臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1408號
98年度上訴字第1426號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院98年度訴字第869 、1747、836 號中華民國98年9 月11日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第3607
0 號、97年度偵字第2693、3307、11549 號、97年度蒞追字第29
號、98年度蒞追字第15號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述「具體理由」。第二審法院 認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第 361 條第1 項、第2 項、第367 條前段定有明文。又所謂「 具體理由」，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指 摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響 判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克 當之（例：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能 力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何 違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違 背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事 由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不 足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必 要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據 不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係「 具體理由」。
二、本件上訴人即被告經原審論以共同販賣第1 級毒品未遂2 罪 ，各判處有期徒刑8 年，應執行有期徒刑10年10月。被告於 民國98年9 月25日提起上訴，並於同年10月1 日補具上訴理 由狀，理由略稱：被告（上訴書未明載係指何一被告，然依 其意旨應係指共同被告溫發貴）於原審供述：「我無法確定 甲○○是否將我交給他之毒品交付給向我買毒品的人，沒辦 法確認甲○○有無把我交付的毒品拿去賣；96年12月26日9 時53分38秒我與甲○○間之電話通聯，是因有個女的跟我買 3 包海洛因，我叫甲○○幫我收1,500 元，但甲○○有無把 毒品交給那女的我不知道」等語，足見溫發貴並不知被告有 否替其販賣毒品，且被告有吸食毒品習慣，也有可能將（溫 發貴所交付之）毒品完全自行吸食，自無證據足認被告有販
賣第一級毒品未遂云云。依此理由意旨，被告針對原判決事 實欄一、㈠販賣第一級毒品予A 女未遂部分，似認依據原判 決所引電話通聯內容，溫發貴固指示伊代為交付3 包海洛因 予毒品購買者A 女，並向A 女收取價款1,500 元，但因僅是 電話指示，故「溫發貴並不知伊有無替其販賣毒品」，且「 伊本身有吸食毒品，伊也有可能將溫發貴之毒品完全自行吸 食，而未依指示販賣」，自不足認其有販賣海洛因未遂行為 。
三、然本件原判決事實一、㈠所認定犯罪事實為：「被告所持用 之0000000000號行動電話於96年12月26日上午9 時35分4 秒 接獲「Ａ女」以0000000000號行動電話來電，Ａ女在電話中 向甲○○表示其欲向溫發貴購買毒品海洛因，但無法與溫發 貴取得聯繫，甲○○遂向Ａ女表示其住處有毒品，其與溫發 貴聯絡較快等語，要Ａ女前往其住處（對話內容，詳如附表 一編號6 所示）；嗣於同日上午9 時53分38秒，溫發貴以00 00000000號行動電話與甲○○所持用之0000000000號行動電 話通聯，甲○○在電話中向溫發貴表示Ａ女要買重量「2 分 半」之毒品海洛因，溫發貴則表示其已與Ａ女約定以新臺幣 （下同）1,500 元之價格販賣3 包毒品海洛因給她，並指示 甲○○先拿3 包毒品海洛因交給Ａ女，及向她收取1,500 元 ，甲○○即允諾其會將上開毒品交付予Ａ女及向Ａ女收取上 開販毒款項（對話內容，詳如附表一編號7 所示）。唯甲○ ○未及與Ａ女見面即經警查獲，致未能完成海洛因交付及款 項收取事宜」等情。依此事實情節，本件主要毒品販賣者係 溫發貴，溫發貴本係以被告之老闆身份用電話對被告為交付 毒品予購買者Ａ女之指示，被告受指示應允任交付毒品角色 ，嗣因被告尚未及與先前即與其約好之Ａ女見面，旋即為警 查獲，故溫發貴不知被告有否已依指示交毒品予A 女（事實 上本尚未交付）一節本屬不具爭執性之「當然」事實，然溫 發貴「知或不知」被告有否依其指示交毒品予A 女一節與本 件判斷被告是否與溫發貴共同販賣毒品並無關聯性，此部分 指摘並無意義。另被告「可能」將毒品完全自行吸食而未交 付A 女一節，固屬「可能」（即被告將毒品完全悉數自行吸 食完畢而故違指示未交付A 女一節），然此僅係假設性事實 陳述（況原判決已論述被告所持有毒品數量甚，不可能立即 自行施用完畢而無法交付），被告亦未陳述或提出其有何言 、行已表徵其已故違溫發貴之指示而無意販賣毒品或已無毒 品可供交付之證據以實其說，自難據此推翻原判決所引據之 附表一編號6 、7 通話內容所顯示販賣者、中介者、購買者 等三方人以2 通電話用明確肯定語氣洽妥具體毒品要約、承
諾及交付、收款之履約細節之證據力。原判決附表一編號6 、7 之通話內容，既顯示販賣毒品三角關係各方間對話所形 成毒品買賣著手及被告與溫發貴間就賣方角色之犯意聯絡與 行為分擔之合意，且未據被告曾辯陳其於相逼通話中所言係 假意之情，是上訴理由所指此前揭二情節，或非判斷本件被 告是否共同販賣洛因予A 女未遂之主要爭點，或純屬空言， 是本件上訴理由所指摘，顯然無助於釐清被告之所辯，顯不 足以據以認定原判決就該部分犯罪事實之認定，論罪科刑上 有何不當或違法。此外就原判決事實欄一、㈡之犯罪事實， 上訴理由書隻字未提。且本件被告始終矢口否認販賣第一級 毒品犯行，前開上訴理由中所述辯詞，亦據被告於原審審理 中為相同辯陳，僅係陳詞之重複陳述。然被告在原審中所為 否認犯罪辯詞已為原審所不採，並於判決理由中除引據附表 一編號6 、7 通話內容，並佐以證人溫發貴證詞詳為指駁， 並就被告如何與溫發貴共同販賣海洛因予Ａ女及「黑輪」未 遂之犯行，詳載所據以判斷之理由依據，被告除上開陳述外 ，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，針對第一審判 決，依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或 依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經 驗、論理法則；置原判決之詳細論述及引據於不顧，僅泛言 原判決「檢察官並無實質舉出實質證據或證明方法」，揆諸 首揭上訴理由應具體之說明，自非適法之具體理由。按之上 開規定，上訴人之上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依 同法第367 條前段、第372 條規定，不經言詞辯論逕行判決 如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日 刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 10 月 21 日 書記官 陳靖華