臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第197號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺東地方
法院97年度訴字第101號中華民國98年6月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第1444號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知臺東縣海端鄉林務局關山事 業區第50林班地、海端鄉○○段1094、1095地號土地，係行 政院依據山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，未經許可 不得擅自墾殖、占用。其意圖為自己不法之利益，自民國95 年11月間某日起，擅自占用臺東縣海端鄉林務局關山事業區 第50林班地面積0.2436公頃、海端鄉○○段1094地號土地（ 屬原住民保留地）面積0.0773公頃、海端段1095地號土地（ 屬原住民保留地）面積0.0772公頃之山坡地保育區種植生薑 。迄至同年4 月10日，為警會同林務局關山工作站人員實施 會勘時查獲。因認核被告所為，係違反山坡地保育利用條例 第10條不得於公有山坡地擅自墾殖之規定，應依同條例第34 條第1項規定處斷云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須 依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法 院分別著有40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年 上字第816號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告違犯山坡地保育利用條例第34條第1 項、第10 條於公有山坡地擅自墾殖罪嫌，無非係以：㈠被告偵查中之 供詞，㈡臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於96年8月6日現場
履勘時所製作履勘筆錄及現場所拍攝照片11張，㈢證人戊○ ○於警詢及偵查中不利於被告之證詞，㈣臺東縣關山地政事 務所土地複丈成果圖，證明被告占用臺東縣海端鄉林務局關 山事業區第50林班地面積0.2436公頃、海端鄉○○段1094地 號土地面積0.0773公頃、海端段1095地號土地面積0.0772公 頃墾殖，㈤臺東縣政府96年8月23日府農土字第0960065577 號函、土地登記公務用謄本，證明臺東縣海端鄉○○段○段 均為山坡地範圍，及海端鄉○○段1094、1095地號土地屬原 住保留地等證為據。訊據被告固不否認上開臺東林區管理處 關山事業區第50林班地及臺東縣海端鄉○○段1094、1095地 號土地為公有山坡地，且經被告僱工開墾種植生薑之事實， 惟矢口否認有何違反山坡地保育條例或水土保持法之犯行， 辯稱：伊先於96年1月間開闢便道，再於96年清明節前按照 戊○○所指界之處開墾種植生薑，嗣後戊○○告知伊所開墾 之處錯誤，係公有地時，伊隨即停工未再開墾等語。四、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述 以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程 序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能 力。
五、實體部分：
