臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第82號
上 訴 人 己 ○ ○
戊 ○ ○
上 一 人
訴訟代理人 林 俊 欽 律師
被 上訴 人 丙○○○
訴訟代理人 陳 源 濱 律師
上列當事人間請求確認土地優先購買權存在事件，上訴人對於中
華民國98年3月12日臺灣雲林地方法院97年度訴字第328號第一審
判決提起上訴，被上訴人為訴之變更，本院於98年10月6日言詞
辯論終結，茲判決如下：
主 文
確認上訴人己○○與上訴人戊○○間就坐落雲林縣虎尾鎮○○○段第739地號，地目田，面積2700平方公尺，依台灣雲林地方法院97年度訴字第262號民事判決主文第一項所示（即雲林縣虎尾地政事務所民國97年8月4日繪製之土地複丈結果圖說）方法分割後，分歸上訴人己○○取得之編號Ｂ部分面積900平方公尺土地之買賣關係，被上訴人有優先購買權存在。
上訴人己○○應於被上訴人給付新台幣貳佰肆拾柒萬柒仟肆佰柒拾伍元同時，應就第一項上訴人己○○因分割取得之土地所有權辦理分割登記，並協同被上訴人訂立書面買賣契約，將所有權移轉登記與被上訴人所有。
變更之訴訴訟費用由上訴人己○○、戊○○負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠變更之訴駁回。㈡變更之訴訟費用由被上訴人負擔 。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠按「土地法第三十四條之一第四項固規定: 共有人出賣其應 有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購，其優先 購買權，依本院所持之見解，固僅有債權之效力，惟共有人 與原承買人間所訂買賣契約，究係處於不確定之狀態。故本 條所定之優先購買權，仍宜參照土地法第104條第2項之規定 ，解為於接到出賣通知後10日內不表示者，視為放棄 (參照 內政部民國75年8月19日頒布「土地法第34條之1執行要點」 十之㈡，最高法院80年度台上字第2198號裁判參照、台灣高 等法院89年度抗字第3661號裁定參照)。又按「土地法第34 條之1第4項固規定「共有人出賣其應有部分時，他共有人得 以同一價格共同或單獨優先承購」，則原審謂：梁清吉出賣 系爭土地之應有部分，未以「書面」通知他共有人即被上訴
人，有違土地法第34條之1第2項規定云云，因而為上訴人不 利之判決，其適用法規亦難謂無違誤。(最高法院79年度台 上字第1397號裁判參照)。
㈡經查，原審判決上訴人敗訴之理由，無非係以「依證人子○ ○上開所證之情形可知被告己○○出賣系爭土地之應有部分 時，並非基於通知之意，將出賣之事實及條件通知原告，由 原告決定是否表示承買或放棄承買，縱其有將出賣之事實告 知，但出賣之條件亦非確實告知，而僅籠統表示以每坪新台 幣（下同）9,100元，約250萬元出賣，是否尚有其他條件亦 不可知，難認有發生通知之效力。上訴人己○○出賣共有土 地時，既未通知土地共有人即被上訴人是否依同一條件購買 ，自難認為已踐行其通知之義務，依最高法院80年度台上字 第2115號、85年度台上字第1304號判決，難認被上訴人有放 棄優先購買權之意思。」為據，固非全然無見。惟按，①細 繹土地法第34條之1全部條文文字，並未明白規定出賣應有 部分之共有人所負之通知義務究應以何種方式?或何種內容? 始盡到其通知義務，而原審竟謂「縱證人子○○有將出賣之 事實告知，但出賣之條件亦非確實告知，而僅籠統表示以每 坪9,100元，約250萬元出賣，是否尚有其他條件亦不可知， 難認有發生通知之效力」，此舉無異強加上訴人負擔法律所 未規定之義務;②又如果原審判決所採之前開嚴苛標準能成 立的話，則衡諸上訴人於96年9月27日虎尾郵局第107號存證 信函內容，暨96年3月8日證人子○○在庚○○代書事務所， 以電話告知被上訴人之內容，亦同樣僅是告知被上訴人每坪 賣價若干及系爭土地總賣價若干，兩者並無不同，何以96年 9月27日虎尾郵局第107號存證信函才算是通知，但96年3月8 日證人子○○在庚○○代書事務所，以電話告知被上訴人之 內容就不算通知?顯然標準不一。③再細繹庚○○代書就系 爭不動產所擬就之買賣契約書內容，亦無原審判決所認定「 是否尚有其他條件亦不可知?」之情事，原判決前開事實認 定不僅與卷附證據不符，更純然是臆造之詞。
㈢再者，被上訴人就本件系爭不動產之買賣事實，衡情應早在 96年3月8日之時即已知其情事，退而言之，縱被上訴人在96 年3月8日當時尚不知，但亦早在96年9月27日即上訴人寄發 存證信函時即已知且已超過十日之承買期限，此由以下可證 ：
⒈相關當事人 (包含被上訴人之子辛○○)係因買賣系爭不動 產事宜在專業代書事務所聚集，且被上訴人及其子亦自承: 當日子○○有以辛○○之電話告知買賣情事。
