證 稱：伊在本件PCM 工程得標之前，曾與戌○○洽談合作事宜 至少4 次。第一次會面係先在綠研中心碰面，伊由中興同事 酉○○陪同，戌○○就帶伊與酉○○一起至英國領事館喝咖 啡。戌○○說他工作作都作不完，並說曹董交代他分點工作 給伊作，當時剛好有鳳山法院案子要推出來，戌○○說此案 他要拿下來自己作，因為在南部這些委員都是他朋友，他們 在南部有一群教授，北部有一群教授，都是彼此互相幫忙， 如果此案輪到戌○○要，其他教授就會幫忙投票給他。但因 中興董事長曹大鵬有交代，要求他幫忙分一些工作給業務不 好的伊，所以他來與伊洽談本件興建工程合作投標事宜，但 該次並未達成合作之決定。第2 次會談則是在85大樓對面之 羅多倫咖啡，只有伊和戌○○2 人，但會後仍無達成合作之 決定，不過伊有感覺到戌○○就本件興建工程似乎有不小之 影響力。第三次會談係戌○○來中興工程，會議內容主要係 針對鳳山法院由綠研中心當主標還是中興當主標，最後戌○ ○還是希望他當主標，中興工程當協力廠商。戌○○並在該 次會議中明確表示他是本件興建工程之評審委員，伊就把此 訊息告知未○○及壬○○，壬○○即表示可與戌○○談合作 。之後第4 次會談還是在中興公司，因戌○○無法開出技師 名單，遂說那就由中興工程公司來當主標，由戌○○當協力 廠商，後來真正要投標時，戌○○拿一個共同投標之協議書 ，但是該協議書上廠商名稱卻係雅興而非綠研中心，因為伊 認為沒有競爭力，所以未答應戌○○，而以中興公司自己設 立之華興建築事務所當協力廠商。戌○○得知中興公司不與 其合作投標本件興建工程後很生氣，但仍表示願意讓步本件 興建工程可不用雅興當協力廠商，惟仍要求得標後要分工作 給他。本件伊會和戌○○討論合作投標事宜，係因伊之前7



次投標都失敗，伊知道評選委員都是一個圈子，戌○○係評 選委員，所以怕得罪他以致無法得標等語明確，而從被告戌 ○○自己供述曾與被告庚○○商談合作投標本件PCM 標案事 宜，第1 次係在高雄英國領事館，第2 次在羅多倫咖啡廳， 第3 次在中興工程公司，並在第2 次會談後才告知被告庚○ ○其係本件PCM 標案之評選委員，且之後有以雅興公司名義 寄送合作協議書給中興工程公司，但最後沒有達成合作之協 議等內容，與證人即共同被告庚○○上開之證詞比對後，均 有所相符，可見證人即共同被告庚○○上開之證詞，應為可 信。
四、又據證人即雅興公司負責人寅○○於偵查中具結證稱：伊係 雅興公司之負責人，公司業務主要係以貿易為主，公司員工 主要以伊為主，會計部分則委託會計師處理，伊公司並無聘 用建築師、技師。本件係因戌○○在中山大學之綠研中心工 作，而有些案子無法以中山大學名義去簽約，所以戌○○才 來向伊借用雅興公司之名義去簽約，伊當時有同意戌○○之 借用，且有提供1 個銀行帳戶及印章給戌○○使用等語明確 ，且被告戌○○於94年7 月8 日本件PCM 競標日前，分別於 94 年6月22日、94年6 月24日指示其員工午○○以電子郵件 方式，寄送雅興公司與中興工程公司之合作意願書（勘一卷 第7 至9 頁）、人員提供及人力配置表（勘一卷第10至12頁 ）等檔案給被告未○○，而上開由被告戌○○所擬定之合作 意願書中，明定「『雅興國際有限公司』與『中興工程顧問 股份有限公司』雙方同意合作參加臺灣高雄縣地方法院之『 高雄縣地方法院辦公廳舍興建工程』委託專案管理技術服務 投標工作，並以中興工程顧問（股）公司為主投標廠商，雅 興國際有限公司為其專業分包廠商，並於獲得與臺灣高雄地 方法院簽訂委託服務契約後，中興工程顧問（股）公司原則 同意就本案專案管理技術服務費之49％部份，委託雅興國際 有限公司辦理技術服務工作，並依實際執行人力及合約執行 費調整之。」，可見被告戌○○為免其同時為評選委員又參 與投標之事曝光，另向證人寅○○借用雅興公司之名義，以 此向被告庚○○要求中興工程公司與其合作投標本件PCM 標 案，使其得從中獲取承作49％工程之不法利益。五、被告戌○○雖仍以前詞置辯，惟被告戌○○於94年5 月16日 獲高雄地院聘為本件PCM 標案之評選委員，並於94年5 月20 日參加第1 次評選委員會，有高雄地院94年5 月16日雄院貴 總字第0940000958號函（勘一卷第2 頁），及被告戌○○領 取評選委員會第1 次會議出席費之收據（行政十七卷第77頁 ）附卷可稽，被告戌○○若本即有投標本件PCM 標案之計畫



