臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(三)字第98號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 鄭勝智律師
許明德律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
90年度訴字第2831號中華民國95年1 月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第26581 號、29815 號
）提起上訴，經最高法院第3 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑貳年。
事 實
一、甲○○為高雄縣政府建設局建管課課長，主管高雄縣轄內各 棄土場（依據臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點申設，民 國80年7 月25日頒布，87年2 月5 日停止適用）之申設、啟 用、土石方入場數量申報及容量管制、統計業務等事宜，屬 公務員。甲○○與高雄縣政府建設局建管課雇員黃凱章（業 經本院更二審判處罪刑確定）於87年11月19日，在陸成有限 公司（下稱陸成公司）設置之梓義棄土場（設於高雄縣梓官 鄉○○段707 、708 、730 地號土地，由黃順天於84年初出 資設立陸成公司，並聘請曾雄中【業經本院上訴審判處罪刑 確定】綜理申設梓義棄土場及營業，由黃順天【業經本院上 訴審判決無罪確定】提供其本人及其配偶乙○○○所有上開 3 筆面積計2.4412公頃「起訴書誤載為2.442 公頃」之土地 充為棄土場址，交與曾雄中以農地改良整地為由，於86年4 月間，依據臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點第7 點規定 ，向梓官鄉公所申設棄土場，經梓官鄉公所以86年11月25日 梓鄉建字第11302 號函准啟用，高雄縣政府以87年3 月6 日 （87）府建管字第27164 號函同意備查）進行「勘查本縣棄 土場」會勘時，曾站在該棄土場內高達1 層樓以上之高丘， 當場目睹該棄土場容量已逾原核准容量32,000立方公尺甚多 ，且所堆置棄土逾鄰近地面甚高等情，而非屬棄土作業與申 請計畫書內容不符之問題，亦明知依該棄土場之申請計畫書 3-6 再利用計畫（該申請書第25頁）所載「填土完成則仍為 農牧使用，表面則覆蓋50公分良好壤土種植果樹」等情，該 棄土場既屬容量已滿則填土完成，自應停止棄土使用而恢復 農牧使用，而非僅命其暫停使用。然黃凱章卻於會勘紀錄記 載：「一、經現場勘查發現棄土作業與申請計劃書內容不符
，且未依規定設置告示牌及圍籬，應立即改善。二、於改善 完成前應暫停使用，俟改善完成後再繼續使用。三、現況如 附相片」等語，而登載不實事項於職務上所掌之公文書會勘 紀錄，甲○○亦知此情，竟基於行使公務員登載不實公文書 之犯意，未糾正黃凱章之上開不實登載，仍於會勘紀錄上簽 名認可。嗣經黃凱章於87年11月19日，在高雄縣政府建設局 建管課內，以函稿登載「檢送上開勘查紀錄表」，經甲○○ 於翌日（20日）用印往上呈核，而於87年11月26日以高雄縣 政府87府建管字第233745號函行文梓官鄉公所（正本）及陸 成公司（副本），並附上開勘查紀錄表，足以生損害於高雄 縣政府對於棄土場管理之正確性。嗣經調查人員於88年9 月 2 日搜索陸成公司，因而循線查獲。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人曾雄中於88年10月15日、21日之2 次法務部調查局高雄 市調查處（下稱調查處）詢問中陳述本件棄土場、土資場之 會勘、申設等關於被告甲○○、黃凱章等人涉案情節部分， 因與其嗣於原審交互詰問證述內容有所不符，而其先前之調 查處陳述較近於案發時間，對於案情記憶自然較為深刻，且 對於案情敘述較少出於對於被告等人涉案之顧慮，又證人曾 雄中2 次調查處詢問均係經由檢察官發交調查處詢問（見偵 字第26581 號卷第19、41頁正面），足認證人曾雄中上開2 次於調查處陳述時受外力、人情等干擾程度較低，又無其他 證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，足認證人曾雄中 於調查處陳述有較可信之特別情況，且為證明被告等人犯罪 事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，認有證 據能力。
