貪污治罪條例
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),重上更(五)字,98年度,63號
KSHM,98,重上更(五),63,20091023,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　98年度重上更(五)字第63號
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　薛西全律師
　　　　　　蘇俊誠律師
　　　　　　蘇榮達律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　許泓琮律師
　　　　　　孫守濂律師
　　　　　　李慶榮律師
上列上訴人等因貪污等案件，不服臺灣高雄地方法院86年度訴字
第3666號中華民國88年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署86年度偵字第8320、8321、8406、9044、9498
、11730 、14997 、22574 、9611號），提起上訴，判決後經最
高法院第5 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權柒年。所得財物新台幣壹佰拾貳萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
乙○○被訴與王瑞吉圖利部分無罪；被訴與黃舉元圖利部分免訴。
事 實
一、甲○○係高雄縣八卦國民小學總務主任，負責該校新建工程 發包、驗收等業務，為依政府採購法之規定，從事公共事務 ，而具有法定職務權限之授權公務員。緣該校自79年起至84 年間辦理遷校工程，甲○○亦負責襄助校長李雷英（經原審 判決無罪確定），辦理工程招標、比價等作業，甲○○明知 工程之招標及比價應透明、公開且依法辦理，且自81年間起 已經知悉廠商李國川（經本院前更㈡審以違背職務交付賄賂 ，判處罪刑確定）有借用瑞城工程有限公司（下稱瑞城公司 ）、國軒營造有限公司（下稱國軒公司）、恒富營造有限公 司（下稱恒富公司）等公司牌照參與投標，李國川實不具合 格廠商之資格，其借牌投標已違反投標須知之規定，竟違背 職務不加以舉發，或報告主持開標之校長李雷英處理，而任 由李國川得以其他廠商之名義參與投標，事後亦不依規定報 告校長李雷英宣佈廢標，而由李國川得以上述3 家廠商及唐 川土木包工業承包八卦國小所有23項遷校工程（借用他公司



牌照及得標工程均詳如附表一所載）。李國川於承包上述工 程中，為答謝甲○○，竟基於交付賄賂之概括犯意，並與知 情而有收受賄賂概括犯意之甲○○合意後，連續於81年3 月 8 日、81年6 月27日、81年10月20日、81年11月17日、81年 11月29日，於該校內由李國川交付賄賂各新台幣（下同）10 萬元、12萬元、30萬元、30萬元、30萬元（起訴書誤載為20 萬元），5 筆合計112 萬元予甲○○收受，甲○○均明知上 開款項為其違背職務之對價，仍連續收受之。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據；於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；於審判外 之陳述，雖不符前4 條（即同法159 之1 至159 之4 ）之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之5 分別 定有明文。所謂具有特別可信係指陳述時有無其他訴訟關係 人在場，陳述時之心理狀態，是否出於陳述者之真意，有無 違法取供等情事（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90 條參照）
二、刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。 若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被 害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴 訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、 第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），