，則以其多年來之實務經驗，應清楚明白擔任評選委員應遵 守相關利益迴避之規定，此觀其特地借用雅興公司名義欲掩 飾其與中興工程公司合作投標之情自明，是於高雄地院詢問 其是否願意擔任本件PCM 標案之評選委員時，自應予以婉拒 。然而，被告戌○○卻於得知自己具有本件PCM 標案之評選 委員身分，並已接受此職務而參與評選委員會議後，隨即透 過曹大鵬與被告庚○○聯繫，並數次與被告庚○○會面洽談 ，表示欲和中興工程公司合作投標本件PCM 標案，可見被告 戌○○在與被告庚○○接洽之初，主觀上即有欲利用其評選 委員之身分，從本件PCM 標案中獲取不法利益之意思。再者 ，被告戌○○在與被告庚○○前2 次之會談中，並未表明其 係本件PCM 標案之評選委員身分，但因該2 次會談均無法達 成合作之決定，被告戌○○遂在第3 次會談中，明確向被告 庚○○表示其係本件PCM 標案之評選委員。被告戌○○雖未 直接告知被告庚○○，將以其在評選時做出有利中興工程公 司之決定，作為中興工程公司與其合作投標之對價，惟從被 告戌○○於與被告庚○○商談合作2 次未果後，突然向被告 庚○○明示其評選委員身分之舉動，衡諸一般社會經驗，均 足以認為被告戌○○係在向被告庚○○暗示其得利用評選委 員之身分，於本件PCM 標案之評選過程中，做出對中興工程 公司有利之決定，並以此為對價，要求中興工程公司與其合 作投標，使其得獲取承作其中工程之不法利益，而據被告庚 ○○於本院審理中具結證稱：本件PCM 得標前，伊並未和戌 ○○約定好由戌○○協助中興工程公司得標，之後再分工作 給戌○○，但當戌○○說他要工作時，伊就知道怎麼做了等 語（本院96年度訴字第3535號卷六第11頁），可見被告庚○ ○亦知被告戌○○之真意係以評選委員之身分，向被告庚○ ○要求合作投標之不法利益。被告戌○○雖辯稱其原本預計 若確定與中興工程公司合作投標本件PCM 標案後，即會辭去 評選委員之工作，然若確實如此，則在與中興工程公司合作 之前提下，被告戌○○之評選委員身分即無任何意義，被告 戌○○何須在與被告庚○○商談合作之過程中，表明其係本 件PCM 標案之評選委員身分？猶有甚者，從上開證人寅○○ 之證述可知，雅興公司其實係寅○○所有之1 人公司，除寅 ○○外別無其他員工，根本無能力參與本件PCM 之標案，但 被告戌○○卻向寅○○借用雅興公司，將其員工列為雅興公 司員工，而以雅興公司名義要求中興工程公司與其合作投標 本件PCM 標案，顯然係欲以此規避評選委員需利益迴避之規 定，且被告戌○○於本件PCM 標案評選時，確實給予中興工 程公司88分之最高分，有卷附被告戌○○之評選表可證（行



政十七卷第184 頁），由此益徵被告戌○○本即係欲利用其 本件PCM 標案之評選委員身分，以在評選過程中做出有利中 興工程公司之決定作為對價，而向中興工程公司要求合作投 標以承作部分工程之不法利益，且自始即無辭去本件PCM 標 案評選委員工作之意。又被告戌○○與中興工程公司最後雖 未達成協議而合作投標本件PCM 標案，中興工程公司亦未承 諾得標後，將其中部分工程交由被告戌○○承作，但從上開 被告庚○○之證述，及被告戌○○所製作寄與中興工程公司 之合作意願書，皆可證明被告戌○○於商談合作之過程中， 已有明確要求中興工程公司必須將本件PCM 標案之部分工程 分配給其承作，其於上開合作意願書中更明確要求中興工程 公司應分配本件PCM 標案49％之工程給其承作。是以，被告 戌○○所辯均不足以採為對其有利之認定，其上揭為公務員 而對於職務上之行為，要求不正利益之事實，應堪以認定。貳、論罪科刑：
一、新舊法比較：刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並 均於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「 行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，乃為與刑 法第1 條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往