二、證人黃順天於調查處詢問中之陳述，其性質雖屬傳聞證據， 惟檢察官、被告甲○○、辯護人已於本院審理調查上開筆錄 予以提示並告以要旨時，當事人及辯護人已知上述筆錄乃傳 聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據， 且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不 當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。三、卷附如附表一至四所示各文書、梓官鄉公所86年11月25日梓 鄉建字第11302 號函、高雄縣政府87年3 月6 日（87）府建 管字第27164 號函、梓義棄土場申請計畫書3-6 再利用計畫 （外放申請書第25頁）、梓官鄉公所87年12月31日（87）梓
鄉建字第13476 號函、高雄市政府工務局88年1 月21日88高 市工務建字第001727號函、高雄市政府工務局88年3 月2 日 88高市工務建字第03213 號函、高雄縣政府87年12月19日87 府建管字第249299號函、陸成公司88年1 月9 日陸成字第1 號函、陸成公司88年1 月25日函、陸成公司88年4 月28日函 、梓官鄉公所86年5 月14日、7 月3 日會勘紀錄、梓官鄉公 所86年11月25日梓鄉建字第11302 號函（稿）、梓官鄉公所 86年5 月20日梓鄉建字第3889號函、陸成公司86年11月12日 函等件，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告甲○○、 辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時， 當事人及辯護人已知上述書證乃傳聞證據，而就此證據能力 均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件 論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等 書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均得為證據。貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○雖供承有於黃凱章經辦上開文書上簽名、用 印等情，然矢口否認有行使公務員登載不實文書犯行，辯稱 ：本案均依法定程序辦理，都以現場狀況來登載及以現場照 片做為佐證，我於會勘棄土場後，發現有所缺失，有依相關 規定來做處置，並沒有不法行為，棄土場容量是否超過，不 經測量而去現場是看不出來，會勘紀錄有送給鄉公所查核， 並無偽造之情事云云。經查：
㈠被告甲○○為高雄縣政府建設局建管課課長，黃凱章為高雄 縣政府建設局建管課雇員，其2 人職務上主管高雄縣轄內各 棄土場或土資場之申設、啟用、土石方入場數量申報及容量 管制、統計業務等事宜，均屬公務員之事實，業據被告甲○ ○、黃凱章於原審、本院前審供述明確（見原審卷㈠第62-6 3 、68-69 頁，本院更二卷第172 頁正、反面），並有臺灣 省營建工程廢土棄置場設置要點第3 、5 、7 、8 點（見調 查卷㈡第1-3 頁）、臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源 堆置場設置管理要點（見調查卷㈡第6-16頁）等規定可參。 ㈡被告甲○○、黃凱章如何各自參與其等職務上所掌如附表一 編號1 所示文書之登載、簽名、用印等事實，除據被告甲○ ○及同案被告黃凱章供承明確，復有如附表一編號1 所示文 書在卷，及卷附之梓官鄉公所86年11月25日梓鄉建字第1130 2 號函（見調查卷㈡第25-26 頁）、高雄縣政府87年3 月6 日（87）府建管字第27164 號函（見調查卷㈡第27-28 頁） 、梓義棄土場申請計畫書3-6 再利用計畫（外放申請書第25 頁）、梓官鄉公所87年12月31日（87）梓鄉建字第13476 號