其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命 其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無 違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法 第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年台上 字第3527號判決參照）。本件共同被告李國川於偵查中並非 以證人身分傳訊作證，則其所述有關於被告甲○○部分，雖 未經命具結，惟本院已依法踐行調查證程序，是其於偵查中 之陳述，對於被告甲○○而言，即有證據能力。三、證人李國川於86年6 月30、同年4 月17日、同年6 月16日、 同年7 月22日在調查站之證述，核與本院前審審判中所證不 符，其中86年6 月30日之筆錄經勘驗結果，調查員在李國川 就各項金額討論之前，雖陳稱「我看你自己先寫寫；我絕對 會向檢察官表示，我不敢保證會如何，但我會向檢察官建議 沒有收押之必要，如你認為沒必要，我就跟你攤牌，絕對讓 你很難過」等語，調查員並未說明要攤牌何事情，以及攤牌 後何以會讓李國川無法面對而會難過，故非屬具體刑求字眼 之通知，自不能以此謂被告受有脅迫或意思不自由，是不能 單以上開陳述即認為已到達強暴脅迫之地步。且其如於偵查 中自白犯貪污罪，有減輕其刑甚至免除其刑之優惠，調查員 如提醒被告若承認犯罪，則可獲取減刑或免刑之利益，且檢 察官亦有可能認其犯後態度良好而不予羈押，經被告於自由 意志下權衡利害關係，決定是否自白犯罪，因此非屬「利誘 」或「不正方法」；其餘各次之陳述亦無具體事證足以證明 有何非法取供之情事，本院審酌其於高雄縣調站為證述，被 告甲○○並不在場，較無人情壓力，援為認定事實之證據亦 屬適當，依同法第159 條之2 之規定，亦有證據能力。四、所謂傳聞證據係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述 性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證 據，其中，「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵動作。 基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。 因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」 自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活 動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記 憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為 「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非 透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等不同， 在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。判斷 證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，乃取決於該證據之證明旨 趣或該證據與待證事實間之關係。換言之，以證明供述內容 真實性之證據適用傳聞法則，惟相對地縱使屬於「代替供述



之書面」或「間接之供述」，書面本身之存在或供述本身之 存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據（最高法院 94年台上字第6076號判決參照）。本件經搜索扣押之帳冊、 記事簿等，均屬書證性質，並非供述證據，應無傳聞法則之 適用，且與本案具有關聯性，亦無非法搜索扣押而不法取得 之情形，且又苟經傳訊上開文書之製作名義人，以證明該文 書形式上之真正，則上開文書即非不得作為本案之證據。是 本案中林梅製作之帳冊、記事簿，業經其於原審到庭供稱： 係其所親自製作且屬書證，自無傳聞證據之問題，是僅須依 刑事訴訟法第165 條踐行向被告宣讀或告以要旨之程序，即 得為本案之證據資料
五、辯護人辯稱：被告甲○○於86年6 月16日、同年7 月8 日之 調查筆錄係疲勞訊問且有施以利誘之不正方法，依刑事訴訟 法第156 條第1 項之規定，該調查筆錄所為之陳述，自無證 據能力等語。經查：被告甲○○之調查站訊問錄音錄影部分 ，經本院向該調查站函調，據調查站函復一時未能找到，無 法送交本院，是本件並無證據可證明甲○○於86年6 月16日 、7 月8 日之調查站調查筆錄係出於不正方法而取供，況甲 ○○於86年6 月17日移送檢察官訊問時，曾供稱: 「八卦國 小工程為何大部分由李國川承包我不知道，我也很疑問，開 標時縣政府會派人監標，李國川標工程拿別人營業執照投標 我知道，他常以2 、3 個牌標工程，但因要趕工程，且其他 證照均有符合，我沒有想到他這樣借牌投標不可以，79年起 李國川就有借牌投標，但我到81年間才知道，81年八卦國小 教室興建工程才知，李國川標工程過程沒有好處給我，有看 過86年6 月16日縣調站筆錄內容，內容實在」等語，其在偵 查中之供述內容大抵與調查站供述相符，故承辦機關雖無法 檢送訊問時之錄影帶，但本院認其瑕疵尚非嚴重，是被告甲 ○○於調查站之上開調查筆錄均有證據能力。