（一）坐落臺東縣海端鄉○○段1094、1095地號及臺東林區管理 處關山事業區第50林班地之3 筆土地，為中華民國所有， 而分別由行政院原住民族委員會及臺東林區管理處關山工 作站管理，經核定公告之山坡地保育利用條例及水土保持 法之山坡地之情，有土地登記謄本2紙（見偵卷第51至52 頁、原審卷第23至24頁）、臺東縣政府96年8月23日府農 土地字第0960065577號及97年4月28日府原地字第0970034 9 04號函(見偵卷第48頁、原審卷第19頁)在卷可稽，是附
圖所示A1、A2、A3部分均屬公告劃定之山坡地至明；又如 附圖所示A1、A2、A3位置範圍內之土地面積，確為被告所 墾殖占用，亦有臺東縣警察局關山分局辦理違規使用林班 地濫墾案會勘紀錄(見警卷第7頁)及現場照片10 幀(見警 卷第8至12頁)、臺灣臺東地方法院檢察署96年8月6日現場 履勘筆錄（見偵查卷第15至16頁）及現場照片11 張（見 偵查卷第18頁至第23頁）、及臺東縣關山地政事務所依據 檢察官現場履勘指示，依GPS衛星定位儀佈設控制點，再 以精密電子測距經緯儀測量被占用土地位置，所製作之土 地複丈成果圖(見偵查卷第46頁)、原審98年2月27 日現場 勘驗筆錄及現場照片4幀（見原審卷第134至139頁）、臺 東縣關山地政事務所98年3月20日東關地測字第098000115 9號函暨所檢附之土地複丈成果圖（見原審卷第141至142 頁）附卷可憑。是被告有於附圖所示A1、A2、A3 部分之 公有山坡地上墾殖占用之事實，應堪認定。
（二）被告甲○○確實於95年11月間，向證人戊○○承租其所有 坐落臺東縣海端鄉○○段1119地號之土地，且協同戊○○ 至上開墾殖占用之地方以油漆指界，並經戊○○向臺東縣 海端鄉公所申請開挖及偕同到場會勘等事實，業據證人戊 ○○、丙○○及己○○證述在卷（見警卷第5至6頁、偵卷 第27至28頁、原審卷第50、68、72、73、84頁），並有臺 東縣海端鄉公所函暨所檢附之農地水土保持處理申請書及 土地謄本、地籍圖謄本（見偵卷第34至36頁）、臺東縣政 府95年11月17日府原地字第0950088405號及95年12月19日 府原地字第0953039750號函（見偵卷第33至36頁、39至40 頁）在卷可證，足認被告一開始確係向證人戊○○承租土 地，並依其所指界之處開墾。又被告向戊○○承租土地僱 工墾殖後，因戊○○聽聞其父親曾說其所有地旁邊有一半 是國有林，乃向臺東縣海端鄉公所借用衛星定位儀器確認 被告所墾殖之處是否為其所有，檢測後發現原向被告指界 之土地為公有地，乃要求被告勿再墾殖，嗣後警方於96年 4 月10日發現被告於附圖所示A1、A2、A3部分之公有山坡 地上墾殖占用，與戊○○向臺東縣海端鄉公所申請開挖及 於95年12月22日現場會勘之地點相符等情，業據證人戊○ ○於警詢、原審審理中及證人己○○於偵訊中、原審審理 時證述屬實（見警卷第5 頁、偵查卷第27頁、原審卷第69 、73、84頁），並有臺東縣海端鄉公所98年4月1日海鄉觀 農字第0980003008號函在卷可稽。足見被告在上開公有山 坡地占用墾殖乃起因於戊○○指界錯誤所致。
（三）本案應審究被告經戊○○發現指界錯誤並予告知後，有無
繼續在上開公有山坡地為開墾行為？查證人戊○○對於其 發現指界錯誤並阻止被告開墾之時點，前後證述不一致， 亦有部分與事實不符（詳後述），是戊○○所述被告知悉 開墾錯誤後仍占用如附表A2及A3部分土地之真實性，誠屬 有疑，若非有其他證據以資佐證，尚不得遽採為被告論罪 科刑之根據。茲論述如下：