函（見縣政府卷第68 -70頁）、高雄市政府工務局88年1 月 21日88高市工務建字第001727號函（見縣政府卷第399-406 頁）、高雄市政府工務局88年3 月2 日88高市工務建字第03 213 號函（見縣政府卷第157-174 頁）可證。 ㈢被告甲○○與黃凱章於87年11月19日至梓義棄土場會勘後， 固有拍攝棄土場現況相片附於紀錄中，並於87年11月26日以 高雄縣政府87府建管字第233745號函知陸成公司就會勘紀錄 所載之缺失加以改善等情。然證人黃順天、曾雄中於調查處 均陳明：87年3 月間梓義棄土場之棄土量已滿載並超過核准 之上限32,000立方公尺；梓義棄土場容量已滿，依法應停止 使用，不得再接受任何廢棄土等語（見偵字第26581 號卷第 11頁反面、第12頁正面、第22頁正面）；證人曾雄中另於調 查處陳稱：於87年11月19日，甲○○、黃凱章至梓義棄土場 勘查，並向我表示棄土場棄土堆置過高，且高低不平、雜亂 無章，要求我雇工整理，但未要求伊立即停止使用，僅在會 勘紀錄內登載「未依規定設立告示牌及圍籬，應立即改善， 俟改善完成後再繼續使用」，…，之後我即依指示將標示牌 、圍籬、排水設施改善，…，但現場堆置超高之約6 、7 萬 立方公尺之棄土因數量過於龐大，我無法移至他處而未處理 改善等語( 見偵字第26581 號偵查卷第24頁）。又依被告甲 ○○、黃凱章於87年11月19日勘查該棄土場現場所拍攝之照 片顯示，現場之棄土已堆置甚高、棄土量甚多，現場會勘人 員並曾站在高達一層樓以上之棄土高丘（見縣政府卷第54- 55頁）。綜上以觀，現場堆置超高之約6 、7 萬立方公尺之 棄土已達核准上限32,000立方公尺2 倍以上，差距極大，則 被告甲○○於87年11月19日顯已在場目睹此情，縱令當場未 予測量而不能精確知悉現場棄土數量，但被告甲○○並未當 場要求業者需測量回報以供查核，且依上開棄土場現場之客 觀情狀，復對照業者即黃順天、曾雄中上開陳述情節，足認 被告甲○○於會勘時即已明知該棄土場於上開會勘當時之棄 土容量顯已逾原核准容量「即32,000立方公尺」，且所堆置 棄土逾鄰近地面甚高，應可認定。又被告甲○○為高雄縣政 府建設局建築管理課課長，主管高雄縣轄內各棄土場之申設 、啟用、土石方入場數量申報及容量管制、統計業務等事宜 ，已如前述，目測棄土場之容量乃職務上之專業，其目測能 力絕非一般人所得比擬，被告甲○○辯以：未測量、不知實 際容量云云，不符經驗法則及論理法則，不足採信。 ㈣被告甲○○於會勘當時明知上情，自非屬所謂「棄土作業與 申請計畫書內容不符」之問題，亦明知依該棄土場之申請計 畫書3-6 再利用計畫（參外放之申請書第25頁）所載「填土
完成則仍為農牧使用，表面則覆蓋50公分良好壤土種植果樹 」等情，該棄土場既屬容量已滿則填土完成，自應停止棄土 使用而恢復農牧使用，而非僅命其暫停使用。則同案被告黃 凱章於會勘紀錄記載：「一、經現場勘查發現棄土作業與申 請計劃書內容不符，且未依規定設置告示牌及圍籬，應立即 改善。二、於改善完成前應暫停使用，俟改善完成後再繼續 使用。三、現況如附相片」等語，顯係避重就輕而有登載不 真實之情事，而被告甲○○既同赴現場勘查，自屬明知上情 ，其未糾正黃凱章上開不實之登載，仍於會勘紀錄上簽名認 可，可證被告甲○○亦有登載不實之犯意，所辯：無故意隱 瞞，且無登載不實云云，自非可採。
㈤被告甲○○復辯稱：黃凱章於87年11月19日會勘棄土場後， 會勘紀錄所載：「一、經現場勘查發現棄土作業與原申請計 劃書內容不符，且未依規定設立告示牌及圍籬，應立即改善 。二、於改善完成前應暫停使用，俟改善完成後再繼續使用 。三、現況如附相片」，已指出棄土場之缺失，並無不實； 縱黃凱章未將「容量已滿」及「命其停止使用並恢復農牧使 用」之事項登載，乃僅單純消極不予製作，並無何積極為不 實登載之行為；且棄土場係由梓官鄉公所審查准予啟用者， 主管機關應為梓官鄉公所，被告所屬之高雄縣政府對之僅有 行政上指導之權限而已，並無准否設置之決定權，況會勘結 果已以照片顯示棄土情形，無明知不實而登載可言云云。