⒉證人庚○○證述:契約簽訂(即96年3月8日)後大約二、三天
，被上訴人拿(分管切結書)來事務所給我；被上訴人有問我 關於買賣土地之問題，但是如果照分管的方式，他的房子一 定要拆；被上訴人拿分管切結書給我的時候沒有說他要買土 地。
⒊證人乙○○證述：那時候被上訴人知道上訴人己○○賣土地 ，因為要蓋分管同意書所以有找我們去商量，希望我們可以 分管在中間，這樣他們就不用拆鐵皮屋;當時被上訴人沒有 說他要買系爭土地，只有說要換地之問題，目的就是不用拆 到房子。
㈣原審判決理由復謂: 「被告己○○與戊○○之買賣既經認定 並未解除，仍屬存在，則被告己○○於96年9月27日以存證 信函通知原告系爭土地之應有部分出賣與被告戊○○間之事 實及條件，原告並隨即於96年10月1日以存證信函行使其優 先承買權，依上開規定可知，其行使優先權自屬合法，被告 辯稱原告已無任何權利可以行使云云即無足採。」云云 。 惟查，被上訴人既已早在96年3月8日即知買賣情事或在其知 悉買賣情事之10日承買期限內未向上訴人表示優先購買之意 。衡諸前開最高法院見解，其優先購買權自亦喪失。原判決 前開認定自有未洽。再本件系爭土地業經原法院97年度訴字 第262號裁判分割，並已判決確定，是否還符合土地法第34 條之1所謂優先承買權之架構，實有待斟酌。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出最高法院判決3則、本 院97年度上字第180號民事判決確定證明書、土地登記第一 類謄本為證，暨聲請傳訊證人丁○○、甲○、庚○○、乙○ ○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠確認上訴人己○○與上訴人戊○○間就坐落雲林縣 虎尾鎮○○○段第739地號，地目田，面積2700平方公尺， 按台灣雲林地方法院97年度訴字第262號民事判決主文第一 項附圖一（雲林縣虎尾地政事務所民國97年8月4日繪製之土 地複丈結果圖說）所示方法分割，分歸上訴人己○○取得之 編號Ｂ部分面積900平方公尺土地全部之買賣關係，被上訴 人有優先承購權存在。㈡上訴人己○○於被上訴人給付貳佰 肆拾柒萬柒仟肆佰柒拾伍元同時，就其所有上開因分割取得 之土地所有權全部辦理分割登記，並協同被上訴人訂立書面 買賣契約，將所有權移轉登記與被上訴人所有。 ㈢變更之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠鈞院98年7月1日下午行準備程序時，法官問：「上訴人有無 以正式書面通知被上訴人要出售共有土地之事」，上訴人訴
訟代理人答：「沒有」，足見除被上訴人在原審提出之寄件 人己○○96年9月27日虎尾郵局存證信函第107號之書面通知 ，被上訴人有接到外，其餘被上訴人均無接到買賣及價款之 正式通知，被上訴人接悉上訴人己○○上開之郵局存證信函 後，立即於96年10月1日以虎尾郵局第111號存證信函向己○ ○表示願以同樣價格優先購買，上訴人接悉被上訴人主張優 先購買權後，為規避法律規定，即與其他利害關係人勾串設 計，明知不實，憑藉其人多勢眾，企圖以人證做虛偽不實之 陳述，顯不足採。
㈡本件另案原法院97年訴字第262號原告己○○、癸○○、壬 ○○與被告丙○○○間就共有之坐落雲林縣虎尾鎮○○○段 739地號土地分割共有物事件，被上訴人丙○○○始終主張對 己○○應有部分出售與訴外人戊○○部分有優先購買權，並 惟恐己○○處分該不動產，致日後勝訴，有不能強制執行之 虞，乃聲請原法院裁定以97年裁全字第569號准予假處分， 於97年4月23日辦理假處分查封登記，有土地登記謄本附呈 可稽，故被上訴人丙○○○在該分割共有物事件，請求將己 ○○分得之土地，與被上訴人分得之土地相連接，以方便嗣 後管理使用及避免被上訴人土地上之房屋被拆除，如雲林縣 虎尾鎮地政事務所(下稱虎尾地政)97年7月1日虎地二字第09 70003131號函附之土地複丈成果圖(下稱虎尾地政97年7月1 日土地複丈成果圖)，惟未蒙原法院之終局判決所採用，被 上訴人丙○○○不服判決提起上訴，由鈞院以97年上字第18 0號審理，丙○○○亦始終主張優先購買權，而請求改判採 用虎尾地政97年7月1日土地複丈成果圖所示之分割方法，惟 受命法官告知另案優先承買權成立的話，附圖一與附圖二的 分割方案對上訴人並無影響，被上訴人丙○○○乃於98年1 月14日撤回上訴，該分割共有物事件，因而判決確定。依民 法第759條規定，因法院之判決，共有物之分割，經分割形 成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有 權之效力，故己○○已取得原法院97年度訴字第262號民事 判決主文第一項所示附圖(一)編號B部分面積900平方公尺土 地全部之所有權，惟未經登記，不得處分其物權，因情事變 更，爰提起變更上訴聲明以代起訴聲明。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣雲林地方法院97年度訴字第262號分割 共有物事件全卷宗（共3宗），暨聲請傳訊證人丁○○、甲 ○、庚○○、乙○○到庭。