貳、被告甲○○部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有收受李國川上述5 筆款 項112 萬元之事實，惟否認上開款項係賄款乙節，辯稱：伊 僅係高雄縣八卦國民小學教師兼總務主任，並非校長，該校 自79年至84年間辦理遷校工程之各項工程發包與開標作業， 所有招標及比價程序，均依法定程序且依據高雄縣政府營繕 工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價標準辦理，並經 校長李雷英核可後始予發包。開標時，主持人為校長，被告 僅係擔任紀錄，輔佐校長處理校長交辦之事務而已，並無決 定與宣佈廢標之權限，宣布廢標非伊職務上之行為，高雄縣 政府建設局、政風室、主計室之人員黃秋雄、林慶健、張素



惠等人於原審91年1 月25 日 訊問時都已有證明。李國川是 否借用他人公司執照參與投標，伊不知情，且李國川並無借 用他人經營之公司執照參與投標之情事，起訴書所認定李國 川交付予伊之款項，其中5 筆，即10萬元、12萬元、30 萬 元、30萬元、20萬元係李國川幫伊之妻陸錢櫻枝銷售中華日 健公司健康床及配件用品應交付陸錢櫻枝之價款，因陸錢櫻 枝常常不在家，才託伊轉交；其中一筆20萬元之部分係李國 川捐給高雄縣體育會的錢。李國川擔任體育會理事，均非所 謂之回扣或賄款等語。辯護律師則辯稱：㈠同案被告李國川 在調查站調查所作之調查筆錄無證據能力。因李國川於審判 中一再指稱該調查筆錄之陳述，係出於調查人員之脅迫利誘 疲勞訊問自無證據能力。㈡被告甲○○調查站86年6 月16日 、86年7 月8 日之調查筆錄陳述李國川借用他公司牌照參與 投標等語，然因該日之偵訊前後有10幾個小時，疲勞訊問， 且調查員向被告利誘表示，若配合製作筆錄，即可獲交保， 因不堪長時間之疲勞訊問，且為求交保，因而配合調查人員 製作筆錄，被告於調查中之自白，非出於任意性，證人恒富 公司負責人古幸靜在偵查中證稱：伊公司標得八卦國小活動 中心新建工程後，李國川來拜託才將該工程交其施工，並未 將牌照借予李國川亦無圍標之事；瑞城公司負責人蘇瑞德證 稱：伊公司承包登發國小圍籬及運動場工程後交給李國川做 ，並沒有圍標；國軒公司負責人黃學藤在偵查中證稱：83 年伊進入國軒公司後，公司牌照並無借予李國川，亦無違標 工程之事等語（86年度偵字第22574 號卷第98-99 頁），足 證李國川並無借用他公司牌照投標之情事，被告上開自白顯 與事實不符等語。經查：
㈠ 首須查明者，為被告甲○○是否係公務員，如是，應屬何種 公務員？
⒈按貪污治罪條例第2 條前段規定「依據法令從事公務之人員 ，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本 條例之罪者，依本條例處斷。」，係為配合94年1 月7 日修 正通過刑法第10條第2 項公務員定義修正所為之文字變更， 而95年7 月1 日修正公布施行之刑法第10條第2 項關於公務 員定義之規定雖由「依法令從事於公務之人員」，修正為「 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事 與委託機關權限有關之公共事務者」。其中「依法令服務於 國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者」，稱 為「身分公務員」；「其他依法令從事於公共事務，而具有



法定職務權限者」，稱為「授權公務員」；至於「受國家、 地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關 之公共事務者」，則稱為「委託公務員」。
⒉本件被告甲○○係負責學校之工程發包及採購之人員（詳後 述），係依政府採購法之規定，從事公共事務，而具有法定 職務權限之「授權公務員」無訛。
㈡ 亟待究明者，為李國川是否有借用瑞城、恒富、國軒等公司 之牌照，標得八卦國小所發包之各項遷校工程，且被告甲○ ○是否亦知悉上情？
⒈共同被告李國川於調查站詢問時，已陳稱：新建教室工程（ 80年4 月10日開標、工程金額966 萬7000元、借用黎洋、國 軒、瑞城公司牌照，由瑞城得標）；教室新建裝修工程（81 年2 月1 日開標、工程金額299 萬9700元、借用黎洋、國軒 、瑞城公司牌照，由瑞城得標）；學生活動中心工程（83年 2 月26日開標、工程金額1348萬7600元、借用隆光、大名、 瑞城公司牌照，由瑞城得標）；八卦國小新建教室工程（84 年2 月17日開標、工程金額379 萬元、借用黎洋、大名、瑞 城公司牌照，由瑞城得標）；專科教室及綜合大樓新建工程 （81年5 月13日開標、工程金額741 萬元、借用黎洋、大名 、國軒、瑞城公司牌照，由瑞城得標）；學生活動中心第三 期工程（84年7 月24日開標、工程金額1366萬元、借用黎洋 、恒富、明正、大名公司牌照，由恒富得標）；新建教室第 二期工程（80年9 月開標、工程金額948 萬6000元、借用大 名、國軒、瑞城公司牌照，由國軒得標）；新建教室第三期 工程（80年10月24日開標、工程金額179 萬5000元、借用黎 洋、國軒、瑞城公司牌照，由國軒得標）等語明確（即附表 一編號1 至編號8 之工程；偵字第8321號卷第177-178 頁） 。