惟 按刑法第213 條公務員登載不實文書罪，並不以文書所登載 之事實全部不實，為成立要件，其中部分不實，足以生損害 於公眾或他人，亦足以構成犯罪；又該罪之處罰，原係以保 護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事項而登載，祇須 登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部， 亦不問其所以失真係出於虛增或「故減」，其登載不實之責 ，均屬難辭；且此犯罪之成立，僅以文書內容登載不實，即 告成立，不以不實登載之人對於文書內容兼有決定權為限。 本件被告甲○○於勘查現場後，於簽辦公文書上，縱令已附 上現場照片，但仍有規避較重大違規情事而登載較輕微缺失 替代之情形，該公文書已有部分失真，被告甲○○難辭登載 不實公文書之責，不因該公文書附有現場照片即得卸免其責 。被告甲○○此部分辯解，亦無可取。
㈥至於被告甲○○、黃凱章曾於87年12月19日以高雄縣政府87 府建管字第249299號函告陸成公司「貴公司申請所屬棄土場 恢復使用一案，經查原有棄土堆置過高之缺失尚未改善」（ 見縣政府卷第58-60 頁），仍屬對於該公司之棄土作業（棄 土堆置過高）所為之形式上缺失糾正，尚難作為對被告甲○
○有利之認定。又關於起訴書「犯罪事實」欄敘及被告甲○ ○所曾經辦如附表三、四所示公文書等情，惟此部分並無任 何證據顯示被告甲○○有何公務員登載不實、行使公務員登 載不實文書等犯行，自難併論以被告甲○○此部分罪責。 ㈦綜上所述，被告甲○○所辯上開各節，均屬卸責之詞，不足 採信。本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定。二、按被告甲○○上開行為後，刑法第10條第2 項關於公務員身 分之定義，業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日 施行。修正前刑法第10條第2 項係規定：「稱公務員者，謂 依法令從事於公務之人員。」，依修正後刑法第10條第2 項 則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國 家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他 依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國 家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限 有關之公共事務者。」，依刑法施行法第10條之1 規定，此 項修正規定自95年7 月1 日施行生效，修正後「公務員」之 範圍雖有限縮，但被告行為時之身分，本屬依法令服務於國 家所屬機關（高雄縣政府）而具有法定職務權限（如上所述 ），不論依據刑法修正前、後之規定，被告甲○○屬公務員 ，其身分不受影響。核被告甲○○所為，係犯刑法第216 條 、第213 條之行使公務員登載不實文書罪。被告甲○○登載 不實公文書，復依公文流程往上呈核後對外發文而持以行使 ，其登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另 論罪。公訴人雖漏未論以刑法第216 條之行使罪，惟於起訴 事實已述及，本院自得併予審酌認定。至於起訴事實雖認被 告甲○○、黃凱章，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯等語，然被告甲○○、黃凱章職務各有所司， 所為上開犯行非不可各別單獨為之，且查無積極證據足認其 2 人間有何犯意聯絡或行為分擔，自難論以共同正犯，附此 敘明。
三、原判決關於被告甲○○部分，未予詳查而遽為無罪之判決， 容有違誤。公訴人上訴指摘原判決關於被告甲○○部分不當 ，即有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷 改判。爰審酌被告甲○○身為縣政府公務員，於經辦附表一 編號1 所示職務上所掌公文書之登載，本應依照實地勘查現 狀據實登載，且依據法令而核實審查予以准駁，然其卻未顧 及公務文書之正確性，而為登載不實事項於公文書，並進而 行使，其所犯上開登載、行使之犯罪情節、手段，所生危害 之程度及其犯後態度等一切情況，量處如主文第2 項所示之 刑。又被告甲○○上開犯罪時間，在96年4 月24日以前，合
