臺灣高等法院高雄分院民事判決 97年度上字第201號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蘇志成律師
上 訴 人 己○○○
丁○○
上二人共同
訴訟代理人 盧俊誠律師
複 代理 人 陳妙泉律師
蔡建賢律師
被 上訴 人 丙○○
上列當事人間因履行契約等事件，對於民國97年9 月2 日臺灣高
雄地方法院97年度重訴字第120 號第一審判決提起上訴，本院於
98年10月21日辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人己○○○、丁○○給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依上訴人甲○○之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、甲○○主張：丙○○與上訴人己○○○、丁○○（下稱丙○ ○等3 人）為姊妹關係，均係李萬福之繼承人。其3 人於民 國94年9 月23日推由丙○○代表出面與伊訂立協議書（下稱 系爭協議書），委任伊代辦李萬福遺產稅申報、抵繳等事宜 ，並約定分3 期給付伊新台幣（下同）2430萬元，作為伊代 理購地及支付各項費用、酬金之用。詎丙○○等3 人僅給付 伊第1 期款700 萬元，即拒未依系爭協議書第9 條所定時期 給付第2 期款900 萬元及第3 期款830 萬元，並另委任訴外 人辛○○辦妥繳納遺產稅相關事宜，致伊無法完成受任事項 。依系爭協議書第5 條約定：「因可歸責於甲方各繼承人（ 即丙○○等3 人）之事由致乙方（即甲○○）無法於期限內 完成或無法完成受任事宜時，即視同甲方違約，此時甲方仍 應履行支付乙方剩餘款項」，且丙○○等3 人另委任他人辦 理，即屬終止兩造間之委任關係，是依系爭協議書第5 條及 民法第549 條第2 項規定，丙○○等3 人應給付伊剩餘款項
。則上開第2 、3 期款合計1730萬元，扣除伊已代為購買申 請實物抵繳之土地價金共540 萬4700元，丙○○等3 人尚應 給付伊1189萬5300元。爰依系爭協議書第5 條、第9 條之約 定及民法第549 條第2 項規定，求為命丙○○等3 人應連帶 給付伊1189萬5300元，及自97年3 月17日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告之判決 。
三、己○○○、丁○○則以：伊等並未與甲○○簽訂系爭協議書 ，亦未委任甲○○辦理繳納遺產稅事宜，自無終止契約可言 。又李萬福之遺產稅應為8360萬3961元，而李萬福之遺產有 動產即現金1828萬1366元及不動產即土地41筆、房屋2 棟等 財產，依法應先以所遺現金1828萬1366元繳納遺產稅，不足 部分始得申請以實物抵繳，且實物抵繳應以被繼承人之遺產 申請抵繳，不得於繼承開始後另行購買之土地申請抵繳。惟 系爭協議書竟約定由丙○○提供2430萬元供甲○○購買公共 設施保留地，用以抵繳遺產稅，且該所提供之2430萬元，其 中1828萬1366元須以現金繳納，扣除後僅剩611 餘萬元，此 金額如何購地抵繳所餘6532萬元之遺產稅，是系爭協議書顯 係以不能之給付為契約標的，該契約為無效。另系爭協議書 給付金額高達2430萬元，然伊等委請辛○○辦理繳納遺產稅 ，其報酬僅為15萬元，是違約金顯屬過高等語，資為抗辯。四、丙○○則以：己○○○、丁○○確曾於94年6 月11日全權授 權伊辦理李萬福遺產繼承等一切手續及相關事宜，伊則又委 任甲○○全權處理李萬福遺產稅申報、抵繳、稅務規劃等事 項。且因伊及己○○○、丁○○確有未能於96年7 月25日將 系爭協議書約定之第2 次款項交付完畢，致甲○○無法完成 委任事項，然伊目前並無能力償還甲○○請求之金額等語， 資為抗辯。