⒉瑞城公司負責人蘇瑞德、恒富公司負責人古幸靜及國軒公司 負責人黃學藤在俱查中雖均證稱：渠等未曾借牌予李國川， 亦無圍標事云云（偵字第22574 號卷第88-89 頁），惟查出 借牌照予他人營業為法所不許之行為，甚而有受政府撤照等 不利行政處分之虞，是難期其等為真實之陳述，其等證言均 難為被告甲○○有利之認定
⒊被告甲○○亦於偵查中自承：李國川用2 、3 個牌來投標， 我到81年間八卦國小教室興建工程時才知道他借牌投標，當 時不知道不可以，而且工程有時急迫，他證件也齊全等語（ 偵字第14997 號卷第63-64 頁），此外，並有八卦國小各項 新建、遷校工程案卷扣案可佐。其事後翻異前詞，辯稱不知 情李國川與其他廠商之關係云云，並不足採。




⒋綜上可知，李國川確有借用瑞城、恒富、國軒等公司之牌照 ，標得八卦國小所發包之各項遷校工程，且被告甲○○於81 年以後之各項工程開標時，即已知悉李國川是借用他公司證 照投標情事，堪以認定。
㈢ 次須查明者，為被告甲○○有無收受李國川所交付之不法款 項？
⒈被告李國川先後於81年3 月8 日、81年6 月27日、81年10月 20日、81年11月17日、81年11月29日，各給付甲○○現金10 萬元、12萬元、30萬元、30萬元、30萬元，5 筆合計112 萬 元，作為李國川施作八卦國小工程之對價之事實，業據被告 李國川於86年6 月30日調查站訊問時，依據查扣之帳冊及記 事簿供稱：（檢視作答）經我詳閱後81年2 月1 日付重雄45 萬元，係我向甲○○購買乙套健康床組之款項；81年3 月8 日付重雄10萬元係給付八卦國小工程款之回扣；中興街重雄 13萬元，係甲○○代我收受中興街建屋裝修之款再轉交予我 的；縣30萬元係我贊助甲○○任職縣體育會理事長之贊助款 ；81年6 月27日重雄12萬元係給付學校工程款之回扣；81年 10月20日重雄30萬元係給付甲○○學校工程款回扣；81年11 月17日重雄30萬元係給付甲○○學校工程款回扣；81年11月 29日重雄30萬元（記事簿記載係30萬元，筆錄誤載為20萬元 ，實際上為30萬元）係給付甲○○學校工程回扣；81年12月 17日重雄20萬元，我已記不得究係學校工程款之回扣抑係曾 向陸妻陸錢櫻枝借貸款而償還的，所記均為我親筆所記等語 （偵字第8321號卷第197 頁）。
⒉李國川對於何筆屬於工程上之不法款項，何筆屬於購買床組 之款項，何筆係體育會贊助款，何筆係建屋裝修款，甚而言 明其中一筆之用途不明等情，客觀上均能明確說明金錢之用 途及數額，並無任何模糊不清之現象。並且於調查站調查時 證稱：係將賄款以現金裝在信封內在八卦國小校園內親交予 甲○○收受，甲○○每次均收受，事後也未退還等語（調查 筆錄第198 頁），並有李國川之帳冊、記事簿各1 本扣案可 佐。查李國川與被告甲○○並無仇怨，應無蓄意誣攀之理， 所證應堪信為真實。至於李國川雖於86年6 月24日調查站詢 問時否認有交付被告甲○○任何金錢利益，並稱除紅白包人 情事故外，無金錢往來云云，與其之後86年6 月30日之上開 陳述並不不符。然查：86年6 月30日調查站於詢問時，曾有 提示李國川之記事本帳冊供其回想記憶，其既依記事本而為 回憶說明，其供詞客觀上應較可信，被告甲○○亦坦承有收 到上開112 萬元，應以其於86年6 月30日之調查站供述較為 可採。




⒊被告甲○○雖辯稱：該款項乃李國川代伊之妻陸錢櫻枝銷售 健康用品，屬客戶所支付之價金云云，證人陸錢櫻枝亦附和 其詞（本院上訴卷一第209-210 頁）；惟查：李國川於偵查 時先則證稱：「（為何給甲○○錢？）我以前與他合股作健 康床，他向我借的」之語；嗣則改稱：「那是與他太太作健 康床認識後，向他買房屋的價金」等語（偵字第8321號卷第 249 、255 頁），前後供述歧異，已有可疑。若李國川果有 代陸錢櫻枝銷售健康床組，豈有前後所述不一之情形，且應 無可能於多次調查及查中均未言及此事之理，被告甲○○所 辯及證人陸錢櫻枝之證詞，核係事後卸責及迴護之詞，不足 採信。證人翁煌默、曹正騰、李清達、李文忠等雖於原審證 稱：曾向李國川購買健康床，並支付價金給李國川等情，惟 其等所支付之價金是否即是李國川交付甲○○之前揭款項， 並無從據此獲得證明，是以其等所述縱然屬實，亦不足作為 被告甲○○有利之證據。
⒋綜上所述，足徵被告甲○○確有於前揭時地，分別收受李國 川所交付5 筆共112 萬元之賄款無訛。
