臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
前列二人共同
選任辯護人 邱聰安律師
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院97年度易
字第148、179、318、134號中華民國98年5月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第898、1159、
1266、1836、2227號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二所示之刑；應執行有期徒刑玖年，扣案之鑰匙壹支，沒收之。乙○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑；應執行有期徒刑貳年，扣案之鑰匙壹支，沒收之。 事 實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度易字第 2087號判決，判處有期徒刑10月確定，嗣經減刑為有期徒刑 5月，甫於96年10月21日執行完畢。詎仍不知悔改，為牟取 不法利益，竟與郭哲良（已判決確定）、丙○○（已判決確 定）、乙○○（甲○○之同居人，與甲○○共同在高雄縣大 寮鄉經營資源回收場），共同謀議前往臺東縣境內竊取車輛 以及香爐等物，且因為郭哲良熟知拆解車輛警報器的方法， 便議定由郭哲良與丙○○下手行竊，甲○○及乙○○負責載 運、接應及銷贓，並負擔食宿、提供車輛等，共同偷竊臺東 縣境內香爐、汽車及其上之觸媒轉換器。其等謀議既定，隨 即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由熟悉臺東縣 地理環境之甲○○駕駛車牌號碼6K-7560號廂型車（登記在 乙○○名下），搭載郭哲良、丙○○及乙○○，從甲○○與 乙○○共同經營之資源回收場出發，迨進入臺東縣境內後， 即分別以下列方式共同為竊盜行為：
（一）由郭哲良與丙○○沿途物色欲竊取之廟宇香爐，迄確定目 標後，先稍事休息，等候到夜深人靜時，由甲○○駕駛上 開廂型車，搭載乙○○等其餘3人，由郭哲良在車上尋得 如附表一編號（五）、（九）、（十一）、（十五）、（ 十七）及以不詳方式取得之不明車號（附表一編號一至四 汽車部分）等可供搬運香爐之車輛後，由郭哲良、丙○○ 一起下車，甲○○與乙○○為免遭人發現，將上開廂型車
駛至他處等待，郭哲良、丙○○隨即於附表一編號（五） 、（九）、（十一）、（十五）、（十七）所示之時間、 地點，以自備鑰匙1支發動引擎駛離，或以不詳方式取得 各該車輛或是不詳車號之汽車（附表一編號一至四汽車部 分）後，旋即撥打甲○○先前交付做為聯絡用之行動電話 ，與甲○○聯絡，迨2車會合後，丙○○隨即下車並自車 上取下郭哲良所有之活動扳手1支備用，由熟悉臺東縣地 區之甲○○駕駛上開廂型車搭載乙○○在前方引路，找尋 可供下手行竊的廟宇香爐。郭哲良則駕駛上開贓車或不明 車輛並搭載丙○○尾隨其後，迄至作案地點，甲○○與乙 ○○為免遭人懷疑，直接駕車至他處等待，郭哲良則與丙 ○○一同下車，由郭哲良以活動扳手及徒手搖晃或再以車 輛撞擊之方式鬆脫爐腳螺絲，丙○○則協助搬運至贓車或 不明車輛上之方式，共同竊取附表一編號（一）至（四） 、（六）至（八）、（九）、（十）、（十一）至（十四 ）、（十六）所示之香爐得手。郭哲良與丙○○竊得香爐 後，郭哲良隨即以電話通知甲○○，甲○○再駕車搭載乙 ○○至約定地點會合；迨2車再度會合後，郭哲良及丙○ ○遂合力將竊得之香爐搬運至上開廂型車上，再由甲○○ 駕駛上開廂型車搭載乙○○、丙○○，並載運香爐引導郭 哲良駕駛上開竊得之贓車，於返回高雄縣途中，先前往偏 僻處棄置該贓車（該贓車若於下次犯案前未被尋獲，則重 複使用該車）後，郭哲良即改搭上開廂型車，4人同車返 回甲○○及乙○○位於高雄縣共同經營之資源回收場，由 甲○○及乙○○將上開香爐變賣後，再將部分價金交付郭 哲良及丙○○朋分花用。
（二）甲○○於附表二所示日期之凌晨時分，駕駛上開廂型車， 搭載乙○○等3人至臺東縣境，推由郭哲良在車上尋得附 表二較易拔除觸媒轉換器之車輛後，由郭哲良單獨下車， 甲○○等3人為免遭人發現，即將上開廂型車駛至他處等 待，郭哲良隨即於附表二所示之時間、地點，以自備鑰匙 1支發動引擎駛離，而竊取附表二所示之汽車得手後，旋 即撥打甲○○先前交付做為聯絡之用之行動電話予甲○○ ，由甲○○駕駛上開廂型車搭載乙○○與丙○○前來會合 ；再由甲○○駕駛上開廂型車搭載乙○○、丙○○，或由 郭哲良駕駛上開贓車搭載丙○○，由甲○○引導郭哲良駕 駛上開贓車至偏僻處，由郭哲良單獨或與丙○○一起自上 開廂型車取下活動扳手1支拔走該贓車之汽車觸媒轉換器 後，將該贓車棄置該處。嗣郭哲良再撥打電話予甲○○， 由甲○○駕駛上開廂型車搭載乙○○等前來會合，並搭載