五、原審判決丙○○、己○○○、丁○○應給付甲○○120 萬元 ，及自97年3 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 而駁回甲○○其餘之請求。甲○○、己○○○及丁○○分別 就其敗訴部分提起上訴，甲○○於本院聲明：㈠原判決關於 駁回甲○○後開第2 項部分廢棄。㈡前開廢棄部分，丙○○ 、己○○○、丁○○應再給付甲○○500 萬元，及自97年3 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢請准供擔保 後予以假執行。㈣己○○○、丁○○之上訴駁回。己○○○ 、丁○○於本院聲明：㈠原判決所為不利於己○○○、丁○ ○部分廢棄。㈡前開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。㈢甲○○之上訴駁回。被上訴人丙○○則 答辯聲明：甲○○之上訴駁回。（至原判決命丙○○給付40
萬元本息，及駁回甲○○未提起上訴部分之其餘請求，均未 據聲明不服。）
六、兩造不爭執及爭執事項
甲、兩造不爭執事項
㈠丙○○、己○○○、丁○○為姊妹關係，均係李萬福之繼承 人，李萬福應繳納之遺產稅經稅捐機關核算後為8360萬3961 元。丙○○與甲○○於94年9 月23日簽訂系爭協議書，委任 甲○○辦理李萬福遺產稅申報事宜。
㈡系爭協議書第3 條約定：「甲方（契約記載為丙○○）願提 供新台幣貳仟肆佰參拾萬元整（實際金額依購買抵繳土地總 現值之三成計算）作為乙方（指甲○○）代理購地及辦理本 遺產稅申報、節稅規劃、抵繳、複查、更正、訴願及酬金之 用」。
㈢系爭協議書第5 條約定：「……因可歸責於甲方各繼承人間 事由致使乙方無法於期限內完成或無法完成受任事宜時，即 視同甲方違約，此時甲方仍應履行支付乙方剩餘款項」。 ㈣系爭協議書第9 條約定：「付款方式如下：1.於訂立本協議 書時，甲方需支付（本約第2 條）之第一次款項，即新台幣 柒佰萬元整，代理購地、遺產稅申報及抵繳，乙方於受領價 款之同時需開立同額商業本票（並經保證人保證）交由見證 律師保管。2.待遺產稅單核發後，甲方需支付（本約第二條 ）之第二次款項，即新台幣九佰萬元整，乙方需開立同額商 業本票（並經保證人保證）交由見證律師保管。乙方並於收 受本款項後辦理抵繳土地過戶相關手續。3.抵繳土地辦竣後 領取遺產稅完稅證明書甲方需支付（本約第二條）之尾款即 新台幣捌佰參拾萬元整尾款，並同時歸還二張見證律師保款 之商業本票」。
㈤甲○○依系爭協議書已取得700萬元。
㈥兩造曾於96年5 月14日簽有承諾書，記載：「茲甲○○代辦 被繼承人李萬福遺產稅一案之遺產稅繳納期限至96年5 月25 日止，現因繼承人丙○○、己○○○、丁○○等三人之故， 未將協議書條款之第二次款項交付完畢，致甲○○無法完成 受任事宜；因此甲○○配合繼承人丙○○、己○○○、丁○ ○等三人提出展延申請，其展延申請之期限為96年7 月25日 止，若繼承人丙○○、己○○○、丁○○等三人再度未能將 協議書條款之第二次款項交付完畢，致甲○○無法於期限內 完成受任事宜，則其後產生之相關罰鍰，概由繼承人丙○○ 、己○○○、丁○○等三人負責不得異議」等語。 ㈦己○○○、丁○○另委任辛○○完成李萬福遺產稅申報繳納 事宜。
乙、爭執之事項
㈠己○○○及丁○○有無與甲○○成立委任契約？ ㈡系爭協議書是否以不能之給付為契約標的而為無效？ ㈢甲○○得請求金額為何？
