臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第697號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第31
3 號中華民國98年7 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署97年度偵字第25306 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，分別於附表編號1 、2 、4 、5 、7 所示之時、地，以持客觀上足為兇器使用之一字型 起子1 支，破壞機車電門鎖之方式，竊得前開附表各編號所 示之機車。得手後，以每部機車新臺幣（下同）2,000 元至 3,000 元不等之價格，出售予年籍不詳綽號「阿傑」之男子 ，車牌則置放於其先前向不知情之二房東張淑敏所承租之高 雄縣鳳山市○○路74號2 樓內。嗣於民國97年8 月30日15時 10分許，為警據報在其上址查獲附表各編號所示之機車車牌 7 面，始知悉上情。
二、案經己○○、邱垂斌、陳慧珍、丙○○訴由高雄市政府警察 局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）甲○○於本院準備程序時均表示，對 於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第36至37 頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯 過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據。貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承為警在其曾承租之前開高雄縣鳳山市 ○○路74號2 樓內，查獲附表編號1 、2 、4 、5 、7 所示 之車牌，惟矢否認有竊盜各該機車之犯行，辯稱：各該機車 係其友人「阿傑」所竊，與其無關等語。經查：
㈠被告確有持一字型起子，竊取附表編號1 、2 、4 、5 、7 所示之機車，得手後，以每部2,000 至3,000 元不等之價格 ，出售予綽號「阿傑」之不詳男子，嗣為警在其曾承租之前 開高雄縣鳳山市○○路74號2 樓內，查獲附表各編號所示之 車牌7 面之情，業據被告於偵查中坦承不諱（見偵卷第68至 70頁）；並經證人即被害人己○○、丙○○、李濬漲、邱垂 斌、庚○○、陳慧珍證述車輛遭竊經過，證人即東森房屋業 務員林八毅、證人即二房東張淑敏、證人即承辦員警鍾博義 、潘俊傑證述於被告曾承租之高雄縣鳳山市○○路74號2 樓 內，查獲附表各編號所示之車牌等情綦詳（依次見偵卷第10 至11頁、第134 頁、第97頁、第132 至133 頁、第135 頁、 第12至13頁、第133 頁、第98頁、第14至15頁、第133 頁、 第18至19頁、第134 頁、第20至22頁，原審卷第23至25頁、 第18至22頁）；復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領 保管單、失車紀錄、車號查詢機車車籍等件，在卷足資佐證 （依次見偵卷第27至30頁、第47至50頁、第108 頁、第114 頁、第118 頁、第53至59頁、第144 至151 頁），是此部分 之事實，足堪認定。
㈡被告嗣雖翻異前詞，改稱：附表編號1 、2 、4 、5 、7 所 示之機車，係伊在網咖打遊戲的朋友「阿傑」偷的云云，並 提供其手機所留存之「阿傑」行動電話門號0000000000予員 警查辦。惟經警方依據該行動電話門號查詢結果，該門號持 用人係黃玉傑。而經警方於97年10月1 日約詢黃玉傑，黃玉 傑陳稱：0000000000是我申請使用的，約於97年3 月間在高 雄市○鎮區○○路「布蘭奇網咖」，因彼此都在那間網咖消 費，所以與甲○○見過幾次面，但並不熟識，我沒有跟甲○ ○談及機車的問題及機車的往來等語（見偵卷第90至93頁） ，否認其即係被告所稱之「阿傑」。警方乃再於97年10月23 日約詢被告，被告則陳稱：黃玉傑並非伊所說的「阿傑」等 語（見偵卷第88頁反面）。揆諸被告初自行提供其所稱「阿 傑」之行動電話門號予警方，而待警方查得持用該門號之「 黃玉傑」，並約詢黃玉傑得知黃玉傑極有可能並未涉案後， 即改稱黃玉傑並非伊所稱之「阿傑」此等過程，堪認被告本 係欲誤導警方為己脫罪，然於得知警方竟查得該行動電話門 號持用人黃玉傑，並予以約詢，而見所為謊言可能為警識破 ，乃再編造其所稱「阿傑」與「黃玉傑」並非同人，殆無疑 義，是被告辯稱前開5 部機車，係「阿傑」所竊等語，堪認 並非事實。
㈢被告雖又辯稱，當天伊到高雄縣鳳山市○○路74號2 樓時， 遭查獲的車牌已經被整理好了，然後在場的員警就說那些車