郭哲良返回臺東市繼續犯案，迨返回甲○○及乙○○位於 高雄縣共同經營之資源回收場，由甲○○及乙○○將上開 觸媒轉換器變賣後，再將部分價金交付郭哲良及丙○○朋 分花用。
（三）嗣於97年5月1日早上5時50分許，甲○○駕駛上開廂型車 搭載乙○○、郭哲良、丙○○返回高雄縣途中，在臺東縣 達仁鄉森永派出所前為警攔查，當場在車內查獲香爐3 個 ，並扣得甲○○所經營資源回收場所使用之工具砂輪機1 台、雙門扳手4支、單門扳手3支、梅花扳手5支、一字型 起子2支、大鐵槌、十字型起子、老虎鉗、斜口鉗、鐵剪 、美工刀、固定鉗、鑰匙各1支、手提包、打火機各1個、 尼龍紮線帶2包、膠布1捲，經警詢問後，郭哲良坦承全部 犯行，而查悉上情。
二、案經郭哲良自首暨臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方 法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。經查，證人即共同被告郭哲良、丙○○於偵查中向 檢察官所為之證述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不 正取供之情事，而無顯不可信之情況，自有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件證人徐育校、馮振忠、雲錫宗、陳松吉、張文通、余冠 榮、莊進興、葉子和、紀有亮、顏戰成、鄧坤岳、阮秋郎、 王縈崇、洪文郎、馮振宗、王照蘭、王景棋、張登永、李春 成、吳賴素貞、張水源、白金雄、游振豐、邱阿郡、許恒義 、鄭曉麟、呂志才於警詢時所為之陳述，經原審以及本院於 準備程序及審判程序提示予被告甲○○、乙○○並告以要旨 ，被告甲○○、乙○○均表示無意見（原審卷頁171、本院 卷頁113），且未聲明異議，經審酌上開證人警詢筆錄之記 載，並無不正取供之情事，故就此等審判外言詞陳述作成時 之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、97年5月1日早上5時50分許，被告甲○○駕駛上開廂型車搭 載被告乙○○與郭哲良、丙○○返回高雄縣途中，在臺東縣 達仁鄉森永派出所前為警攔查，當場在車內查獲香爐3個， 並扣得砂輪機1台、雙門扳手4支、單門扳手3支、梅花扳手5 支、一字型起子2支、大鐵槌、十字型起子、老虎鉗、斜口 鉗、鐵剪、美工刀、固定鉗、鑰匙各1支、手提包、打火機 各1個、尼龍紮線帶2包、膠布1捲等事實，業經被告甲○○ 、乙○○坦承不諱，復有上開扣案物品可佐，應可信為真實 。
二、被告甲○○於高雄縣大寮鄉○○路○段1260之1號經營資源回 收場等事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人即共同被 告郭哲良、丙○○之證述相符，應可信為真實。被告乙○○ 雖否認與被告甲○○共同經營上開資源回收場，然被告乙○ ○於警詢時已稱：甲○○是我的同居人，郭哲良與丙○○都 是我經營資源回收業的客戶，我與甲○○雖然是同居關係， 可是感情已經是夫妻，大部份是我與甲○○駕車出去收購廢 五金，金錢當面交付並載回資源回收場等語。核與證人郭哲 良於偵訊時證稱：甲○○跟乙○○是一起做資源回收等語； 證人丙○○於原審審理證稱：我都稱呼甲○○為老闆，乙○ ○為老闆娘等語相符，再參諸被告乙○○於警詢時，對資源 回收場之業務回答甚詳等情，有警詢筆錄（臺東縣警察局大 武分局武警偵字第0970001002號偵查卷頁6以下）及原審勘 驗筆錄各1份在卷可稽，足證被告2人確實共同在高雄縣經營 資源回收場。被告乙○○及甲○○雖於原審改稱：該資源回 收場是甲○○之母親出資經營等語，但出資者與經營者未必 同一，而依照前述證據已足以認定被告乙○○確實與被告甲 ○○共同經營上開資源回收場無訛。
三、郭哲良在警詢中陳稱:先由甲○○帶著我們到處找尋小貨車 ，由我選定目標後，就下車去偷竊，偷到4172-PG號車輛後 ，由甲○○開車帶著找尋寺廟，丙○○與我則開偷到的車在 後尾隨，連續偷到幾個香爐後，約在一個地點，例如臺東市 知本大橋，把香爐搬到甲○○6K-7560號自小貨車上，丟棄 偷到的車輛後，離開現場。並陳述17件犯罪的詳細時間與地 點(警一卷頁25以下)。在偵查中也證稱所有犯罪的經過情形 (偵一卷頁51)，偵查中還特別強調，其他3人都不會偷車， 也證稱偷車一定要速度快，進去之後馬上就能發動，縱使有 警報器，響了一聲，拔掉電池即可(偵一卷頁52)。之後證稱 18件都是我做的，是與丙○○一起去偷，先由甲○○、乙○ ○載出去尋車，找到車子之後，再約定在特定的地點見面(
