臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1038號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 羅秉成律師
吳建勛律師
梁宗憲律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院98
年度訴字第26號中華民國98年7 月6 日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12156 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○係前高雄縣政府警察局鳳山分局行政 組組長，負有查報、取締、臨檢電子遊戲場之責任，為依據 法令從事公務之人員。張朝盛（原名張己文，另案因詐欺罪 經台灣高雄地方法院以95年度訴字第2521號判處徒刑，違背 職務行賄罪部分經台灣高雄地方法院檢察署檢察官為緩起訴 處分、不起訴處分）係離職之警官，經營設於高雄縣鳳山市 ○○路45號之「大洋洲電子遊戲場」（後更名為東亞電子遊 戲場）；李懷龍（另案為不起訴處分）係位於高雄縣鳳山市 ○○○路646 號「大都會電子遊戲場」（後更名為雅虎電子 遊戲場）實際負責人，張朝盛並為「大都會遊藝場」等遊藝 場股東。張朝盛等電玩業者為使經營之電子遊戲場順利經營 ，避免遭警方臨檢取締及減少臨檢取締之次數，並希望事先 獲知警方取締訊息，故透過曾任警官之張朝盛行賄員警，而 甲○○於民國88年8 月起至93年4 月止擔任鳳山分局行政組 組長，其竟基於對於職務上行為收受賄賂之概括犯意，自90 年3 月起即透過大都會遊戲場之店長王金山與張朝盛聯絡， 並向張朝盛表示要求賄賂，該遊戲場店長王金山等人遂按月 於每月月底將賄款新臺幣（下同）13萬元交付張朝盛，再由 甲○○於每月初以公用電話，聯絡張朝盛至「鳳山體育館」 之鳳凌廣場正門口見面，甲○○連續多次對於職務上之行為 按月收受由張朝盛交付2 萬元賄賂，至93年4 月止，計38個 月共76萬元。因認甲○○涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第 3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不
能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽 為不利於被告之認定，最高法院著有40年臺上字第86號、30 年上字第816 號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。三、次按貪污治罪條例第11條第1 項規定：「對於第2 條人員， 關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利 益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬 元以下罰金」、第3 項規定：「不具第2 條人員之身分而犯 前2 項之罪者，亦同」、第4 項規定：「犯前3 項之罪而自 首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑 」。是倘行賄者係自首或在偵查、審判中自白者，既得藉以 邀求寬典減輕或免除其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之 陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證 據，始足為不利於被告之認定。而所謂補強證據，則係指除 該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相 當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為 必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使 犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度臺上字第 1041號判決意旨參照）。