七、己○○○及丁○○有無與甲○○成立委任契約？ ㈠甲○○主張丙○○與其簽訂系爭協議書，委任其辦理李萬福 遺產稅申報事宜一節，固為兩造所不爭，惟甲○○又主張己 ○○○及丁○○有授權丙○○與甲○○簽訂系爭協議書一節 ，則為己○○○及丁○○所否認。經查，丙○○等3 人曾於 96年5 月14日簽立承諾書，載明：「茲甲○○代辦被繼承人 李萬福遺產稅一案之遺產稅繳納期限至96年5 月25日止，現 因繼承人丙○○、己○○○、丁○○等三人之故，未將協議 書條款之第二次款項交付完畢，致甲○○無法完成受任事宜 ；因此甲○○配合繼承人丙○○、己○○○、丁○○等三人 提出展延申請，其展延申請之期限為96年7 月25日止，若繼 承人丙○○、己○○○、丁○○等三人再度未能將協議書條 款之第二次款項交付完畢，致甲○○無法於期限內完成受任 事宜，則其後產生之相關罰鍰，概由繼承人丙○○、己○○ ○、丁○○等三人負責不得異議」等語（原審卷第11頁）， 該承諾書並經丙○○等3 人簽名，且己○○○及丁○○對簽 名之真正亦無爭執（本院卷第75頁），則依承諾書之內容所 載，丙○○等3 人因未依系爭協議書之約定支付第2 次款項 900 萬元予甲○○，致甲○○無法完成受任事宜，可知己○ ○○及丁○○已同意依系爭協議書之約定繳納款項，並由甲 ○○代辦李萬福遺產稅事項，是己○○○及丁○○雖未與甲 ○○簽訂系爭協議書，惟事後書立此承諾書，顯見己○○○ 及丁○○應已同意依系爭協議書內容履約。
㈡至己○○○及丁○○雖抗辯：該承諾書係丙○○向伊等表明 其與甲○○有簽立協議書委請甲○○代辦遺產稅抵繳等事宜 ，丙○○表示此一由甲○○片面繕具之承諾書，僅是同意辦 理展延申請所需，並無其他意義，伊等係在此說明下，基於 姊妹情誼，勉於展延用之承諾書上簽名云云。惟該承諾書已 明白記載「因繼承人丙○○、己○○○及丁○○等3 人之故 ，未將協議書條款之第2 次款項交付完畢，致甲○○無法完 成受任事宜」、「若繼承人丙○○、己○○○、丁○○等三 人再度未能將協議書條款之第二次款項交付完畢，致甲○○ 無法於期限內完成受任事宜」之語，已揭示丙○○等3 人有 依系爭協議書繳款及甲○○應依系爭協議書完成受任事宜之 義務，難謂己○○○及丁○○不知其內容。況己○○○及丁 ○○表示僅有丙○○可以證明其等不知承諾書內容之情（本
院卷第75頁），惟丙○○陳稱：當初己○○○及丁○○確實 有授權伊去處理父親遺產事情，且己○○○及丁○○都知道 並同意伊與甲○○簽協議書，承諾書係伊交給己○○○及丁 ○○，其2 人有看內容並同意始簽名等語（原審卷第104 頁 、本院卷第222 頁），亦無從認定己○○○及丁○○上開抗 辯為真正。是以，己○○○及丁○○既無法證明其不知承諾 書內容而簽名，所辯即不足採。
八、系爭協議書是否以不能之給付為契約標的而為無效？ ㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246 條第1 項前段定有明文。又所謂以不能之給付為契約標的， 其契約為無效者，必以其給付有自始不能實現之情形，始足 當之（最高法院75年度台上字第441 號裁判意旨可參）。己 ○○○及丁○○抗辯，李萬福之遺產稅為8360萬3961元，而 李萬福之遺產有動產即現金1828萬1366元及不動產即土地41 筆、房屋2 棟，依法應先以所遺現金繳納遺產稅，不足部分 始得申請以實物抵繳，且實物抵繳應以被繼承人之遺產申請 抵繳，不得於繼承開始後，始另以納稅義務人之名義購買土 地申請抵繳應納之遺產稅。惟系爭協議書第2 、3 條竟約定 提供2430萬元予甲○○購買公共設施保留地申請辦理實物抵 繳，則該2430萬元扣除1828萬1366元須以現金繳稅部分，僅 餘611 餘萬元，此金額如何購地抵繳所餘6532萬元之遺產稅 ，是系爭協議書顯係以不能之給付為契約標的，該契約為無 效云云。
㈡經查，被繼承人李萬福之遺產稅確實為8360萬3961元，有財 政部台灣省南區國稅局新化稽徵所98年6 月23日南區國稅新 化一字第0980032039號函可稽（本院卷第167 頁）。而系爭 協議書第2 條固約定：「乙方（即甲○○）所申報遺產稅標 的係依甲方（契約記載為丙○○）所提供被繼承人李萬福之 財產明細（如後附財產明細）為準，依前列財產計算應納遺 產稅約八仟一佰多萬元，甲方業已知悉，倘因甲方（含其他 繼承人）之故，有隱匿之事由發生，致使應納遺產稅增加或 有罰鍰之產生時，概由甲方自負全責，與乙方無涉」、第3 條約定：「甲方願提供新台幣貳仟肆佰參拾萬元整（實際金 額依購買抵繳土地總現值之三成計算）作為乙方代理購地及 辦理本遺產稅申報、節稅規劃、抵繳、複查、更正、訴願及 酬金之用」等語（原審卷第7 頁）。惟依系爭協議書第8 條 約定：「雙方皆知悉依前示標的計算被繼承人李萬福應納遺 產稅額約八仟一佰多萬元，扣除公設地抵繳後之差額，甲方 以其差額計算本約第三條款之費用支付予乙方，雙方合意倘 因甲方隱匿遺產致應納稅額增加時，由甲方再依增加稅額部