偵一卷頁54)。在原審審理中仍然承認所有犯罪(原審卷頁56 )，並且陳稱是與丙○○偷香爐，再與甲○○等人會合(原審 卷頁57)。在原審也證稱:只有在服兵役的時候到過臺東1、2 次，其餘時間沒有來過臺東(原審卷頁257)。從郭哲良陳述 以及證述的內容可知，郭哲良既然不熟悉臺東的環境，而本 案竊盜的地點有些是人煙罕至的鄉村廟宇，必須由熟悉環境 的人帶領，則郭哲良所稱是由熟悉臺東的甲○○開車領頭， 當屬可信。再從郭哲良陳稱沿途都是由被告乙○○張羅食宿 ，更可知被告2人與郭哲良、丙○○對於犯行確實有詳細的 規劃與分工。
四、丙○○在原審也承認所有犯行，在上訴本院後則撤回上訴。 然而在偵查中一開始時，丙○○並不願意承認犯行，甚至不 承認曾經與甲○○一起搭車到臺東，陳稱是與郭哲良搭火車 到臺東，然後再搭別人的車回高雄，並陳稱偷到的香爐都是 在臺東賣掉等語(偵一卷頁48以下)，否認所有犯行。不過之 後即承認所有犯行。至於甲○○、乙○○所扮演的角色，丙 ○○在承認犯行後陳稱是他們先開車到其他廟裡等候，等偷 到香爐後，再會合(原審卷頁54)。並且陳稱都是由郭哲良先 去偷車輛，得手之後，再一起去偷香爐。甲○○則是在另外 地點等候，把偷到的香爐搬到甲○○的車上後，一起回去高 雄，甲○○會先把錢算給丙○○等人(原審卷頁167以下)， 對於犯罪事實也都陳述明確。其後針對犯罪事實所為之陳述 與證述的內容與郭哲良之證詞相符，自堪信為真實。五、被告甲○○及乙○○雖於原審否認犯行，被告甲○○辯稱當 時是到臺東旅遊，順道載送郭哲良等人，之後也只是向郭哲 良購買香爐等物，並沒有參與竊盜犯行等語。被告乙○○則 辯稱不知道甲○○生意上的事情，不知道當時甲○○等人到 臺東是偷東西等語。經查：
（一）被告甲○○於本院審理中表示願意認罪（本院卷頁167） 。而且從前述與被告甲○○、乙○○一起到臺東竊取物品 的共犯郭哲良以及丙○○的證詞可知，被告2人確實有參 與竊盜的犯行，事前也都經過比較詳細的規劃。（二）甲○○等人所乘坐的6K-7560號自用小客貨車，分別於96 年11月1日、11月24日、2月21日、4月9日到4月30日等多 日出現在臺東地區，而且許多情形都是南下北上的來回， 有道路攝影記錄可稽(警一卷頁29)，並有攝影機位置圖為 證(原審卷頁180)。如此頻繁的進出臺東地區，並非尋常 到臺東旅遊的行程。而被告甲○○等4人自97年4月9日至 同年5月1日多次駕駛上開廂型車出入臺東，且多為當日往 返高雄臺東，有上開贓車查緝資料及攝影機位址一覽表各
1份在卷可佐(原審卷頁180)。如此頻繁的進出臺東地區， 顯然不是單純為了旅遊，更何況被告2人尚有遠在高雄的 資源回收場有待經營，豈有可能2人一同放下業務，頻繁 地到臺東旅遊之理。而且被告等人在被查獲時，車輛行李 廂載著3個大香爐，還有香爐握把，香爐內有香灰，香爐 外觀嶄新，爐璧上雕上碩大的字眼，有「雲山羊肉店」、 「大寮雲山王」等表明所有權人，有照片附卷可證(警一 卷頁43以下)。任何人用肉眼即可查知這些香爐是廟宇祭 神用品，而且都已經標明香爐所屬廟宇，被告2人既非廟 宇主持人，豈有可能不知香爐係他人所屬廟宇之物品。而 該香爐並非小件物品，可以藏放在手套箱，在被查獲的香 爐中，整個廂型車的行李廂也只能放入3個而已，而被告 乙○○所搭乘的車輛又是乘客座與行李廂相通的廂型車， 被告乙○○豈有可能不知車內擺有其他廟宇所屬香爐之情 形。
（三）被告甲○○雖辯稱當時是購買贓物而已，並沒有參與行竊 。然而共犯郭哲良對於臺東地區並不熟悉，帶路的人是熟 悉臺東地形的被告甲○○，被告甲○○也是在郭哲良指定 地點後，停車讓郭哲良與丙○○下車行竊，已據郭哲良與 丙○○陳述在卷，詳如前述。而且共犯郭哲良等人也是由 被告甲○○開著車，千里迢迢從高雄到臺東，由此可知， 甲○○並不僅僅是處理贓物而已，還參與整個竊盜犯行的 籌劃。再者，在查獲用以載運香爐的竊得車輛上，刑事警 察局現場勘查報告(原審卷頁106)記載，在4172-PG車號左 後方，有與被告甲○○掌紋相符的掌印(編號24)。另外該 車內警示三腳架背面留有丙○○右中指的指紋。丙○○、 郭哲良、甲○○與車號4172-PG內、丙○○布鞋上的粉末 ，經過顯微鏡相同倍率下觀察，發現顆粒大小相近的粉末 。顯示被告甲○○與共犯郭哲良曾經出現在同一地點。