四、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定（即 傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案認定事實 所引用被告以外之人於審判外之供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於審判 程序中復均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌前揭 陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據 為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述等供述證據，依前揭法條意旨，均有證據能力。五、公訴人認被告甲○○涉有前揭貪污犯行，無非以證人王金山
、李懷龍、張朝盛於調查、偵查中之證述及扣案之通訊監察 譯文、雅虎遊戲場帳冊各1 份為主要論據。
六、訊據被告堅決否認有何貪污犯行，辯稱：其不認識張朝盛等 人，亦未撥打電話與張朝盛約在「鳳山體育館」之鳳凌廣場 正門口交付賄款，可能係因其曾經帶隊臨檢大都會、大洋洲 遊戲場，始遭業者挾怨報復等語。
七、經查：
㈠被告在90年3 月至93年4 月間，係高雄縣政府警察局鳳山分 局行政組組長，負有查報、取締、臨檢電子遊戲場之責任， 為依據法令服務於國家，而具有法定職務權限之公務人員； 張朝盛係離職警官，經營東亞遊戲場，李懷龍係大都會遊戲 場之實際負責人，張朝盛並為大都會遊戲場股東；於92 年7 月2 日21時34分，有不詳姓名年籍之人疑似採故意變異聲調 之方式，以00-0000000號公用電話與張朝盛使用之00000000 00號行動電話聯絡，有約定「10點半」等對話，且扣案之雅 虎遊戲場帳冊中確有「零件」之記載等情，為檢察官、被告 及辯護人所不爭執（見原審法院卷第42頁），並經證人王金 山、李懷龍及張朝盛於偵查中證述明確（見偵一卷第51-1、 60、61頁、偵七卷第28、29頁；偵一卷第189-1 頁、偵二卷 第148 、186 頁；偵三卷第101 至102 頁反面、偵七卷第23 、24頁），復有通訊監察譯文及雅虎遊戲場帳冊影本各1 份 在卷可稽（見偵三卷第109 頁、偵一卷第41頁），自堪認定 。
㈡證人王金山於94年9 月2 日調查、偵訊時陳稱：自93年8 月 間雅虎遊戲場設立時起，即按月固定交付95,000元予李懷龍 ，我記得有3 次是李懷龍要我拿給張朝盛；約同一起迄時間 ，張朝盛每月月底向我拿取固定的13萬元，雅虎遊戲場會計 李春鳳都會以「零件」登帳等語（見偵一卷第53、53-1、60 、62、62-1頁）；嗣於本院95年度上訴字第1111號違反貪污 治罪條例案件（下稱前案）96年6 月1 日審理時再證稱：我 從91、92年左右開始擔任大都會遊戲場店長，約93年8 月改 名為雅虎歡樂世界起，按月固定支付95,000元給李懷龍，其 中3 次是李懷龍要我拿給張朝盛，至94年9 月2 日製作筆錄 止共付133 萬元，約同一時期每月交給張朝盛13萬元，總金 額約182 萬元，大都會遊戲場時期沒有按月交付交際費給李 懷龍及張朝盛等語（見原審法院卷第71至75頁），足見證人 王金山明確證稱係自大都會遊戲場更名為雅虎遊戲場後之93 年8 月間起，始按月交付交際費予李懷龍及張朝盛，自難以 其證詞證明被告自90年3 月起至93年4 月止，透過王金山聯 絡而向張朝盛按月收取賄款。又大都會遊戲場係於93年7 月
1 日改名為雅虎遊戲場一節，有高雄縣政府營利事業登記公 示詳細資料1 紙在卷可稽（見偵一卷第357 頁），另被告則 係於93年4 月22日調離鳳山分局行政組組長職務，嗣於同年 8 月1 日退休等情，有高雄縣政府警察局鳳山分局轄內虞慮 電子遊藝場清查表及高雄縣政府警察局93年7 月30日高縣警 人字第0930034894號函各1 份存卷可查（見偵二卷第421 頁 、原審法院卷第113 頁），據此足認證人王金山證稱其交付 交際費予李懷龍及張朝盛之時，被告已經調離上開職務並退 休，則張朝盛自無為避免雅虎遊戲場遭受臨檢而向被告甲○ ○行賄之必要。是證人王金山前揭所述，顯不足以證明被告 有自90年3 月起至93年4 月止，按月向張朝盛收取賄款2 萬 元之事實。
㈢證人李懷龍於94年9 月2 日調查時陳稱：我與其他股東於92 年間頂下雅虎遊戲場不久，即每月由張朝盛行賄五甲派出所 主管、管區、鳳山分局行政組、刑事組，每月合計出帳95,0 00元，迄94年8 月止，均是張朝盛於每月底向王金山拿取等 語（見偵一卷第191-1 至194 頁）；於94年9 月27日調查時 陳稱：張朝盛是從改組為雅虎遊戲場後按月拿取款項打點相 關員警等語（見偵二卷第186 頁）；嗣於前案96年4 月20日 審理時證稱：我不清楚張朝盛打點的對象，透過張朝盛交付 交際費用是在92、93年改名為雅虎遊戲場之後的事，大都會 遊戲場時期沒有，大致上每月9 萬元至13萬元，是透過王金 山轉交，我個人沒有交過，我不認識被告，張朝盛或王金山 也沒有提過被告等語（見原審法院卷第59至66頁），足見證 人李懷龍亦證稱係自大都會遊戲場更名為雅虎遊戲場後，始 按月交付交際費予張朝盛行賄轄區內之員警，核與證人王金 山前揭所述相符。而大都會遊戲場係於93年7 月1 日改名為 雅虎遊戲場一節，業如前述，即難認被告自90年3 月起至93 年4 月止，有向張朝盛按月收取賄款。嗣被告於93年4 月22 日調離鳳山分局行政組組長職務，並於同年8 月1 日退休， 已無臨檢雅虎遊戲場之法定職權，則縱張朝盛自大都會遊戲 場更名為雅虎遊戲場後，即有向鳳山分局行政組員警行賄之 舉，仍難認與被告有關。是證人李懷龍前揭所述，亦不足為 不利於被告之認定依據。