分同比例之費用支付予乙方」等語（原審卷第7 頁反面）， 可見系爭協議書約定支付之2430萬元，係以稅額8100多萬元 扣除遺產公共設施保留地抵繳後之差額後計算而來，並非己 ○○○及丁○○所辯係以2430萬元扣除1828萬1366元須以現 金繳稅部分，餘611 餘萬元購地抵繳所餘6532萬元之遺產稅 之計算方式。而李萬福之遺產稅事後確有以其所遺「公共設 施保留地」及「附帶條件住宅區用地」抵繳，抵稅金額達 6532萬2595元，此有財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所98 年6 月23日南區國稅新化一字第0980032039號函所附抵繳實 物表、台南縣新化鎮公所98年8 月28日所建字第0980013336 號函所述使用分區情形可查（本院卷第167 至170 、215 頁 ）。參以於簽立系爭協議書後，確有發現漏報遺產情事，此 有兩造所不爭之協議書可佐（原審卷第190 頁），則系爭協 議書所定支付2430萬元，自應依上開第8 條之規定為調整， 益見己○○○及丁○○仍以2430萬元為計算基礎，尚有違誤 。又兩造僅約定丙○○等3 人提供2430萬元予甲○○辦理繳 納李萬福遺產稅相關事宜，並未具體約定該2430 萬 元應如 何分配以現金繳稅或購地申請實物抵繳，尚難認有客觀上有 自始不能給付之情形。甲○○縱有無法以該2430萬元繳納遺 產稅情事，亦為甲○○應自負盈虧責任而已，並非系爭協議 書不能實現其內容。
㈢至關於遺產稅應如何以實物抵繳一節，據財政部賦稅署98年 7 月16日以台稅三發字第09804064980 號函稱：稅款之繳納 本以現金為原則，考量遺產稅為突發性稅捐，納稅義務人無 法於繳納期間內籌足現金繳納，乃例外於遺產及贈與稅法第 30條第2 項規定得以實物抵繳，故應符合上開法條規定「應 納稅額在30萬元以上，繳納現金困難」之前提要件，即應先 以被繼承人所遺現金繳納遺產稅，不足部分始以實物抵繳。 又對於繼承人可否於繼承開始後，另行購買其他公共設施保 留地，以抵償遺產稅一情，地方政府如就其依財政收支劃分 法第8 條第3 項規定應分得之遺產稅稅課收入，同意由納稅 義務人以該府應徵收之公共設施保留地抵償，取代其應履行 之徵收義務時，依財政部90年3 月12日台財稅字第09004601 78號函釋規定，對繼承人取得該公共設施保留地之時間雖無 限制，惟部分地方政府為防杜投機，訂有受理原則，例如台 北市政府財政局即有排除93年7 月1 日後以繼承以外方式取 得土地所有權者，故繼承後買進之公共設施保留地，地方政 府未必同意受理抵償。且繼承人如購買被繼承人戶籍地外之 公共設施用地，則「應徵收土地機關」與「應分得遺產稅稅 課收入機關」為不同機關，依財政部91年11月15日台財稅字
第0910066422號函之反面解釋，無前揭財政部90年函釋之適 用，故不得抵繳之。另被繼承人所遺之財產，如為符合遺產 及贈與稅法第30條規定之課徵標的物或易於變價保管之實物 ，且繼承人另行購買之其他公共設施保留地亦符合前開財政 部90年函釋，得由納稅義務人自行選擇實物抵繳標的，無優 先次序之限制等語（本院卷第179 至180 頁）。又依李萬福 戶籍地之台南縣政府函稱：有關本縣對於繼承人於繼承開始 後購買公共設施用地，以抵繳遺產稅，有無限制乙案，因遺 產稅乃屬國稅，建請向國稅局相關機關洽詢等語（本院卷第 201 頁），堪認台南縣政府並無明文限制繼承人於繼承開始 後購買公共設施用地，以抵繳遺產稅。