另 外5236-MK車號後行李廂發現與丙○○身上穿布鞋花紋相 符的鞋印痕。也顯示被告甲○○確實參與搬運香爐，而且 不是郭哲良等人搬到被告甲○○所駕駛的車輛上，是被告 甲○○到郭哲良用以載運所竊得香爐之車輛上，將香爐搬 運到被告甲○○的車輛上。這也證明被告甲○○確實與共 犯郭哲良等人，分乘2部車，分頭行竊，之後會合後，再 將竊得的香爐搬運到被告甲○○所駕駛的廂型車內，以便 運回高雄，與前述郭哲良、丙○○的陳述均相符合。則如 果甲○○只是購買竊得的贓物，被告甲○○只要把香爐搬 上自己的車輛即可，豈有必要大費周章，與郭哲良、丙○ ○分頭找尋下手的目標，偷到香爐後，再到指定的地點會
合，再把香爐搬到被告甲○○車上，足證甲○○確實有參 與竊盜的犯行。更且，丙○○在原審甚至陳稱當時是甲○ ○當面詢問是否願意一起到臺東偷香爐(原審卷頁167)， 益證被告甲○○所辯未可採信。
（四）被告乙○○雖然以所為僅構成幫助犯置辯。然而，「刑法 上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而 未參與實施犯罪之行為者而言」，最高法院著有49年台上 第77號判例。本案被告乙○○搭著被告甲○○車輛，跟著 實際下手行竊的共犯郭哲良與丙○○，遠從高雄到臺東， 負責供應並處理膳宿，也隨著大家一起找尋下手行竊的目 標，得手後，再隨著載運贓物的車輛，與被告甲○○等人 一同將偷得的物品載回高雄，被告乙○○所參與的犯行， 顯然不是只有幫助的犯意而已，已經具有正犯的犯意，被 告乙○○辯稱是幫助犯，自無足採。
六、至於真正下手行竊車輛的人，是郭哲良1人或者包含丙○○ 共2人，被告與共犯等人陳述不一。丙○○在原審陳稱都是 由郭哲良單獨去偷車輛，得手之後，再一起去偷香爐(原審 卷頁167以下)。郭哲良則一再強調車子都是1個人去偷的(原 審卷頁56)。郭哲良在偵查中還特別強調，其他3人都不會偷 車，也證稱偷車一定要速度快，進去之後馬上就能發動，縱 使有警報器，響了一聲，拔掉電池即可(偵一卷頁52)，似乎 只有郭哲良1人下手偷車。但是從2人陳述偷車後，緊跟著必 須聯絡甲○○開車到特定地點會合，然後再一起去下手偷主 要的目標-廟宇香爐觀之，既然偷香爐一定需要2個人合力才 能鬆動香爐，並且將香爐搬運上車，而郭哲良與丙○○又一 起在甲○○的車上，似乎沒有必要由郭哲良1人先下車偷車 ，然後再到特定地點搭載丙○○之必要。2人的前述證詞頗 有可疑之處。而根據乙○○在原審審理中，表示希望能隔離 ，經原審審判長隔離之後，乙○○表示丙○○曾經在提解時 ，要求郭哲良盡量不要把偷車的事情牽到他(原審卷頁295) 。顯然是案發後，丙○○為了減輕罪責，希望能免除竊取車 輛犯行的罪責，因此嘗試與共犯郭哲良、乙○○等人串供。 既然如此，其陳述即無可採信之處。再徵諸郭哲良在偵查中 證稱18件都是我做的，是與丙○○一起去偷，先由甲○○、 乙○○載出去尋車，找到車子之後，在約定在特定的地點見 面(偵一卷頁54)，更足以認定，車輛也是郭哲良與丙○○一 起去偷。雖然郭哲良當次陳述的時間與前述陳稱其他3人都 不會偷車的時間，是在同一次偵查庭，但郭哲良是在具結作 證後，才證述與丙○○一起去偷，而且郭哲良所陳稱1個人 偷，是在回答檢察官是否其他3人沒有偷車技術的問題，所
做之回答，並不是陳稱丙○○沒有跟著一起下車偷竊。足證 當時的確是有郭哲良與丙○○一起下車偷竊。
參、論罪科刑
一、核被告甲○○、乙○○就附表一所為，分別構成如附表所示 之罪。按刑法321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦不以將該兇 器自他地攜往行竊地為必要（最高法院79年台上字第5253號 判例、62年台上字第2489號判例意旨參照），是不問該兇器 係行為人自行帶往行竊現場，或在竊盜現場臨時撿拾，均應 論行為人以攜帶兇器竊盜罪；又刑法321條第1項第3款之攜 帶兇器竊盜罪、以著手竊取行為時，業已攜帶兇器為必要， 若竊盜行為完成後，為拆卸贓物而使用兇器，即不該當本罪 。經查，本件共犯郭哲良、丙○○於附表一所示竊盜犯行所 攜帶之活動扳手，屬金屬材質，倘持之朝人體攻擊，對人之 生命、身體安全均足以構成威脅，顯為具有危險性之兇器； 又共犯郭哲良、或與共犯丙○○於附表二所示之汽車竊盜犯 行，係於竊盜犯為完成後，為處分贓物，拔取汽車觸媒轉換 器，才使用上開活動扳手，故該部分犯行即與刑法321條第1 項第3款之攜帶凶器竊盜罪之構成要件不合。是核被告2人就 附表一所為，分別係犯刑法第320條第1項及刑法321條第1項 第3款之攜帶兇器竊盜罪；就附表二所為，係犯刑法320條第 1項普通竊盜罪均詳如附表所載。