臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第541號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 江雍正律師
李汶哲律師
蘇勝嘉律師
上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院97
年度訴字第1513號中華民國98年3 月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第15638 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續犯修正前商業會計法第七十一條第一款之明知為不實之事項而填製會計憑證罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、丙○○係址設高雄市○○區○○路392 號5 樓「龢豐國際企 業有限公司」（下稱龢豐公司）之負責人，為商業會計法所 定之商業負責人，詎其明知龢豐公司與水點滴股份有限公司 （原名喜博桶裝水事業股份有限公司，址設臺北市○○區○ ○路三段80巷40號1 樓，下稱水點滴公司）、圻勳股份有限 公司（址設臺北市松山區○○○路154 號6 樓，下稱圻勳公 司），於民國（下同）91年5 月至91年12間，實際上並無銷 貨之交易行為，竟仍基於製作不實商業會計憑證之概括犯意 ，自91年5 月間起至12月間止，分別陸續虛開如附表一所示 之不實統一發票50紙及如附表二所示之不實統一發票6 紙予 圻勳公司及水點滴公司，金額分別為新臺幣（下同）6285萬 7214元及375 萬1450元，共計6660萬8664元，供圻勳公司及 水點滴公司持之向稅捐機關申報營業稅時，作為扣抵銷項稅 額使用，足以生損害於稅捐機關課稅之正確性與公平性。二、案經財政部高雄市國稅局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟
法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳 後述），固有部分屬傳聞證據，然檢察官、被告及其選任之 辯護人於本院調查證據遂一提示並告以要旨時，均知係傳聞 證據，惟均表示無意見，（見本院卷第224-227 頁），且於 言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時 之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形， 依前開說明，爰認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）對於事實欄所載之 全部事實，除據其於本院審理時坦承不諱（見本院上訴卷第 228-229 頁），復有龢豐公司登記資料查詢、營業稅籍資料 查詢作業、設立登記表、營利事業登記證、營業稅年度資料 查詢銷項去路明細排行前30名查詢表、91年5 月至91年12月 營業人進銷交易對象彙加明細表（銷項紀錄）、91年申報書 查詢資料、專案申請調檔統一發票查核清單各1 份等在卷可 資佐證（見刑事告發卷第12-20 、29-31 、43、73-89 頁， 原審審訴卷第29-31 頁），被告丙○○上開自白與事實相符 ，堪可採信。
二、證人邢議中（即龢豐公司員工）於原審審理時雖稱：「（當 時龢豐進的水名稱為何？）公司的名稱為全格，水的名稱為 『π點滴』，進貨時間在89年、90年左右」等語（見原審卷 第92頁）。惟被告丙○○開立如附表所示之不實統一發票係 在91年5 月至91年12月，是其所證不足為被告丙○○有利之 認定。何況証人邢議中亦證稱：「伊不瞭解龢豐公司是否也 賣水給『π點滴』（即水點滴公司），伊沒有聽過圻勳公司 」等語（見原審卷第95-96 頁）。按證人邢議中係在龢豐公 司擔任銷售水通路主管，依龢豐公司開給圻勳公司之發票金 額高達6285萬7214元；開給水點滴公司之發票金額亦達375 萬1450元，如龢豐公司確有銷售水給水點滴公司及圻勳公司 ，刑議中豈有不知之理，益徵應以被告丙○○於本院審理時 所為自白較為可信。再者，證人甲○○（圻勳公司之董事） 於本院審理時證稱：「圻勳公司之實際負責人為乙○○，圻 勳公司有無賣水給圻勳公司伊不知道」等語（見本院上訴字 第192 頁），亦不足為被告丙○○有利之認定。綜上所述， 本件事證明確，被告丙○○犯行堪予認定。被告丙○○於本 院審理時聲請傳喚證人乙○○部分，經本院傳喚未到，且該 證人於原審審理時亦經傳拘無著，有傳票及拘票在卷可憑， 而本件事證已經明確，並無再傳喚之必要。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告丙○○於前開行為後，商業會計 法於95年5 月24日修正公布全文83條，並自公布日施行，刑 法相關規定亦於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月2 日公 布，於95年7 月1 日施行。依刑法第2 條第1 項規定自應就 被告丙○○行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以 比較適用：
㈠商業會計法第71條第1 款規定於95年5 月24日修正前、後， 構成要件並無更動，但原規定之法定刑為「5 年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後提高 為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下 罰金」，是應以舊法之規定對於被告丙○○較為有利。 ㈡刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前 刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關罰金 倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰 提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例 」，除罰金以1 銀元折算3 元新台幣外，並將72年6 月26日 以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正 者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑 提高為新台幣1000元以上，並以百元計算之，且因刑法第33 條第5 款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各 罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法 修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣 條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修 正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1 條之1 規定，將刑法 分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72 年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後 修正者則提高為3 倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最 高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金 刑之最低數額，修正前1 銀元以上之規定，經配合修正前罰 金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，就其原定數 額提高為10倍，再經折算，即為新台幣30元，因修正後已提 高為新台幣1000元以上，是修正後規定並非較有利於被告丙 ○○。