⒈戊○○①於96年6月5日警詢時稱：我有申請衛星定位， 才發現該申請之用地非我所有，就阻止被告開墾並將租 金7000元退給被告叫他停止開墾，後我因生病住院，時 間大概是年10月至12月份。當時阻止被告開墾時地上還 沒有種植生薑，因為阻止被告開墾後就住院了，所以不 知道被告在該地種植生薑（警卷第5、6頁）。②另於97 年7 月13日偵訊時稱：被告是有跟我租一塊地，那塊地 很久以前是我爸爸在耕作，我有同意把地租給他，然後 向鄉公所申請開墾，我申請的是1119地號土地，鄉公所 有核准下來，被告就去開墾，開墾第一天的時候，我自 己去被告開墾的現場檢測，我用衛星定位後將位置跟鄉 公所核對，發現被告開墾不是我申請的地，我就阻止他 不要做，說不是那塊地，那天他們有停工並且下山，後 來我生病到台東馬偕去住院，我出院後發現被告還有種 植生薑，我就跟鄉公所的人報告，鄉公所就通知關山林 務局（偵卷第10、11頁）。③又於97年3月6日偵訊時稱 ：我的所有權土地是1119號土地，當時我不知道1119地 號土地確切位置，我誤以為被告承租的那塊地就是1119 號。我租給他後，我就馬上去做衛星定位，發現土地位 置錯誤，我就馬上跟被告講，我要他馬上停工，他說好 ，我就把租金還給他。他已經耕作差不多快一分地，我 告訴他叫他停工，他有停工，後來我去住院，出院後發 現他繼續再做，所以向鄉公所報告（偵卷第73、74頁） 。由證人戊○○前開證詞可知，其係在住院前已發現原 指界1119地號土地範圍有誤，並阻止被告後續開墾行為 。惟查，依證人戊○○提出之診斷證明書記載，其係於 95年11月17日至95年12月4 日至馬偕紀念醫院台東分院 住院（偵卷第31頁），再依卷附台東縣政府97年4 月28 日府原地字第0970034904號函載稱：戊○○申請農地簡 易水土保持處理案於95年12月22日會同公所人員至現場 會勘，並於95年12月19日府地字第0953039750號函同意 所請之內容（原審卷第19頁），證人戊○○顯然在台東 縣政府會同履勘及同意開墾申請之前住院，被告既係在 縣政府履勘及同意開墾後始在戊○○指界之土地上種植
生薑，足認證人戊○○所稱在住院前發現被告墾殖錯誤 並阻止其墾殖乙節，與事實不符。
⒉證人戊○○另於96年8月6日偵訊時稱：被告去開墾的第 一天我跟鄉公所承辦人己○○借衛星定位器去現場，我 找到座標後請己○○幫我看，他告訴我位置不對，不是 我的地，後來同天我馬上上山去被告開墾的地方，叫他 先不要做。是在今年1 月初，向己○○借衛星定位儀器 去測坐標，當天有告訴被告他開墾的地不是我的地，後 來有一個替被告種植生薑的工人丁○○跟我講說，他那 天在我們那邊種植生薑，我聽了嚇一跳，我告訴丁○○ 說，我不是已經叫被告不要再做了，怎麼還在做，他一 直笑，他說是被告叫他去做的，他也不清楚那裡不可以 做（偵卷第27至29頁）。又於97年10月8 日原審審理時 證稱：因為我爸爸還在世的時候有跟我講說，那塊地有 一半是林務局的，我怕挖到林務局的地，所以去借衛星 定位儀器，我定了以後拿給承辦人請他輸入電腦，他說 都是林務局的地，就是定位以後，才知道那塊地不是我 的，所以我叫被告不要做了，我把被告工人都帶下山， 那天晚上被告自己跑過來，說他不做了，錢要還他（原 審卷第66、68至80頁）。證人戊○○關於其發現指界錯 誤並阻止被告開墾之時點方面陳述略為：「在出院後一 個禮拜左右去借衛星定位儀器，並馬上到山上定位」， 即95年12月間知悉指界錯誤（原審卷第69頁）；又稱「 在本案96年4月10日查獲前約2個月左右，告知被告開墾 錯誤」（原審第70頁）；又稱「在96年1 月中旬左右跟 被告講不能耕作」（原審卷第75頁）等前後不一致，難 以憑信。且據證人丁○○於原審審理時證稱：「（是否 有聽過戊○○說那塊地不能種植生薑？）當時沒有，是 後來警察來查時才知道有問題。」「我跟戊○○是同一 村，在菜市場碰面聊起來時，就有提到我現在在種植生 薑，他聽到也沒有什麼反應」「（你剛剛說戊○○聽到 也沒有什麼反應，他知道是在他的土地上種植生薑嗎？ ）知道。」「（你種植生薑時，是否知道土地是戊○○ 的？）知道。但我不知道他們是否有承租，我心裡面想 ，甲○○應該是有取得戊○○的同意才會在這裡種植生 薑」「（你幫被告種植生薑時，有沒有看到土地四周圍 有作記號？）有，不知道是畫的，我有看到樹上面有畫 直直的箭頭，在入口處就可以看到有一顆，什麼意思我 不知道」「（記得種植生薑的地方，看到的箭頭是用什 麼東西做的？什麼顏色？）紅色的油漆」等語（原審卷