是依上開說明，本件 遺產稅自應先以李萬福所遺現金繳納，不足部分，繳納現金 困難，始以實物抵繳，而實物抵繳部分，繼承人於繼承開始 後購買公共設施用地，以抵繳遺產稅，台南縣政府並無明文 限制，惟應以被繼承人戶籍地所在之公共設施用地申請抵繳 ，且以遺產或以另行購買之實物申請抵繳，並無優先次序限 制，應甚明確。準此，己○○○及丁○○所辯實物抵繳應以 被繼承人所遺不動產等實物申請抵繳，不得於繼承開始後， 始另以納稅義務人之名義購買土地申請抵繳應納之遺產稅云 云，核無足取。是系爭協議書第3 條約定「實際金額依購買 抵繳土地總現值之三成計算……作為乙方代理購地及辦理本 遺產稅申報、節稅規劃、抵繳、複查、更正、訴願及酬金之 用」中之「購買抵繳土地」等情，並無違法之處，自非約定 不能之給付，尚難認契約無效。
㈣另系爭協議書未限制應購買被繼承人戶籍地以外之土地以申 請實物抵繳，該協議書即無違背上開函令規定，至甲○○雖 主張其已購買台北市南港區土地辦理實物抵繳云云，並提出 買賣契約書2 份、購買土地明細表1 份為據（原審卷第14至 16頁），然其實際購買何處土地，乃其個人可否履約之另一 問題，尚不能以此即認系爭協議書係以不能之給付為契約標 的。至財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所97年7 月1 日南 區國稅新化一字第0970034110號函固稱：依（修正前）遺產 及贈與稅法第30條第2 項規定，遺產稅應納稅額30萬元以上 ，納稅義務人確有困難，不能一次繳納現金時，……准以課 徵標的物或其他易於變價或保管之實物一次抵繳。又施行細 則第43條之1 規定，前揭課徵標的物，係指依遺產及贈與稅 法規定計入本次遺產總額並經課徵遺產稅之遺產等語（原審 卷第160 頁），惟納稅義務人依前揭遺產及贈與稅法第30條 第2 項規定，申請以「課徵標的物」或「其他易於變價或保 管之實物」抵繳，該「課徵標的物」依施行細則第43條之1
規定，固限於「計入本次遺產總額並經課徵遺產稅之遺產」 ，惟「其他易於變價或保管之實物」，應不限於該項遺產， 自應包括納稅義務人原本所有或其另行價購取得所有之實物 在內。基此，系爭協議書第3 條所定之「購買抵繳土地」， 並無違反上開規定而為不能之給付。從而，己○○○及丁○ ○抗辯系爭協議書為屬不能給付之約定，應屬無效云云，並 無理由。
九、甲○○得請求金額為何？
㈠系爭協議書第5 條約定：「甲方（契約記載為丙○○）應即 配合乙方（指甲○○）辦理本物件事宜，因可歸責於甲方各 繼承人間事由致使乙方無法於期限內完成或無法完成受任事 宜時，即視同甲方違約，此時甲方仍應履行支付乙方剩餘款 項」、第9 條則約定：「付款方式如下：1.於訂立本協議書 時，甲方需支付（本約第2 條）之第一次款項，即新台幣柒 佰萬元整，代理購地、遺產稅申報及抵繳，乙方於受領價款 之同時需開立同額商業本票（並經保證人保證）交由見證律 師保管。2.待遺產稅單核發後，甲方需支付（本約第二條） 之第二次款項，即新台幣九佰萬元整，乙方需開立同額商業 本票（並經保證人保證）交由見證律師保管。乙方並於收受 本款項後辦理抵繳土地過戶相關手續。3.抵繳土地辦竣後領 取遺產稅完稅證明書甲方需支付（本約第二條）之尾款即新 台幣捌佰參拾萬元整尾款，並同時歸還二張見證律師保款之 商業本票」等語。查甲○○主張系爭協議書僅支付其第1 期 款項700 萬元，而遺產稅單於96年2 月18日核發後，未給付 第2 期款項，又丙○○等3 人嗣於96年5 月14日書立承諾書 ，載明由甲○○配合提出展延申請繳納遺產稅期限至96年7 月25日止，甲○○業已履行約定一節，有提出承諾書、宏祥 聯合律師事務所函為據（原審卷第9 頁），並經丙○○等3 人所不爭（原審卷第31 、74 頁），堪信為真。則丙○○等 3 人自應依承諾書、系爭協議書之約定，給付甲○○第2 期 款項，至為明確。又第2期 款項並未給付，丁○○並另行委 任辛○○辦理遺產稅繳納事宜，為證人辛○○證述明確（本 院卷第132 頁反面），是丙○○等3 人未依約給付第2 期款 項900 萬元，丁○○並另行委任他人辦理遺產稅繳納事宜， 甲○○已無法完成受任事項，堪以認定，則丙○○等3 人已 屬違約，甲○○自可依系爭協議書上開約定向丙○○等3 人 請求違約金。