㈣ 再須究明者，為被告甲○○所為，是否違背其職務？ ⒈按依據高雄縣政府營繕工程投標須知第17項明定，主辦工程 單位於開標時發現投標廠商有串通圍標之嫌疑者，應當場宣 佈廢標。決標後經檢舉查明有圍標之事實者亦同。投標廠商 應於投標前具結，不得有違反有關法令情事。另觀之卷附各 項工程案卷，各投標廠商於投標前，均有依前述規定，立具 「絕無通同作弊壟斷，或借用證照或圍標等不法情事」之切 結書。再細觀當時有效之行政院頒布之「各機關辦理採購及 營繕工程防止舞弊貪瀆作業規定」「各機關辦理採購及營繕 工程稽核小組作業規範」（均因政府採購法之制訂，於88年 5 月20日廢止）等相關規定，以及被告甲○○自79年開始即 擔任八卦國小之總務主任，襄助校長辦理學校工程之標案， 此由甲○○於調查站時供稱：「我職掌之流程為學校大小工 程均由縣府制定工程造價，由我以學校名義公告招標，高雄 縣政府開標，我負責與承包商簽約，並監督工程進展，及報 公函請縣府驗收，在會同稽核竣工報告文書蓋印，包商才得 以請領工程款，另外，學校小型工程200 萬元以下比議價工 程，則由學校自行辦理發包，此亦由我總務主任負責」等語 （偵字第8321號卷第31頁），由是可知，被告甲○○於八卦 國小上開工程有其一定之職權與決定力，其於工程歷次開標 時均擔任紀錄工作，亦有扣案開標紀錄表可憑，是其絕非僅 係單純之紀錄人員而就標案無任何發言權可言。 ⒉被告甲○○及其辯護人雖以：依據工程開標紀錄表所示，工



程開標時，主持人為校長李雷英，甲○○為紀錄。又高雄縣 政府88年1 月5 日87府建土字第244816號函示意旨，亦說明 學校辦理訂期開標時都由高雄縣政府建設局、政風室、主計 室指派人員前來監標，被告甲○○並無決定廢標之權利，故 李國川之投標是否能列為廢標應非甲○○之職務等語置辯。 惟查：被告甲○○既負責八卦國小各項工程之發包等作業， 對於上開採購法令自不能諉為不知。其於工程開標前明知李 國川有借用他公司名義參與投標之不法情事，竟未加以舉發 或告知主持人即校長，仍由李國川以他公司等名義得標，被 告此舉顯然違背前述投標須知等相關規定以及辦理政府採購 應公開、公正，不得借機圖利廠商之原則甚明，其縱無逕予 宣布廢標之權限，然其應有據實陳報標案開標主持人即校長 李雷英有關李國川係借牌參與投標，並促請宣布廢標之職責 ，其竟不此之圖，足見其有違背職務至為顯然，所辯難予採 信。
⒊本案所涉各項工程之底價，均是由學校函請縣政府由縣長訂 定「底價單」，並於騎縫簽章密封轉交學校，於未開標前學 校不得開封乙情，業經高雄縣政府函釋明確，有該府88年1 月5 日87府建土字第二44816 號函在卷為憑，參諸李國川供 述：投標金額均經伊自己估算，並無洩漏底價乙情等語，足 徵並無證據可資證明工程開標前被告有洩漏底價之嫌，公訴 人認定被告有洩漏底價，殊嫌無據。
㈤ 末待究明者，為李國川交付不法款項予被告甲○○，與被告 甲○○違背職務收受賄款間，有無構成對價關係？ ⒈李國川各於81年3 月8 日、6 月27日、10月20日、11月17日 、11月29日給付甲○○各10萬元、12萬元、30萬元、30萬元 、30萬元，如前所述，觀李國川給付上開金錢之時間相隔均 數月，且數目不盡相同，客觀上應各有其特定之給付目的， 而非僅因單一之事件或單一之工程而為給付，否則應無分次 給付之理。被告甲○○於檢察官偵查中已自承：在81年教室 興建工程以後才知道李國川有借牌之情形等語，如前所述， 而因八卦國小之工程標案多項且均係興建校舍，故本院認為 甲○○所為之教室興建工程應係指學校之多項工程之意思， 而非指特定一項工程且該工程之名稱叫做「教室興建工程」 。又被告甲○○既然自81年始知悉李國川有借牌之情形，則 81年以前之工程，既無證據證明甲○○已有知悉且未加以舉 發各情。
⒉李國川於法院審理後迄今既均陳稱該112 萬元並非工程之對 價，故本院亦無法再由其供述而得悉其給付上開金錢之用意 何在。而觀附表二所示之八卦國小學校興建工程雖有多項，



然既無證據證明甲○○於80年間即有知悉李國川借牌投標而 不舉發之情形，自應剔除八卦國小80年間時所開標之工程。 又甲○○收受上開112 萬元之時間係自81年3 月8 日至81年 11月29日，且本院既認定甲○○對於81年以後之學校工程， 於開標時有未將李國川借牌陪標或圍標之情形舉發之違失， 則工程開標時間後於甲○○收受112 萬元之時間或距離收受 112 萬元時間過久之工程標案，自難認定與112 萬元有何牽 連或對價關係。而互核附表一之工程時間，應認僅有編號5 （81年5 月13日開標）、編號10（81年6 月26日開標）、編 號12（81年3 月27日開標）、編號14（81年3 月27日開標） 、編號17（81年9 月25日開標）、編號18（81年4 月9 日開 標）共6 項工程在時間上能與違背職務收受賄賂之有對價關 係。又李國川係分5 次親自交付現金共112 萬元給甲○○， 亦堪認李國川、甲○○在各該次交付、收受金錢之前之某時 間已有行求交付、期約收受財物，亦即賄賂之約定，應可認 定。