第52至53頁），既與證人戊○○前揭所證被告在獲悉墾 殖土地為公有山坡地後仍僱工丁○○等人種植生薑之情 節歧異，則證人戊○○於96年8月6日偵訊時所言，自難 信為真實。另證人己○○於97年11月20日原審審理時證 稱：大概是去年農曆過年後，應該是3月份，戊○○借 用衛星定位儀器，說要測開挖的面積是否超過他所有土 地面積，戊○○自己去測，應該隔了1、2個禮拜後，他 把那個記錄的座標報給我們，我再把資料輸入電腦，發 現他所記錄的座標都在林班地，沒有在他自己的土地上 ，後來我有跟他反應說，請他儘量跟承租他土地的人說 停止他在上面開挖的動作等語（原審卷第66、81至84頁 ）觀之，被告在證人戊○○借用衛星定位儀器前應有墾 殖之事實，且證人戊○○係在96年3月間測得座標後方 確定原向被告指界1119地號土地位置有誤，則證人戊○ ○豈有可能在95年12月，或96年1月中旬，或96年2月間 ，即告知被告誤墾公有山坡地並要求停工？是證人戊○ ○於原審所指被告被告知開墾錯誤之時點亦無可採。（四）本案須再審究被告係何時整地種植生薑？查被告應係在96 年清明節前後僱工種植生薑，有下列證據可資憑佐： ⒈證人戊○○係95年11月8 日申請台東縣海端鄉○○段11 19地號土地重機械整地面積6130平方公尺，經海端鄉公 所轉送台東縣政府審核，台東縣政府定於95年11月22日 上午11時30分會勘，戊○○有親赴現場指界說明，勘查 後台東縣政府於95年12月19日發函同意戊○○整地申請 等情，有台東縣海端鄉公所95年11月8 日海鄉觀農字第 0950008596號函暨農地水土保持處理（原住民保留地及 附屬設施）申請書（偵卷第33、34頁）、台東縣政府95 年11月17日府原地字第0950088405號函、95年12月19日 府原地字第095303950號函（偵卷第38至40頁）、97年4 月28日府原地字第0970034904號函（原審卷第19頁）在 卷可稽，參以證人己○○於偵審中證稱戊○○有一起會 勘，會勘時戊○○所指土地雜草叢生，並無開墾跡象等 語（偵卷第28頁、原審卷第84頁），可知被告種植生薑 應係在95年11月22日會勘，95年12月19日核准整地之後 ，應無疑義。
⒉證人丁○○、庚○○、辛○○均受僱被告於附表A1、A2 、A3部分之公有山坡地種植生薑，據丁○○於原審審理 時證稱：通常種植生薑都是在1、2月間，但不記得幫被 告種植生薑之時農曆年過了嗎，伊是跟著怪手後面種植 生薑，怪手整理好，伊等工人馬上種，否則草會馬上長
，伊大約在那裡工作1 星期，因伊還有自己的工作，所 以是有空閒才去做，伊種植1、2天的時候，還有看到怪 手在現場作業，包括伊共有6 名工人（原審卷第51頁反 面至53頁）。庚○○於原審審理時證稱：伊是在清明節 那時侯幫忙被告種生薑，時間斷斷續續，遇下雨就沒有 辦法做，在現場有看到怪手，包含怪手現場工作人員約 10至11個（原審卷第109至110頁）。辛○○於原審審理 時證稱：一般種植生薑是在清明節前，所以記得是在清 明後幫被告種生薑，伊去種植的3 天沒有看到怪手，因 為怪手先開墾，我們工人才去種植（原審卷第110至111 頁）。由前揭證人證詞可知，生薑種植時間是在清明節 前，且整地後雜草會再生，故種植生薑應緊接在整地之 後，證人才會在工作初期見到怪手整地之情形，依證人 所言被告應係在清明節前後趕工種植生薑，核與被告所 辯由於種植時間已晚，才會聘請10餘名工人在現場作業 趕種，怪手一邊挖，種生薑工人在後面一邊種等情相符 （原審卷第76頁、本院卷第35頁）。