至於竊取附表二之汽車後 ，只拔走觸媒轉換器之行為，因被告2人與其他共犯已將所 竊之汽車置於共同之實力支配之下，仍應認係竊取整部汽車 之行為，而非單獨論以竊取觸媒轉換器之犯行。被告2人與 郭哲良、丙○○之間就就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。其等所犯上開數罪，犯意個別、行為互殊 ，均應分論並罰。被告甲○○前有如犯罪事實欄所載之論罪 科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷 可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加 重其刑。
二、又按「刑法第321條第1項第4款所謂結夥犯，係指實施竊盜 之共犯確有3人以上，始能成立，若2人共同竊盜完成之後， 為掩護或處分贓物計，與另1人聯絡，則該1人自不能算入結 夥3人之內。」，最高法院著有46年台上字第531號判例。而 且「刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯
罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限， 不包括同謀共同正犯在內，本院固著有76年台上字第7210號 判例可供參照。但司法院大法官會議釋字第109號解釋又認 「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人 實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正 犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯 」之中。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜 行為之人不及3人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第28條 所稱之共犯已達3人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊 盜行為之人不及3人，並不成立結夥3人以上竊盜罪，該參與 同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。惟如在場共同 或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達3人以上，而應成立 結夥3人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施， 仍應成立結夥3人以上竊盜罪之共同正犯。」，最高法院亦 著有89年台非字第92號判決可資參照。本案實際下手行竊車 輛以及香爐，只有共犯郭哲良與丙○○，被告甲○○、乙○ ○雖然參與謀劃，並接應贓物，但既然並未在現場實施竊盜 之行為，而是停留在遠處，等候得手後的郭哲良以電話聯繫 ，再會合取贓，所犯即與刑法第321條第1項第4款之加重竊 盜罪要件不合。
三、爰審酌被告2人不思循正當途徑獲取所需，竟利用臺東地區 民風純樸，遠至臺東縣境內4處竊取廟宇香爐、竊得的數量 多達10餘個，被告之行為嚴重損害民間信仰，也顯示被告2 人既不理會人間律法，也不顧臺灣民間神明倫常，其惡性頗 為嚴重，而且竊得的香爐，對於各個財務拮据，有賴信眾一 分一毫捐獻，維持廟務的廟宇而言，更是嚴重的打擊，鄉間 信眾平日到廟宇燒香祭拜，求得一日平安，未料，到達追求 心靈平安的處所，所看到的卻可能是竊盜現場遺留下來的咒 罵，對於信眾良善心靈尤其傷害頗巨，被告2人分別另外因 為竊盜罪，經高雄地方法院以97年度易字第1382號判決判處 應執行有期徒刑3年、2年在案，有該判決書附卷可參，並審 酌被告2人牟利之動機與目的、犯罪之模式與方法、被告乙 ○○所託非人，雖然參與犯行，情節尚稱輕微，被告甲○○ 及乙○○犯後仍矢口否認、毫無悔意，兼衡被告2人與共犯 間人之角色分工、獲利程度一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、就應沒收之物品而言，依據共犯郭哲良所述：當時是用活動 扳手及徒手方式搖晃香爐，有的香爐有鎖螺絲，就用倒車的 方式將香爐推倒；用活動扳手拆掉觸媒轉換器；鑰匙1支是 我的，我一直都放在我身上，我用該鑰匙去偷車，活動扳手