⒊又按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所稱「建築或經辦公 用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同法條第1 項第 5 款或同法第5 條第1 項第3 款「對於違背職務之行為收受 賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同 。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因 為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價 款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部 分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職 務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可 以金錢計算之財物等不法報酬而言。本件李國川雖於調查站 詢問時指稱上開112 萬元係「工程回扣」云云，惟並無證據 可認定甲○○收受之各次現金係工程款一定比例之扣取，上 開陳述，容係出自李國川之誤解所致，不足為憑，自難認上 開112 萬元係被告甲○○收受之回扣。
⒋再者，被告甲○○雖知悉李國川有借牌參與投標之行為，然 因其擔任開標時之記錄人員，其有將開標時之各廠商之出價 等，根據各廠商之標單據實登載之義務，並無權限可以自行 決定於開標紀錄上為某某廠商投標不合格或應為廢標之記載 ，故本院不認定其有公務員登載不實文書之犯行，併此說明 。
⒌綜上所述，被告甲○○收受李國川所交付5 筆共112 萬元之 不法款項，與其違背職務之間，具有對價關係無訛。二、
㈠ 按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所稱「職務上之行為」



，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言 。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也 。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為 ，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則 應屬同條例第4 條第1 項第5 款所謂之「違背職務之行為」 。因此，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而 不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，應成立同條 例第4 條第1 項第5 款之「對於違背職務之行為收受賄賂或 其他不正利益罪」（最高法院94年度台上字第244 號判決意 旨參考）。
㈡ 新舊法比較：
⒈被告甲○○於行為後（最後一次收賄行為為81年11月29日） ，貪污治罪條例分別於85年10月23日、90年11月7 日、92年 2 月6 日、95年5 月30日及98年4 月22日修正公布，該條例 第4 條第1 項第5 款關於違背職務收受賄賂規定之法定刑得 併科罰金之數額，85年10月23日該次修正者之數額較修正前 即行為時81年7 月17日修正者之額度為多（90年11月7 日、 92年2 月6 日、95年5 月30日及98年4 月22日，就同條例第 4 條部分並未修正），依新刑法第2 條第1 項後段，以行為 時法即81年7 月17日修正公布之同條例第4 條第1 項第5 款 之規定對被告甲○○較為有利，自應適用修正前之上開規定 。
⒉貪污治罪條例第2 條前段規定「依據法令從事公務之人員， 犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條 例之罪者，依本條例處斷。」，係為配合94年1 月7 日修正 通過刑法第10條第2 項公務員定義修正所為之文字變更，而 95年7 月1 日修正公布施行之刑法第10條第2 項關於公務員 定義之規定雖由「依法令從事於公務之人員」，修正為「依 法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與 委託機關權限有關之公共事務者」，本件被告甲○○無論依 新法或舊法均屬於公務員，自應逕適用修正後貪污治罪條例 之規定。
⒊被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並 於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與 刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚



無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條 ，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範 圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、 連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法 院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就 本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
⑴修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成 要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 變更。被告甲○○先後多次收受賄賂之犯行，依修正前刑法 應認係連續犯，依修正後刑法則為數行為，應分論併罰，經 比較新舊法結果，修正後之刑法非較有利於被告，依修正後 刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時之法律， 即修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年5 月 23日95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
⑵被告甲○○行為後，刑法第37條第2 項有關禠奪公權之一般 規定亦於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日施行，修 正後之刑法第37條第2 項，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑 宣告刑下限，由6 月提高為1 年，比較新舊法結果，以修正 後之規定較有利於被告。
⑶綜合上述各條文修正前、後之比較，以修正施行前之刑法， 較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應整體適 用修正前刑法之相關規定予以論處。
㈢被告甲○○係高雄縣八卦國小總務主任，負責該校遷校工程 發包、驗收等業務，為依政府採購法之規定，從事公共事務 ，而具有法定職務權限之授權公務員。其明知李國川借牌參 與投標，竟違背職務，未予促請校長即會議主席宣布廢標， 致李國川得以他公司等名義順利得標，事後則連續收受李國 川所交付具有對價關係之賄款前後5 次共112 萬元，均如前 述。核其所為，係犯81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例 第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪。其要求、期約 賄賂之低度行為已為收受之高度行為所吸收，不另論罪。其 先後多次收受賄賂行為，係基於概括之犯意反覆為之，為連 續犯，應依刪除前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑 （無期徒刑部分不得加重）。
三、
㈠ 原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告甲○○係單獨 收受賄賂，原判決理由中亦認其未與校長李雷英（業經原審 判決無罪確定）共同收受賄賂，惟於主文中誤載甲○○共同 收受賄賂，尚有未洽。㈡本件李國川所交付予被告甲○○者



，僅有其中之112 萬元足認係屬賄賂。原判決認李國川於81 年12月17日所交付之20萬元部分亦屬賄賂，亦有未合（詳後 述）。㈢被告甲○○係81年間以後始知悉李國川有借牌陪標 情事，原判決認其於80年間、82年至84年間所有經手之八卦 國小工程，均係違背職務而收賄，同有未合。
㈡ 被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由 ，但原判決既有前揭可議之處，自應由本院就此部份予以撤 銷改判。審酌被告甲○○為總務主任，負責校內工程之新建 工程，竟違背職務收取賄賂，敗壞官箴，事後否認犯行，難 見悔意。惟素行尚稱良好，有台灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可按等其他一切情狀，量處有期徒刑10年2 月，又其所 宣告之刑係有期徒刑以上之刑，依81年7 月17日修正前同條 例第16條之規定，併予宣告禠奪公權7 年。所得財物112 萬 元，依81年7 月17日修正之同條例第9 條第2 項之規定予以 追繳並沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之 。
四、公訴意旨另以：被告甲○○於81年12月17日亦有收受李國川 所交付之20萬元犯行，因認被告甲○○亦涉有此部分收賄罪 等語。經查證人即共同被告李國川於調查中已供稱：81年12 月17日重雄20萬元，我記不得究係學校工程款之回扣抑係曾