㈡按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約 金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總 額，民法第250 條第1 項、第2 項前段定有明文。又依違約
金之性質，可分為「損害賠償總額預定之違約金」，及「懲 罰性違約金」，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予 以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉 證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均 得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損 害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的 ，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所 定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有 損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。本件甲 ○○主張上開系爭協議書第5 條係懲罰性違約金，而己○○ ○及丁○○抗辯應為損害賠償總額預定之違約金（本院卷第 50頁），衡諸該規定並未約明為何種性質違約金，且系爭協 議書對於可歸責於丙○○等3 人事由而違約情形，並無另得 請求損害賠償之約定，則依民法第250 條第2 項規定，當事 人既無另有訂定，上開約定應屬損害賠償總額預定之違約金 ，至為明甚。
㈢次按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所 受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減 至相當之數額，民法第251 條、第252 條定有明文。約定之 違約金倘有過高情事，法院即得依此規定以職權核減至相當 之數額；而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客 觀之事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若 能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準， 而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數 額（最高法院79年台上字第1612號、49年台上字第807 號、 51年台上字第19號判例要旨參照）。甲○○主張其受任處理 本件遺產稅申報、節稅、抵繳、稅務規劃等事務，因具困難 度及複雜性，處理過程花費時間、心力、財力頗鉅，又依系 爭協議書應交付之2430萬元，其預計應支付庚○○代辦服務 費930 萬元、乙○○介紹費243 萬元、律師簽約見證費4 萬 元、購地費用453 萬元、案件管理費用480 萬元、甲○○淨 所得320 萬元；丙○○已支付之第1 期款項700 萬元，則已 用為支付庚○○代辦服務費216 萬元、乙○○介紹費50萬元 、律師見證費4 萬元、餘款430 萬元業已於辦理購地及案件 管理等情（本院卷第193 、194 頁），本件違約金既為損害 賠償總額預定，則就甲○○請求之違約金是否過高，自應審 酌甲○○所受損害等情形而定：