再稽以證人戊○○ 於原審時稱「差不多丁○○跟我講的時侯，第2 天馬上 跟己○○講」（原審卷第74頁），佐以證人己○○於原 審證稱：戊○○約在96年3 月底向伊反應承租人還繼續 耕作等語（原審卷第84頁），可證丁○○受僱於被告在 上開公有山坡地種植生薑係在96年3月間無誤。（五）證人戊○○證詞前後不一致，已如前述，且有部分證述內 容查與事實不符（例如：證人住院前尚未借用衛星定位儀 器測量，並不確定其所有1119地號土地所在位置，無可能 告知被告指界錯誤，卻於偵查中證稱在住院前已告知被告 上情；及證人95年12月22日會勘地點即96年4 月10日被告 被查獲誤植生薑之所在位置，卻於偵查中證稱有告知被告 便道的盡頭上方不是出租土地的範圍〈參偵卷第27頁、原 審卷第73頁〉），足使本院對其證言之可信度質疑。再據 證人戊○○於原審所證：「（為什麼你要去海端鄉申請農 地水土保持？）因為被告說要種生薑，要挖那個土地，所 以一定要申請，不申請的話不行」「（是在開墾前還是開 墾後才申請？）還沒有開墾時候先申請的」（原審卷第72 頁），證人戊○○既是應被告請求始提出水土保持申請案 ，足徵被告亦危恐墾殖山坡地之行為觸法，故請求證人戊 ○○依規定申請，並於主管機關核准後方進行整地種植生 薑，倘證人戊○○已告知誤墾之情，被告猶請求證人戊○ ○退還租金，豈有可能違法濫墾並冒刑事追訴之高度風險 ，被告辯稱戊○○告知伊所開墾之處錯誤，係公有地時，
伊隨即停工未再開墾乙詞，非無可採。
（六）另公訴人所舉：㈠台灣台東地方法院檢察署檢察官於96年 8月6日現場履勘時所製作履勘筆錄及現場所拍攝照片11張 、㈡臺東縣關山地政事務所土地複丈成果圖、㈢臺東縣政 府96年8月23日府農土字第960065577號函、土地登記公務 用謄本等證，僅證明臺東縣海端鄉○○段○段為山坡地， 及海端鄉○○段1094、1095地號土地屬原住保留地，被告 占用臺東縣海端鄉林務局關山事業區第50林班地面積0.24 36公頃、海端鄉○○段1094地號土地面積0.0773公頃、海 端段1095地號土地面積0.0772公頃墾殖之事實，尚無從認 定被告對於所占用開墾種植如附表A1、A2、A3部分之土地 屬公有山坡地有所認識，而具有違反山坡地保育條例或水 土保持法之主觀犯意。
（七）綜上所述，依證人丁○○、庚○○、辛○○等人所證，被 告係在96年清明節前後種植生薑，與證人戊○○向己○○ 借得衛星定位儀器測得座標發現被告占用墾殖之土地非其 所有1119地號土地上乃同一時期，本案除證人戊○○有瑕 疵之證詞以外，別無證據證明被告早在96年3 月前即知悉 附表A1、A2、A3部分之土地為公有山坡地而為開墾，或在 96年3月知悉後至96年4月10日為警查獲止仍有續為墾殖附 表A2、A3行為，公訴意旨所引之證據，並未達於使通常一 般之人均不致有所懷疑，則被告是否有公訴人所指犯行， 容有合理之懷疑存在。揆諸前揭規定與說明，既不能證明 被告犯罪，自應為無罪之諭知。原審失察並變更起訴法條 ，對被告論處違犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之 未經同意在公有山坡地上擅自墾殖占用，致生水土流失未 遂罪，被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院撤銷原判 決，改諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日 刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上
訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 98 年 10 月 28 日 書記官 李德霞