於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣 告刑二分之一。末查被告甲○○前未曾因故意犯罪而受有期 徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 附卷可稽，足認被告甲○○素行良好，既難認定被告於本案 有獲取任何利益，且被告經本案偵、審程序之教訓，均當知 警惕而無再犯之虞，本院認被告甲○○所宣告上開之刑，以 暫不執行為適當，爰參照最高法院95年5 月23日第8 次刑事 庭會議決議，依修正後刑法第74條第1 項第1 款規定，併宣 告緩刑2 年，以啟自新。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、黃凱章2 人於87年11月19日會 勘後，仍於翌日即87年11月20日，以高雄縣政府87府建管字 第223281號函，告知陸成公司、梓官鄉公所及縣政府其他相 關單位派員於87年11月27日會勘陸成公司申請土資場一案； 再於87年11月25日，以高雄縣政府87府建管字第233745函示 梓官鄉公所及陸成公司，檢送上開87年11月19日之會勘紀錄 1 份責辦。函到梓官鄉公所之前，蘇同祺及梓官鄉公所建設 課課長江東榮（甫於87年3 月1 日到任），齊赴梓義棄土場 勘查，亦目睹該棄土場內堆置容量已滿，並堆土約一層樓之 高度等違規現象，卻僅責由蘇同祺簽稿提及該棄土場未依申 請書建置圍籬、告示牌及排水設施而應予改善等情。嗣於87 年11月27日，黃凱章、蘇同祺再至陸成公司申設土資場現場 會勘時，始由黃凱章及蘇同祺據實載「申請地點與原梓義棄 土場基地重覆」之會勘意見，黃凱章並另記載「申請地點之 地形與申請書內容不符」一節，而江東榮、蘇同祺隨於87年 12月2 日，以梓官鄉公所（87）梓鄉建字第12786 號函陸成 公司，示知「貴公司申請梓義棄土場，經現場勘查與申請計 劃內容不符，且原已申請設置之告示牌、圍籬及排水設施等 ，現場皆已不存在，自即日起棄土場應暫停使用，棄土不得 繼續進場，且不得開具不實證明，請貴公司改善上列缺失， 再函報本所勘查同意備查後，始可繼續使用」等情，仍對梓 義棄土場之棄土容量已滿及堆土過高之違失隻字不提，亦不 據以責令依土資場設置管理要點及原申請書所載「於填埋完 成後予以鋪土復育綠化，回復農牧使用」，故意保留陸成公 司梓義棄土場續用之商機。詎陸成公司人員曾雄中、黃順天 於87年12月3 日以陸成公司陸工字第2000號函覆高雄縣政府 及梓官鄉公所稱「本公司已改善告示牌及圍籬（如附照片） 」，針對陸成公司來函，甲○○、黃凱章於87年12月19日， 以高雄縣政府87府建管字第249299號函，告以「貴公司申請 所屬棄土場恢復使用一案，經查原有棄土堆置過高之缺失尚
未改善，另關於告示牌之設立，亦請依據土資場設置管理要 點第27條規定辦理」，首度明示其弊，卻仍不以棄土容量已 滿勒令梓義棄土場停用，而回復農牧，刻意保留該棄土場續 用之商機以圖利陸成公司。嗣蘇同祺、江東榮接獲陸成公司 陸業字第2003號函，再於87年12月31日，以梓官鄉公所（87 ）梓鄉建字第13476 號函知高雄縣政府及陸成公司，載稱梓 義棄土場已依上開紀錄改善云云，完全不就梓義棄土場容量 已滿、堆土過高而無從改善之缺失，及未依規定改善告示牌 之缺失，予以一一指明糾正。甲○○、黃凱章亦故意不提此 等未改善之事，於88年1 月12日，以高雄縣政府88府建管字 第7196號函覆稱「本府同意備查恢復使用」，江東榮、蘇同 祺再循此函意旨，於88年1 月19日，以梓官鄉公所函示陸成 公司梓義棄土場缺失改善一案，同意備查恢復使用等情。終 在甲○○、黃凱章、江東榮、蘇同祺層層掩飾梓義棄土場之 容量已滿、堆土過高等不能改善而應停用之缺失，更曲意不 勒令該場停用，並舖土復育回復農牧使用之下，黃順天、曾 雄中2 人，自88年1 月19日起再獲准恢復續用梓義棄土場之 營業；然實際上，自87年3 月間梓義棄土場之棄土容量已滿 時起，陸成公司均不曾中斷該場接受棄土入場傾倒之業務， 總計陸成公司在此段梓義棄土場依法應回復農牧之不能使用 期間，總共賺取營業收入868 萬8885元之不法利益。