是我拿到6K-7560號的車上放，要偷香爐時才叫丙○○帶下 去，我偷到香爐並已經和甲○○會合後，因為有些偷到的香 爐螺絲拆不下來，才需要用大鐵鎚去敲，大部分的香爐只要 把螺絲卸下來，香爐的爐身和爐腳就會分開，但有的香爐螺 絲卡住了拆不下來，所以要用大鐵鎚敲，其他扣案的物品都 沒有用到等語。足認扣案之鑰匙1支，為供犯附表一、二汽 車竊盜罪所用之物，且為共犯郭哲良所有，爰依刑法第38條 第1項第2款宣告沒收之；未扣案之活動扳手1支，雖係犯附 表一之香爐竊盜罪所用，且為共犯郭哲良所有，然既未扣案 ，自無沒收之必要，爰不宣告沒收。另外鐵鎚1支則是竊取 行為完成後，用來拆解香爐之用，與本件竊盜案無直接關係 ，亦不宣告沒收。至於其他扣案物品，共犯郭哲良陳稱：是 被告甲○○所經營資源回收場使用的工具，這些工具本來就 在甲○○車上，行竊時都沒用到等語，足認與本件竊盜案無 關，爰不宣告沒收，附此敘明。
五、原審論處被告2人罪刑，固屬無誤，被告2人上訴否認犯行， 雖無理由，但原審判決誤認下手行竊車輛者只有共犯郭哲良 ，犯罪事實認定有誤，而且被告甲○○2人並未在現場行竊 ，所犯不構成刑法第321條第1項第4款之結夥3人加重竊盜罪 ，原審誤認構成該罪，亦有違誤。而且未審酌乙○○之犯罪 情節、被告乙○○身為女性，在本案中扮演附從於甲○○的 角色，以及其與被告甲○○間有生活上的依存關係等情，量 處被告乙○○8年6月，亦嫌過重。因此應由本院撤銷改判如 主文。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第321條第1項第3款、第320條第1項、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款判決如主文。本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書記官 邱廣譽
附錄 本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：三、攜帶兇器而犯之者。
附表一
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│ 編號 │犯罪時間│犯罪地點│ 使用車輛 │竊得財物│被害人│ 贓物之處置 │ 所犯法條 │所犯罪名及宣告刑│ 備註 │
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│ （一） │97年4 月│臺東縣臺│1、車牌號碼6K-7560號廂型│香爐1 個│徐育校│由被告甲○○│刑法第321條 │甲○○共同攜帶兇│ │
│ │9 日凌晨│東市知本│ 車 │ │ │、乙○○銷贓│第1項第3款。│器竊盜，累犯，處│ │
│ │1 時許 │路2 段 │2、不明車輛 │ │ │。 │ │有期徒刑玖月。 │ │
│ │ │339 號旁│ │ │ │ │ │乙○○共同攜帶兇│ │
│ │ │土地公廟│ │ │ │ │ │器竊盜，處有期徒│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │刑柒月。 │ │
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│ （二） │97年4 月│臺東縣臺│1、車牌號碼6K-7560號廂型│大香爐耳│馮振忠│由被告甲○○│刑法第321條 │甲○○共同攜帶兇│ │
│ │9 日凌晨│東市溫泉│ 車 │2 個 │ │、乙○○銷贓│第1項第3款。│器竊盜，累犯，處│ │
│ │凌晨2 時│村下龍泉│2、不明車輛 │ │ │。 │ │有期徒刑玖月。 │ │
│ │6 分許 │路1 號福│ │ │ │ │ │乙○○共同攜帶兇│ │
│ │ │德祠 │ │ │ │ │ │器竊盜，處有期徒│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │刑柒月。 │ │
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│ （三） │97年4 月│臺東縣太│1、車牌號碼6K-7560號廂型│大香爐耳│雲錫宗│由被告甲○○│刑法第321條 │甲○○共同攜帶兇│ │
│ │9 日凌晨│麻里鄉三│ 車 │各1個 │ │、乙○○銷贓│第1項第3款。│器竊盜，累犯，處│ │
│ │2 時許 │和村三和│2、不明車輛 │ │ │。 │ │有期徒刑玖月。 │ │