⒈支付庚○○代辦服務費部分：
甲○○主張其委由庚○○協助辦理本件遺產稅繳納事宜，約 定支付庚○○930 萬元，並已支付216 萬元一節，乃提出其
與庚○○簽訂之協議書為證（原審卷第112 、113 頁），該 協議書並約定甲○○應支付庚○○第1 期216 萬元、第2 期 360 萬元、第3 期144 萬元。又兩造同意由庚○○以書狀陳 述（本院卷第98頁反面），證人庚○○證稱：伊於94年9 月 23日與甲○○訂立被繼承人李萬福遺產稅案之協議書，代為 遺產稅申報、稅務規劃、更正、復查、訴願等文書事宜，伊 於94 年9月23日簽收甲○○第1 期契約款216 萬元。於案件 承辦中95年12月5 日伊因罹患惡性卵巢癌，陸續向甲○○借 款10萬元、3 萬元、3 萬元，支付醫療費用。後因繼承人丁 ○○隱匿李萬福生前財產，而遭國稅局查獲並課徵贈與稅及 處罰鍰，基於保護客戶權益，由伊之合作人邱万容代書多次 南下，陪同丁○○至台南國稅局說明及溝通數月，最後爭取 免罰鍰數百萬元並補繳贈與稅款。因此事延於96年2 月18日 核發遺產稅單，當日通知甲○○轉通知各繼承人辦理抵繳稅 款事宜並依約付款。嗣於96年7 月25日甲○○通知伊，丁○ ○已將本案委託他人辦理，並向國稅局申請土地抵繳遺產稅 在案，伊乃確定無法續辦委任事項，故與甲○○解除契約， 甲○○同意支付伊及邱代書每人54萬元，共計108 萬元，作 為解除契約補償金，惟尚未支付等語（本院卷第117 、118 頁）。準此，甲○○已支付庚○○第1 期款216 萬元，且因 丙○○等3 人違約，致甲○○與庚○○解除契約，甲○○尚 應支付庚○○108 萬元，合計甲○○此部分損失為324 萬元 （216 萬＋108 萬＝324 萬）。
⒉支付乙○○介紹費部分：
甲○○主張其應支付乙○○介紹費243 萬元，並已支付50萬 元等情，固據提出系爭協議書，其上記載見證人乙○○，又 提出收據、面額50萬元之支票各1 紙為憑（本院卷第12頁） 。惟己○○○及丁○○否認有上開介紹費243 萬元之約定及 甲○○已交付50萬元之事實。查甲○○主張其與乙○○約定 介紹費243 萬元部分，均未提出證據以實其說，尚難採憑。 又甲○○主張其已支付50萬元部分，固提出收據及支票為證 ，惟該收據與己○○○及丁○○所提出「土地買賣捐贈契約 書」，一併送請法務部調查局鑑定其上「乙○○」之簽名及 書寫其身分證號碼、地址，是否為同一人所為，然因送件資 料不足而無法鑑定，有該局98年4 月28日調科貳字第098002 61530 號函可稽（本院卷第141 頁），而上開支票係由訴外 人戊○○兌領一節，亦有台灣中小企業銀行九如分行98年6 月19日九八九如字第431 號函可憑（本院卷第162 頁），且 證人乙○○、戊○○屢傳未到，甲○○乃捨棄傳訊（本院卷 第132 頁、第210 頁反面）。此外，甲○○未能提出證據證
明其與乙○○有約定介紹費243 萬元，並已支付50萬元之事 實，其主張即不足採。
⒊支付律師簽約見證費部分：
甲○○主張其支付蘇志成律師簽約見證費4 萬元，有系爭協 議書載明蘇志成律師為見證人可按，此為丙○○所不爭，且 己○○○及丁○○對此亦無爭執（本院卷第221 頁反面）， 堪認為真正，則甲○○此部分損失4 萬元。