牌是伊的，其實這些車牌並不是伊的等語（見本院卷第54頁 ）。惟高雄縣鳳山市○○路74號屋主歐美鶯委託林八毅出售 前開房屋後，是清潔人員發現該等車牌，再告知林八毅之情 ，業經證人林八毅於偵查中結證甚明（見偵卷第134 頁）。 參以證人鍾博義於原審證稱：當時是因有人報案，我們前往 查獲地附近埋伏，見到被告進入，我們於20分鐘後隨後進入 ，當場在2 樓查獲被告，查獲被告時，當時被告在整理一些 物品及車牌在紙箱裡面，整理哪些物品我不太記得了，紙箱 內除了車牌以外還有一些私人物品，查獲的地方是在查獲處 2 樓的大廳，我們進去的時候，紙箱就在被告的旁邊，我們 進去後就看到紙箱內有車牌，並直接問被告說這些東西哪裡 來的等語（見原審卷第23至25頁）；證人潘俊傑於原審證陳 ：當時東森房屋的員工發現車牌不只這7 面，其中有1 面是 被告自己的，東森房屋的業務員發現有8 面車牌，覺得有問 題，打電話給我們並告知車牌號碼，所以我們順便查詢，查 詢完之後發現是失竊的車牌，正好被告有打電話給屋主說要 回去整理，所以我們才去埋伏，當時我們上去的時候，被告 正好在那裡整理，車牌已經放在紙箱裡面等語（見原審卷第 18至22頁）。則顯見於為警查獲前，該7 面車牌業已置放於 高雄縣鳳山市○○路74號2 樓，且於員警到達該處時，被告 正在整理該等車牌及其他私人物品無訛。而衡諸常情，如該 等車牌與被告無關，被告實無於回至該處整理私人物品時， 將該等車牌與其私人物品併同放置同一紙箱之理，是堪認被 告前揭所辯，應係事後圖卸之詞，自無足採。
㈣綜上，被告上開所辯，應係事後圖卸之詞，自無可採。本件 事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定。
二、查被告為附表編號1 所示之行為後，刑法部分條文業於94年 2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。其中修正前 刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列 各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較新舊法 結果，以舊法較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定 ，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第51 條第5 款之規定，定其應執行之刑（至行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文 。此條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準
據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法 適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之 規定，為「從舊從輕」之比較）。
三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性者均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年 臺上字第5253號判例意旨參照）。本件被告於警詢時即表示 ，其作案方式均是以磨過之一字起子，破壞機車電門鎖（見 偵卷第7 頁），則該一字型起子顯然具相當之硬度始可插入 機車鑰匙孔並破壞電門鎖，殆可認定。而該一字型起子質地 既屬堅硬，且足以破壞機車電門鎖，則客觀上自足以對人之 生命、身體、安全構成威脅，而屬具有危險性之兇器無訛。 是核被告就附表編號1 、2 、4 、5 、7 所為，均係犯刑法 第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。被告所犯附表編 號1 、2 、4 、5 、7 所示各罪，犯意各別、行為互殊，應 予分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段、第 321 條第1 項第3 款、第41條第1 項前段，修正前刑法第41 條第1 項前段、修正前刑法第51條第5 款，中華民國九十六 年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，廢 止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，並審酌被告年紀 尚輕，身心健全，不思循正當途徑賺取金錢，竟攜帶兇器竊 取機車多輛，所為社會治安危害頗大，犯罪情節與所生危害 顯然非微，且犯後否認上開5 件竊盜犯行，犯後態度不佳， 並斟酌被竊財物之價值等一切情狀，分別量處有期徒刑10月 。復說明：㈠被告所犯上開5 罪，犯罪時間均在96年4 月24 日前，所犯皆為刑法第321 條第1 項第3 款之罪，並經諭知 未逾1 年6 月之有期徒刑，合於減刑條件，爰均依中華民國 九十六年罪犯減刑條例，減其宣告刑2 分之1 （即減為有期 徒刑5 月），並分別依修正前、後之刑法第41條第1 項前段 ，各諭知如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日 （指附表編號1 部分，因有關於易科罰金之規定，依修正前 刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，有期徒刑或拘役易科罰金，以銀元100 元以上300 元以下〔即新臺幣300 元以上900 元以下〕折算1 日，修正 後刑法第41條前段則改為以新臺幣1,000 元、2,000 元或3, 000 元折算1 日，比較新舊法，以修正前之規定較有利於被 告，故就附表編號1 之犯行，應依修正前刑法第41條第1 項