又甲○ ○、黃凱章明知前揭陸成公司88年1 月9 日陸成字第1 號函 內容為虛，仍函定88年1 月29日會勘，屆期會勘結果，承辦 人黃凱章竟認：（初審已通過），請依土資場設置管理要點 第20條規定，於6 月內提出複審申請云云，且同日黃凱章、 甲○○另以高雄縣政府建設局88建局管字第3103號函知高雄 市政府工務局及陸成公司，表明「陸成公司梓義棄土場剩餘 容量為3230.5立方公尺，請高雄市建造工程棄土另覓棄置所 」，亦知情而不糾正梓義棄土場容量已滿之事實，陸成公司 旋於88年2 月12日以（88）陸業字第2005號函高雄縣政府建 設局，陳明「本公司因廢土場變更堆置場，自88年2 月15日 起停止對外收取營建廢土」等旨，黃凱章、甲○○閱後故意 不理會「陸成公司之梓義棄土場變更土資場」之弊端，先於 88年3 月1 日，以高雄縣政府88府建管字第37840 號函梓官 鄉公所及陸成公司，示以「陸成公司逾時未提出其棄土場剩 餘容量測量結果，應立即停用該棄土場」云云飾卸，再於88 年3 月8 日，另以高雄縣政府88府建管字第41924 號函示「 陸成公司所屬位於梓官鄉之棄土場，已於88年2 月15日起停 止對外收取營建廢土」意旨，復於88年3 月12日，以高雄縣 政府88府建管字第40316 號函覆高雄市政府工務局，告知「
陸成公司之棄土場根據本府統計剩餘容量為2791立方公尺（ 等於5052.8八噸），再承攬（87）高市工建築字第579 號（ 棄土數量3 萬240 噸）建照工程之棄土顯然不合理，且該公 司已於88年2 月12日函示自88年2 月15日起不再接受營建工 程之棄土，請督促該工程承造商另覓合法棄置所」等大意， 已斷曾雄中、黃順天續用梓義棄土場營運之路。然曾雄中、 黃順天仍陽奉陰違而續用該場營運，並於88年4 月28日，以 陸成公司函送土資場複審申請書，仍為與前次申請相同之不 實登載，黃凱章擇期於88年5 月14日會勘現場後，對於「土 資場申請地點與梓義棄土場之基地重覆，且上開730 地號土 資場用地已堆滿梓義棄土場之廢棄土，以及梓義棄土場超量 堆置棄土應復育回復農牧使用，不能就地轉換為土資場，圖 使棄土超量之缺失就地合法化」等各情節，甲○○、黃凱章 及蘇同祺均了然於胸，卻仍由蘇同祺於88年6 月14日，簽以 梓官鄉公所（88）梓鄉建字第5680號函覆「有關陸成公司於 本鄉○○段730 地號申請土資場案，因該地號目前本所發布 禁建範圍內，本所同意該申請案」，對於上開缺失故意不提 而照准，黃凱章、甲○○獲得該函後，亦均無視於上開已知 之缺失，且梓義棄土場三筆土地之使用面積為2 萬4412 平 方公尺，於86年間申設時原屬可填埋較多土方之低窪地形， 然當時僅獲核准填埋廢土容量為3 萬2000立方公尺，但申設 待准之土資場坐落在梓義棄土場內之一筆土地（即梓義段 730 地號土地）上，使用面積不及梓義棄土場之一半，更已 堆置廢土過高而容量有限，即不可能再有4 萬4245立方公尺 之堆置容量存在，黃凱章、甲○○均對於該土資場申設總容 量4 萬4245立方公尺一案，深知不合情理，卻由黃凱章於88 年7 月5 日創稿略以「本案依據土資場設置管理要點之相關 規定准予設置，是否妥當？懇請縣座核示」之簽呈，經技士 蔡復進批註「是否應依7 月7 日會議結論，開審查會打理」 之意見，續由課長甲○○於88年7 月8 日批加「本案曾經有 關單位初複在案，並將計劃書加會有關單位在案，既經申請 人修正完成，擬免依88年7 月7 日會議結論召開審查會審查 核准意見」，絲毫不將已知之缺失陳明，經層轉核准後，於 88年7 月9 日，由黃凱章簽後以高雄縣政府88府建管字第13 0665號函覆陸成公司，示以「貴公司於梓官鄉○○段730 地 號申請設置土資場總容量共4 萬4245立方公尺一案，經檢附 相關文件會同本府各相關單位審查結果同意准予設置」等意 旨。陸成公司旋於88年7 月28日，以88陸業字第814 號函稱 「已依申請計劃書內容設置完成，申請驗收」，嗣經黃凱章 對於該土資場申請啟用一案，先後會勘現場2 次，均發現「