㈢刑法第56條關於連續犯之規定業於94年2 月2 日修正公布刪 除，並於95年7 月1 日施行，則被告丙○○之犯行，因行為 後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。 本件被告丙○○數次商業負責人填製不實之會計憑證犯行， 主觀上顯然係基於概括之犯意，客觀上逐次實施數次行為而 具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般
社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上， 各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56 條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑 至2 分之1 ，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被 告丙○○數次犯行須依法分別論以數罪而併罰之，是適用行 為時即修正前刑法第56條之規定，應較有利於被告丙○○。 ㈣綜合上述，因修正後商業會計法及刑法相關規定，對於被告 丙○○並非有利，經綜合上述比較結果，本案應適用修正前 商業會計法及修正前刑法之規定，作為對被告丙○○論罪科 刑之依據。
四、按統一發票乃商業會計法第15條第1 款所列之原始憑證，屬 商業會計憑證之一種，係營業人依營業稅法規定於銷售貨物 或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計 事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證。被告丙○○ 為龢豐公司之負責人，為商業會計法第4 條所稱之商業負責 人。是核被告丙○○所為，係犯修正前商業會計法第71條第 1 款之商業負責人填製不實會計憑證罪。公訴意旨認被告丙 ○○係犯現行商業會計法第71條第1 款之商業負責人填製不 實會計憑證罪，顯係誤會。又修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實之會計憑證罪，原即含有業務上登載不實之本 質，故不應再論以刑法第216 條、第215 條之行使業務上登 載不實文書罪（最高法院79年度台上字第4964號、87年度台 上字第11號判決可資參照）。被告丙○○前後多次填製不實 會計憑證之犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相 同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，均應依 修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。五、原審認被告丙○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見 。惟刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由， 包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權 ，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被 告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末 連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律 辯論之（同法第95條第2 款、第96條、第289 條第1 項參照 ）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解 （辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院 復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以 被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並 審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第 10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢 復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括
被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時 之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認 定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之 態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院98年度台上 字第935 號、4312號判決意旨參照）。本件原判決以被告丙 ○○「犯後尤飾詞狡辯，矢口否認犯行，態度不佳」資為量 刑標準之一，依上開最高法院判決意旨即有未洽，被告丙○ ○上訴意旨指摘原判決量刑過重，固屬無理由，惟原判決既 有上開瑕疵可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被 告丙○○身為龢豐公司之負責人，竟多次以龢豐公司名義虛 開發票，使會計事項發生不實結果，影響經濟交易秩序，破 壞政府財政稅收健全，且所開立之發票合計金額非少，情節 非屬輕，量刑本不應從輕，惟考量其犯後於本院審理時已坦 承犯行，且其已與配偶離異，有2 名分別為94年2 月13日、 95年4 月3 日生之幼子有賴其扶養，有戶籍謄本在卷可憑（ 見本院上訴卷第234 頁），檢察官求刑有期徒刑1 年10月， 尚屬過重等一切情狀，爰量處有期徒刑一年。本件被告丙○ ○犯罪行為時間，在96年4 月24日以前，核符中華民國96年 罪犯減刑條例第2 條規定，應依同條例第2 條第1 項第3 款 ，減其宣告刑2 分之1 ，即有期徒刑6 月，並依修正前刑法 第41條第1 項之規定諭知如易科罰金以銀元300 元即新台幣 900 元之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前商業會計法第71條第1 款，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、第41條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、刪除前同條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 10 月 28 日 書記官 郭榮芳
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二 故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三 意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕 毀其頁數者。
四 故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 者。
五 其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果者。
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