前段規定，就被告減刑後之宣告刑諭知易科罰金之折算標準 ）、以新臺幣1, 000元折算1 日（指附表編2 、4 、5 、7 部分）之易科罰金折算標準，並依修正前刑法第51條第5 款 之規定，定其應執行刑。㈡本件被告所犯附表編號1 所示之 罪，與附表編號2 、4 、5 、7 所示之罪，因新舊法適用不 同，致減刑後易科罰金之折算標準有所歧異，前已述及，故 其定應執行刑後之易科罰金折算標準，自亦應比較新舊法， 並視何者對被告有利而予以適用。經比較結果，既以修正前 之規定較有利於被告，自應適用修正前刑法第41條第1 項前 段規定，定其易科罰金之折算標準，爰諭知以銀元300 元即 新臺幣900 元折算1 日之易科罰金折算標。㈢又本件被告持 以犯上開5 件竊盜罪行所用之一字型起子，既未扣案，且非 違禁物，為免將來執行困難，故不予宣告沒收。經核原判決 認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨否認犯 罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
叁、附表編號3 、6 部分，業經原審判處罪刑確定（各判處有期 徒刑8 月，各減為有期徒刑4 月），茲不再論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日 刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 黃仁松
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日 書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第321條》
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 時 間 │ 地 點 │竊得物品│ 車主 │ 備 註 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 1 │95年5 月13日晚│高雄市三民區金鼎│車牌號碼│己○○│價值約3萬5,000元 │
│ │間至95年5 月15│路134之2號前 │BS6-652 │ │ │
│ │上午7 時許間之│ │機車、行│ │ │
│ │某時 │ │車執照 │ │ │
├──┼───────┼────────┼────┼───┼─────────┤
│ 2 │95年9 月28日上│高雄應用科技大學│車牌號碼│丙○○│①價值約4 萬元 │
│ │午10時許至同日│校門口 │H2D-897 │ │②實際使用人為李濬│
│ │晚間11時許間之│ │機車 │ │ 泓 │
│ │某時 │ │ │ │ │
├──┼───────┼────────┼────┼───┼─────────┤
│ 3 │95年11月5 日16│高雄市三民區裕誠│車牌號碼│乙○○│價值約3萬5,000元 │
│ │時許 │路123號前 │ZIQ-290 │ │ │
│ │ │ │機車 │ │ │
├──┼───────┼────────┼────┼───┼─────────┤
│ 4 │95年11月9 日晚│高雄市三民區褒揚│車牌號碼│丁○○│①價值約4萬8,000元│
│ │間6 、7 時許至│街54號前 │F7H-617 │ │②實際使用人為邱垂│
│ │同日晚間10時30│ │機車 │ │ 斌 │
│ │分許間之某時 │ │ │ │ │
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│ 5 │96年1 月28 日 │高雄縣鳳山市中崙│車牌號碼│庚○○│1996年份出廠，以 │
│ │16時許 │四路3號前 │OOM-719 │ │5萬元購入新車 │
│ │ │ │機車 │ │ │
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│ 6 │96年2 月4 日下│高雄市左營區榮成│車牌號碼│戊○○│價值約4萬元 │
│ │午3 、4 時許至│二街13號7樓 │BPN-555 │ │ │
│ │同日下午6 時許│ │機車 │ │ │
│ │間之某時 │ │ │ │ │
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│ 7 │96年2 月25日零│高雄市新興區河南│車牌號碼│陳黃秀│①價值約5,000 元 │
│ │時許至同日下午│一路19號前 │NKQ-745 │梅 │②實際使用人為陳慧│
│ │5 時許間之某時│ │機車 │ │ 珍 │
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