申請基地內已堆置大量土石」等情，並於88年9 月17日召開 申請啟用審查會議，旋經調查人員於88年9 月2 日先後搜索 陸成公司及黃隆昌公司，循線查獲上情。因認被告甲○○涉 犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌及刑法第 213 條之公文書登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號 判例可資參照。又按被告行為後，貪污治罪條例業於90年11 月7 日修正，其第6 條第1 項第4 款直接圖利罪之犯罪構成 要件，自原定之「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私 人之不法利益」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違 背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益」，同時刪除未遂犯處罰之規定。則貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予縮減， 自應先審酌被告所為上開行為，是否同時該當修法前、後所 定之犯罪構成要件，依審酌之結果而為不同之判決（最高法 院94年度台上字第3404號判決要旨可參）。倘被告依其行為 時之法律應為無罪之諭知，因貪污治罪條例修正後對於圖利 罪之構成要件較修正前嚴格，自無再行審酌被告行為有無該 當修正後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之必要；再按貪 污治罪條例規定之圖利罪，必有為自己或第三人圖得不法私 利之意思表現於行為者，始克相當，而有無此項犯意，又須 依證據認定之，不得僅以處理事務行為之失當，致人獲有不 法私利之結果，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最 高法院89年度台上字第1902號判決要旨足佐）。三、公訴人認被告甲○○涉犯前開罪嫌，係以同案被告曾雄中之 供述、相關之申請書、會勘紀錄及往來函文以為論據。訊據 被告甲○○則堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：棄 土場之設置與管理，是由鄉公所負責，縣政府這邊，當初會 勘完現場後，發現有所缺失，有依相關規定來做處置，並沒 有不法行為，至於土資場之設置，我也有依相關規定辦理， 並經開會討論，並無圖利及登載不實公文書之行為等語。四、經查：
㈠被告甲○○、黃凱章於87年11月19日實地會勘前開棄土場後
，黃凱章明知該棄土場依上開實地會勘情形，應停止棄土使 用而恢復農牧使用，而非准許恢復棄土使用( 詳如前述) ， 竟於經辦附表一編號2 、3 、4 文書時，依舊為不實之登載 及用印等情，有附表一編號2 、3 、4 所示簽呈及函稿附卷 可稽。
㈡陸成公司申請土資場一案，被告甲○○、黃凱章如何各自參 與其等職務上所掌如附表二所示文書之登載、簽名、用印等 事實，除據被告甲○○、黃凱章供承明確，復有如附表二所 示各文書及陸成公司88年1 月9 日陸成字第1 號函送土資場 （初審）申請書（見縣政府卷第74-147頁）、陸成公司於88 年1 月25日函（見縣政府卷第150 頁）、陸成公司88年4 月 28日函送土資場（複審）申請書（見縣政府卷第177-208 頁 ）附卷可稽。又同案被告黃凱章於87年11月27日，與梓官鄉 公所建設課技士蘇同祺，就陸成公司申設土資場進行初審會 勘結果，雖係就會勘結論記載「請申請人依各單位意見修正 後再行申請」（見外放卷第44頁），而未逕行予以初審認可 等情。然證人曾雄中於調查處陳稱：「約於87年3 月間，梓 義棄土場即達滿載並超過容量上限32,000立方公尺，依規定 應即予停用，不得再有廢棄土進場，然陸成公司仍繼續為棄 土進場之業務，並同時向高雄縣政府及梓官鄉公所申請土方 再利用計劃，期間雖然黃凱章先後曾勘查現場並知悉實際超 高過量情形，但經我再三請託，乃未強制立即禁止棄土場繼 續使用，後來黃凱章並教導我重新以土資場之方式提出申請 ，才能繼續使用；另陸成公司申設土資場之地點乃原梓義棄 土場土地，因要另覓適當地點不易，為矇混過關，我乃以梓 義棄土場之基地重新提出申請，並以不實之空地照片作為申 請內容，而黃凱章雖知悉相片與實地情形不符，然經我再三 請求黃凱章通融，黃凱章乃未執意要求我改善及另以實際申 設地點相片送審，至於日後土資場通過核准申設之原因，是 因為我曾多次請託黃凱章能給予方便，以利陸成公司繼續營 運，而我也口頭向黃凱章表示會改善現場堆置大量土石雜亂 現象，僱請怪手整理，可能因此而獲得同意設置」（見偵字 第26581 號偵查卷第22-24 頁、41-42 頁）等語明確。又觀 諸證人曾雄中上開陳述內容，就其如何不合規定矇混過關及 如何請託黃凱章通融等情節均陳述甚詳，而其陳述情節對曾 雄中而言恆屬不利，且黃凱章既接受其請託而通融，自有恩 於曾雄中，若非真實，曾雄中斷無自曝其短並陷黃凱章於不 義之理，其前開證詞應屬真實可信。是證人曾雄中嗣於原審 改證：梓義棄土場堆土過高之缺失，因為常會將梓義棄土場 內之棄土拿至黃隆昌公司使用，故每當發現有缺失後，都會