⒋支付購地及案件管理費、甲○○淨所得部分： 甲○○主張其已支付購地費用及管理費用430 萬元云云，惟 其於起訴狀所提之買賣契約書及購買土地明細表（原審卷第 14至16頁），顯示其所購買之不動產均位於台北市南港區， 非李萬福戶籍地所在之台南縣，依上說明（上揭八㈡所載） ，自不得以該不動產抵繳本件遺產稅，是該購地費用無從列 為甲○○之損害。又甲○○已委託庚○○協助辦理本件遺產 稅申報、節稅規劃、抵繳、復查、更正、訴願等相關事宜， 並已支付其216 萬元，業如前述，則甲○○另再支出管理費 用應屬不多，且甲○○復表示無法提出此部分明細或單據等 證明（本院卷第221 頁反面），尚難認甲○○支出管理費用 已達430 萬元，充其量50萬元核屬足夠。另甲○○主張其受 任處理本件遺產稅申報、節稅、抵繳、稅務規劃等事務，因 具困難度及複雜性，處理過程花費時間、心力、財力頗鉅， 其所得應為320 萬元等情，經考量甲○○因可歸責於丙○○ 等人事由而未能獲取該利益320 萬元，此自屬甲○○所失利 益，堪認甲○○主張其受有應獲淨利為320 萬元之損害，應 可採取。據此，甲○○此部分可得請求370 萬元（50萬＋ 320 萬＝370 萬）。
⒌綜上，甲○○所受損害及所失利益合計為698 萬元（324 萬 ＋4 萬＋370 萬＝698 萬），且甲○○於本院表示其所受損 害均已於訴訟中提出（本院卷第132 頁），是應無其他損害 存在甚明。惟丙○○已依系爭協議書支付甲○○700 萬元， 該一部履行足以填補甲○○上開損害，況原審判決丙○○尚 應給付甲○○40萬元本息確定，兩者合計已達740 萬元，則 甲○○再請求給付本件違約金，顯屬過高。準此，甲○○於 原審請求己○○○及丁○○給付80萬元及於本院請求丙○○ 等3 人再給付500 萬元，均屬無據，尚難准許。 ㈣末按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負 損害賠償責任，民法第549 條第2 項定有明文。又按終止權 之行使，依民法第263 條準用同法第258 條之規定，應向他 方當事人以意思表示為之。本件甲○○固主張依此規定，請 求丙○○等3 人負損害賠償責任，惟甲○○表示，丙○○並
未為終止契約之意思表示，己○○○及丁○○拒絕將資料交 給甲○○繼續辦理，並委託他人辦理，應該有終止的意思， 實際上沒有口頭或書面對甲○○表示終止契約等情（本院卷 第62頁）。然己○○○及丁○○拒絕將資料交給甲○○繼續 辦理，並委託他人辦理，僅得認有違約之事實，尚難遽謂即 為終止契約之意思表示。職此觀之，丙○○等3 人既未對甲 ○○為終止契約之意思表示，自無於不利於他方之時期終止 契約情事，甲○○依上開規定請求損害賠償，於法不合，亦 不足取。
十、綜上所述，己○○○及丁○○確有委任甲○○處理李萬福遺 產稅事宜，且並無以不能之給付為契約之標的情事，系爭協 議書應屬有效，又衡以甲○○受損程度、丙○○等3 人履約 程度及兩造之利益，認甲○○請求給付違約金尚屬過高，經 酌減後自不得再為請求。從而，甲○○依系爭協議書，請求 丙○○等3 人應再給付500 萬元及己○○○及丁○○應給付 80萬元，及均自97年3 月17日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲 請亦失所附麗，應併予駁回。原審為甲○○敗訴部分之判決 （除確定部分外），及駁回其假執行之聲請，其理由雖有不 當，惟結論與本院認定一致，仍應予維持，上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審判 命己○○○及丁○○應給付部分，並為假執行之宣告，尚有 未合，其上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文 第2 項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法 及舉證，與判決結果不生影響，爰不予贅述，併予敘明。據上論結，本件甲○○上訴為無理由，己○○○、丁○○上訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項、第449 條第2 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書 記 官 林明威
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。