│ │ │活動中心│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │土地公廟│ │ │ │ │ │乙○○共同攜帶兇│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │器竊盜，處有期徒│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │刑柒月。 │ │
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│ （四） │97年4 月│臺東縣卑│1、車牌號碼6K-7560號廂型│香爐1個 │陳松吉│由被告甲○○│刑法第321條 │甲○○共同攜帶兇│ │
│ │9 日凌晨│南鄉溫泉│ 車 │ │ │、乙○○銷贓│第1項第3款。│器竊盜，累犯，處│ │
│ │2 時許 │村龍泉路│2、不明車輛 │ │ │。 │ │有期徒刑玖月。 │ │
│ │ │103 號旁│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │土地公廟│ │ │ │ │ │乙○○共同攜帶兇│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │器竊盜，處有期徒│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │刑柒月。 │ │
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│ （五） │97年4 月│臺東縣臺│車牌號碼6K-7560號廂型車 │車牌號碼│王景棋│丟棄。 │刑法第320條 │甲○○共同竊盜，│ │
│ │11日凌晨│東市中山│ │N9-3752 │ │ │第1項。 │累犯，處有期徒刑│ │
│ │1 時許 │路105 號│ │號自小客│ │ │ │玖月，扣案之鑰匙│ │
│ │ │ │ │。 │ │ │ │壹支，沒收之。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │乙○○共同竊盜，│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │處有期徒刑柒月，│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │扣案之鑰匙壹支，│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │沒收之。 │ │
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│ （六） │97年4 月│臺東縣東│1、車牌號碼6K-7560號廂型│香爐1 個│張文通│由被告甲○○│刑法第321條 │甲○○共同攜帶兇│ │
│ │11日凌晨│河鄉東和│ 車 │ │ │、乙○○銷贓│第1項第3款。│器竊盜，累犯，處│ │
│ │2時許 │村金樽 │2、車牌號碼N9-3752號自小│ │ │。 │ │有期徒刑玖月。 │ │
│ │ │133 號土│ 貨車 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │地公廟 │ │ │ │ │ │乙○○共同攜帶兇│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │壹支，沒收之。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │器竊盜，處有期徒│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │刑柒月。 │ │
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│ （七） │97年4 月│臺東縣東│1、車牌號碼6K-7560號廂型│天公爐及│莊進興│由被告甲○○│刑法第321條 │甲○○共同攜帶兇│ │
│ │11日凌晨│河鄉都蘭│ 車 │中爐各1 │ │、乙○○銷贓│第1項第3款。│器竊盜，累犯，處│ │
│ │3 時許 │村舊部土│2、車牌號碼N9-3752號自小│個 │ │。 │ │有期徒刑玖月。 │ │
│ │ │地公廟 │ 貨車 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │乙○○共同攜帶兇│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │器竊盜，處有期徒│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │刑柒月。 │ │