有改善之動作，我雖有拜託黃凱章從寬處理陸成公司土資場 申請案，但黃凱章拒絕，稱一切依法處理等語（見原審卷㈣ 第122 、194 、195 頁），顯係事後迴護黃凱章之詞，尚難 採信。
㈢上開初審之2 次會勘（即87年11月27日、88年1 月29日）距 上開87年11月19日之會勘僅隔1 周餘至2 月餘，現場已有之 棄土超量情形應無改變（此參上開證人曾雄中所陳自明）， 又依陸成公司之「土石方資源堆置場申請書」（初審，88年 1 月修正）及88年4 月28日送請複審之「土石方資源堆置場 申請書」，就「地形及氣候」部分關於現場「地形」之記載 均係：「地勢較四周低窪，此地形適合做土石方資源堆置場 」（見縣政府卷第89、188 頁），顯與現場堆置大量棄土已 高於鄰地之實地情狀不符。而黃凱章既已目睹該土資場申設 現場仍有棄土超量情形，自非僅屬「申請地點地形與申請書 內容不符」之問題，竟於土資場會勘紀錄表上之建築管理單 位會勘意見欄內，僅先後記載「申請地點地形與申請書內容 不符」、「請依土資場設置管理要點第20條規定，於6 月內 提出複審申請」（即通過初審認可），而登載此不實事項於 職務上所掌之公文書即附表二編號1 、2 所示2 次會勘紀錄 ，可證黃凱章確係故意隱瞞而為不實之登載，應可認定。 ㈣黃凱章於88年5 月14日，雖有再會同高雄縣政府其他單位人 員至土資場之申設現場進行複審會勘，但如同上述，現場應 仍有上開初審會勘時之棄土超過容量情形，顯不符申請書所 載之棄土容量45,000立方公尺，及現場堆置棄土應復育回復 農牧使用等情，無法依據臺灣省營建工程剩餘土石方處理及 資源堆置場設置管理要點第37點規定「申請變更或增加處理 功能」，而申請同址就地申設為土資場，亦即該土資場之申 請設置應不能通過複審，黃凱章卻於經辦附表二編號3 所示 簽呈、函稿等公文書各登載如附表二編號3 所示不實內容， 則黃凱章應係故意隱瞞而為不實登載，亦堪認定。 ㈤附表一編號2 、3 、4 及附表二所示黃凱章登載不實之公文 書，均經被告甲○○用印認可等情，有各該文書在卷可參。 惟該等文書分別係黃凱章於87年11月27日、88年1 月29日會 勘現場後所製作，而被告甲○○並未參與該2 次會勘，此有 附表二編號1 、2 會勘記錄表存卷足憑。則原棄土場部分， 原於法不合之情況有無改善？土資場部分，現場狀況是否符 合申請設置土資場之條件？是否通過初審？能否進行複審？ 因被告甲○○並未參與會勘，殊難認被告甲○○有明知上開 文書登載不實而未予糾正即予以核定之直接故意，此部分尚 難認被告甲○○有故意登載不實公文書之犯意，自難以登載
不實公文書罪名相繩。
㈥被告甲○○所為事實欄所示行使公務員登載不實文書罪，雖 經本院認定如前，惟就陸成公司上開棄土場營運及土資場申 設，與經一般正常程序取得營運或設置相同，陸成公司均必 須提供土地、支付成本及材料、付出勞務施工及妥善經營， 始能獲取報酬利益，甚或可能因營運失當或評估申設錯誤而 未能獲利，故以本案卷附之現存證據及資料，僅以被告甲○ ○上開行使公務員登載不實文書之職務上失當行為，尚難逕 認被告甲○○有圖利陸成公司之不法犯意，自無從認定被告 甲○○有何公訴意旨所指直接圖利犯行。
五、綜上所述，公訴人認被告甲○○涉犯登載不實公文書( 附表 一編號2 、3 、4 及附表二部分) 、直接圖利罪嫌所憑之證 據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，自難據以為被告甲○○不利之認定。此外，復 查無其他積極之證據，自屬不能證明被告甲○○有此部分犯 罪。惟公訴人認被告甲○○被訴此部分犯行，與上開經論罪 科刑部分，有修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、原判決同案被告曾雄中、黃順天部分，均經本院上訴審判決 確定；另同案被告蘇同祺、江東榮、賴三財部分，均經本院