㈣證人張朝盛雖於偵查及前案審理中證稱被告收賄等語，惟查 ：
1.證人張朝盛於94年9 月2 日首度接受調查時，否認有行賄員 警之行為（見偵一卷第248 頁），經檢察官複訊後，於同月 3 日向原審法院聲請羈押禁見，經原審法院訊問後，以證人 張朝盛涉犯貪污治罪條例第11條行賄罪嫌重大，有事實足認
有勾串之虞而准予羈押禁見，再於94年10月31日裁定自同年 11 月3日起延長羈押禁見2 月。而證人張朝盛於羈押期間， 迄94年11月23日止仍始終否認行賄員警，惟於同年11月25日 經檢察官曉諭行賄部分如據實陳述並與卷證相符，會給予緩 起訴；侵占部分會於偵查中量刑協商，向法院求處6 月有期 徒刑並准予易科罰金，而發交法務部調查局高雄市調查處訊 問後，證人張朝盛旋即坦承行賄，並首度指稱：被告任職鳳 山分局行政組組長，在大都會遊戲場90年3 月開始經營時， 即透過店長向其按月索取公關費用每月2 萬元，迄調離行政 組為止，付款期間係每月月初，由被告以公用電話撥打其使 用之0000000000號行動電話，約定在鳳山體育館鳳凌廣場正 門口交款等情，業經原審法院調取原審法院94年度聲羈字第 874 號聲請羈押及94年度偵聲字第671 號聲請延長羈押卷宗 核閱無訛，並有證人張朝盛94年11月23日調查筆錄、同年月 25日訊問、調查筆錄各1 份在卷可稽（見偵三卷第93至102 頁反面），足見證人張朝盛係以行賄罪名遭受羈押，其於羈 押期間原本即有以行賄者身分自白，藉以請求檢察官聲請撤 銷或停止羈押，並於審理中邀求寬典減輕或免除其刑之動機 ，更何況檢察官同意給予緩起訴及求處得易科罰金之刑。則 證人張朝盛與其所供出之行賄對象間，既有切身利害關係存 在，揆諸前揭說明，自不得僅憑證人張朝盛之陳述，作為認 定其供出行賄對象所涉收賄犯行之唯一證據。
2.證人張朝盛於94年11月25日調查、偵訊時證稱：被告自90年 3 月起至94年4 月止，按月向我拿取賄款約計98萬元等語（ 見偵三卷第102 頁反面、第117 頁反面），惟被告自93年4 月22日即已調離鳳山分局行政組組長職務，並於同年8 月1 日退休，業如前述，則證人張朝盛於被告調離原職甚至退休 後，仍持續交付賄款，自與常情不符。嗣證人張朝盛於94年 11月30日調查時改稱：被告係自90年3 月起至93年4 月止， 按月向我拿賄款約計74萬元，先前的筆錄係誤載等語（見偵 三卷第312 頁），顯有前後不一之瑕疵，則證人張朝盛所述 被告收賄之迄日「93年4 月」，究係依其回憶或經調查人員 提示被告離職日期而來，並非無疑。
3.證人張朝盛於94年11月25日調查、偵訊時證稱：雅虎遊戲場 在大都會遊戲場時期，每月月底由王金山拿13萬元公關費給 我，流向為被告從90年3 月時起，透過店長找我，每月月初 向我索取2 萬元，其餘款項我留為己用等語（見偵三卷第10 1 頁正反面、第117 頁反面）；於前案96年6 月1 日審理時 證稱：被告是在大都會遊戲場開張沒幾個月，由王金山帶來 高雄縣鳳山市○○路45號大洋洲遊戲場的前身金鼎遊戲場找
我，每個月13萬元交際費用，除給被告2 萬元外，其他的我 使用掉了等語（見原審法院卷第87頁），顯與證人王金山及 李懷龍前揭所證在大都會遊戲場時期沒有拿交際費用予證人 張朝盛打點員警等情不合，亦與證人王金山於前案審理時證 稱：我沒有帶被告去找張朝盛等語不符（見原審法院卷第92 頁），是證人張朝盛上開證詞是否屬實，自有可疑。再者， 證人李懷龍於94年9 月7 日調查時陳稱：張朝盛曾表示94年 7 月1 日已經交付賄款給原雅虎遊戲場的管區翟樹文，現在 是7 月中旬，所以7 月1 日調任雅虎遊戲場管區的李智宗也 應該要另外交付等語（見偵二卷第43頁），嗣於前案審理中 再度確認張朝盛確有上開陳述（見原審法院卷第63頁），惟 證人張朝盛於調查、偵訊及前案審理時，始終否認曾經行賄 翟樹文及李智宗（見偵三卷第105 、119 頁、原審法院卷第 88頁），復參以證人張朝盛無法明確交代除交付被告2 萬元 外之其餘交際費用流向為何，僅籠統泛稱遭其侵占等語，自 無法排除其有刻意隱瞞真正行賄對象之可能。倘若屬實，則 證人張朝盛始終指認被告收賄之動機，究係被告確曾收賄， 抑或證人張朝盛為隱瞞真正行賄對象而誣指被告收賄，以邀 求寬典減輕或免除其刑，亦非無疑。