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│ （八） │97年4 月│臺東縣富│1、車牌號碼6K-7560號廂型│香爐1 個│葉子和│由被告甲○○│刑法第321條 │甲○○共同攜帶兇│ │
│ │12日凌晨│岡漁港上│ 車 │ │ │、乙○○銷贓│第1項第3款。│器竊盜，累犯，處│ │
│ │1 時許 │方土地公│2、車牌號碼N9-3752號自小│ │ │。 │ │有期徒刑玖月。 │ │
│ │ │廟 │ 貨車 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │乙○○共同攜帶兇│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │器竊盜，處有期徒│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │刑柒月。 │ │
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│ （九） │97年4月 │臺東縣臺│車牌號碼6K-7560號廂型車 │車牌號碼│張登永│丟棄。 │刑法第320條 │甲○○共同竊盜，│ │
│ │15日凌晨│東市傳廣│ │IX-0115 │ │ │第1項。 │累犯，處有期徒刑│ │
│ │0時許 │路341 號│ │號自小貨│ │ │ │玖月，扣案之鑰匙│ │
│ │ │前 │ │車 │ │ │ │壹支，沒收之。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │乙○○共同竊盜，│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │處有期徒刑柒月，│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │扣案之鑰匙壹支，│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │沒收之。 │ │
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│ （十） │97年4月 │臺東縣臺│1、車牌號碼6K-7560號廂型│香爐1 個│紀有亮│由被告甲○○│刑法第321條 │甲○○共同攜帶兇│ │
│ │15日凌晨│東市四川│ 車 │ │ │、乙○○銷贓│第1項第3款。│器竊盜，累犯，處│ │
│ │1 時許 │路1段562│2、車牌號碼IX-0115號自小│ │ │。 │ │有期徒刑玖月。 │ │
│ │ │-1號金吒│ 貨車 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │宮 │ │ │ │ │ │乙○○共同攜帶兇│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │器竊盜，處有期徒│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │刑柒月。 │ │
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│（十一）│97年4 月│臺東縣臺│車牌號碼6K-7560號廂型車 │車牌號碼│許恒義│丟棄。 │刑法第320條 │甲○○共同竊盜，│ │
│ │19日（起│東市浙江│ │CF-5092 │ │ │第1項。 │累犯，處有期徒刑│ │
│ │訴書附表│路上（臺│ │號自小客│ │ │ │玖月，扣案之鑰匙│ │
│ │誤為18日│灣臺東地│ │車 │ │ │ │壹支，沒收之。 │ │
│ │）凌晨1 │方法院檢│ │ │ │ │ │ │ │
│ │時許 │察署附近│ │ │ │ │ │乙○○共同竊盜，│ │
│ │ │） │ │ │ │ │ │處有期徒刑柒月，│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │扣案之鑰匙壹支，│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │沒收之。 │ │
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