4.又為避免指認人因本身觀察能力、記憶能力之不確定性，或 因單一指認具有強烈之暗示性，可能產生誤導犯罪偵查方向 及侵害被指認人權益，且偵查中之指認性質上屬於傳聞供述 ，若非採列隊選擇式之指認方式，難以確保偵查中指認之可 信性，故應禁止偵查中之單一指認（最高法院96年度臺上字 第5353號判決意旨參照）。本件證人張朝盛雖曾於94年11月 30日調查時當場指認被告本人，惟觀諸該次筆錄記載：「（ 問：本處人員於今日15時帶甲○○進入偵訊室由你指認，請 問該人是否係曾於高雄縣鳳山地區經常以公用電話變聲與你 聯繫的甲○○本人？）是的。該進入偵訊室由我指認之人， 即係曾於高雄縣鳳山地區經常以公用電話變聲與我聯繫的高 雄縣政府警察局鳳山分局前行政組組長甲○○本人」等語（ 見偵三卷第312 頁），顯見該次指認過程係命被告進入偵訊 室供證人張朝盛為單一指認，而非以數人列隊選擇之方式為 之，則證人張朝盛指認被告為其行賄對象，究係依其親自見 面交付賄款之記憶，抑或調查人員向其提示該被指認人即為 被告之結果，實非無疑，自難遽以該次具有瑕疵之指認結果 為不利於被告之認定依據。
5.於92年7 月2 日21時34分，確有人疑似採故意變異聲調之方 式，以00-0000000號公用電話與張朝盛使用之0000000000號 行動電話聯絡，而有約定「10點半」等對話一節，固有通訊
監察譯文1 紙在卷可憑（見偵三卷第109 頁），惟觀諸該次 通話內容僅有「Ｂ：ㄝ....10點半，好不好？」、「Ａ：好 ！好！好！」等語，僅能證明雙方約定10點半見面，但當天 10點半雙方是否確實有見面？見面後所為何事？亦無從得知 。已難證明該「10點半」之約定與交付賄款有關；且該監聽 錄音帶經送法務部調查局以聆聽分析法及聲紋圖譜特徵檢查 法鑑定之結果，認其錄音品質不佳，不符聲紋鑑定條件，無 法作聲紋比對，有法務部調查局95年1 月16日調科參字第09 500009420 號鑑定報告書1 份在卷足參（見偵四卷第315 至 319 頁），既無法比對聲紋，自不得遽認被告即係以變異聲 調之方式，撥打00-0000000號公用電話與證人張朝盛聯絡之 人。
6.至扣案之雅虎遊戲場帳冊雖記載「零件（7 月）22,500」等 語，有該帳冊影本1 紙存卷可查（見偵一卷第41頁），惟該 份帳冊係雅虎遊戲場94年7 月份之收支紀錄，業據證人即雅 虎遊戲場會計李春鳳於調查時陳述明確（見偵一卷第39頁） ，顯與本件起訴被告之犯罪時間不合，且單純記載「零件」 等語，縱然確係雅虎遊戲場交付予管區員警之賄款，亦難認 與被告有何關聯，自不足以證明被告確有於90年3 月起至93 年4 月間收受賄款之犯行。
⒎證人張朝盛基於意圖為自己不法所有之概括犯意，向黃清喜 、李懷龍、洪振維及張志強等人佯稱：其係離職警官，與警 界關係良好，可代為行賄相關員警，以保其等所經營遊藝場 不被警方刁難等語，致黃清喜等人陷於錯誤而同意交付公關 費與張朝盛行賄警方，計向黃清喜（三洋、東加遊藝場負責 人）每月收取7 萬5 千元或9 萬5 千元，另收取1 萬5 千元 ；向李懷龍或店長蘇壽軒（鴻緣遊藝場負責人）每月收取13 萬元；李懷龍或店長王金山（雅虎遊藝場負責人）每月收取 13萬元；洪振維或店長張志強（華東遊藝場負責人）每月收 取7 萬元，以此方式連續詐得現款後，並未將取得之賄款全 數用於行賄員警，反而將多數賄款收為己用等事實，已經台 灣高雄地方法院於98年5 月27日，以95年度訴字第2521號判 決，判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，如易科罰金， 以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日在案，有上開判決書 1 份可參。則證人張朝盛既以其係離職警官，與警界關係良 好，可代為行賄相關員警，以保其等所經營遊藝場不被警方 刁難為由而向其他遊藝場業者詐欺取財，就本件向李懷龍或 店長王金山每月收取13萬元部分，亦不能排除其詐欺取財後 ，全部收為己用，事後為求獲取寬典，得以減輕或免除其刑 之機會而虛應故事，隨意供出某人之可能。
八、綜上所述，本件除證人張朝盛之證詞外，尚乏其他事證足資 證明被告涉有公訴人指訴之貪污犯行，而證人張朝盛身為行 賄罪之偵辦對象，與其供出收賄者間具有切身利害關係，其 證詞復有前後不一之瑕疵，亦與證人王金山、李懷龍之證述 情節不符，此外，公訴人並未提出其他積極證據用資證明被 告確有其所指訴之貪污犯行，自應認被告犯罪嫌疑不足。九、原審因而為被告甲○○無罪之判決，核無不合，檢察官上訴 意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 10 月 1 日 書記官 廖素珍