理 由
甲、程序方面：
㈠按「原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回 原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應 仍就原訴予以裁判。若其訴之變更合法，而其原訴可認為已 撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判。」，此有最高法院 29年上字第1771號判例可資參照。茲查，被上訴人於原審起 訴請求「確認被告己○○與被告戊○○間就坐落雲林縣虎尾 鎮○○○段第739地號，地目田，面積2700平方公尺土地應 有部分3分之1之買賣關係，原告有優先購買權存在。」、「 被告己○○於原告給付新台幣貳佰肆拾柒萬柒仟肆佰柒拾伍 元同時，就其所有上開土地應有部分3分之1，應協同原告訂 立書面買賣契約，將所有權移轉登記與原告所有。」，原審 判決被上訴人勝訴之後，上訴人提起上訴，被上訴人於本院 以「系爭被告己○○所有坐落雲林縣虎尾鎮○○○段第739 地號，地目田，面積2700平方公尺土地應有部分3分之1土地 業已判決分割確定」為由，主張情事業已變更，變更上訴聲 明為「確認上訴人己○○與上訴人戊○○間就坐落雲林縣虎 尾鎮○○○段第739地號，田，面積2700平方公尺，按台灣 雲林地方法院97年度訴字第262號民事判決主文第一項附圖 一（雲林縣虎尾地政事務所民國97年8月4日繪製之土地複丈 結果圖說）所示方法分割，分歸上訴人己○○取得之編號Ｂ 部分面積900平方公尺土地全部之買賣關係，被上訴人有優 先承購權存在。」、「上訴人己○○於被上訴人給付新台幣 247萬7475元同時，就其所有上開因分割取得之土地所有權 全部辦理分割登記，並協同被上訴人訂立書面買賣契約，將 所有權移轉登記與被上訴人所有。」，依民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第4款「因情事變更而以他項聲明代 最初之聲明」規定，此項聲明之變更，洵無不合，應予准許 。依上說明，可認為原訴業已撤回，本院自應專就新訴為裁 判，合先敘明。
㈡次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實 存否之訴，亦同。」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。茲查被上訴人主張行使優先購買權，為上訴人所否認，雙 方對於被上訴人行使優先權之效力既有爭執，此項法律關係 存否並不明確，被上訴人有即受確認判決之法律上利益，其 提起本件確認之訴，核無不合。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落雲林縣虎尾鎮○○○段第739地號 ，田，面積2700平方公尺（下稱系爭土地），為被上訴人、 上訴人己○○及訴外人黃本源、壬○○等四人共有，被上訴
人及己○○之應有部分各3分之1，訴外人黃本源、壬○○之 應有部分各6分之1。上訴人己○○於96年9月27日以存證信 函通知被上訴人表示，其本人所有系爭土地持分3分之1，於 96年3月8日以247萬7475元整出售予第三人，被上訴人收悉 後即於96年10月1日以虎尾郵局第111號存證信函答覆上訴人 表示願依土地法第34條之1第4項規定，以同一價格優先承買 ，依最高法院70年台上字第823號判決及76年11月25日（76 ）廳民二字第3089號座談會結論，優先承買權係形成權之一 種，於被上訴人一方表示願依同樣條件優先承買之意思，買 賣契約即為成立，足見被上訴人與上訴人己○○之買賣契約 即為成立，故上訴人己○○有將其所有土地應有部分3分之1 ，於被上訴人給付價款同時，協同訂立書面買賣契約及移轉 所有權與被上訴人之義務。詎上訴人己○○竟拒不履行，並 於原法院97年度訴字第262號分割共有物事件審理時，辯稱 被上訴人已無優先承購權。而原買受人即上訴人戊○○亦否 認被上訴人有優先承購權，法律關係之存否不明確，被上訴 人在法律上之地位有不安定之狀態存在，而有以判決確認之 必要，求為判決「確認上訴人己○○、戊○○間就系爭土地 應有部分3分之1之土地之買賣關係，被上訴人有優先購買權 存在；上訴人己○○於被上訴人給付247萬7475元同時，就 其所有系爭土地應有部分3分之1，應協同訂立書面買賣契約 ，將所有權移轉登記與被上訴人所有」等語。（原審為被上 訴人勝訴之判決，嗣被上訴人已為訴之變更如前所述。）二、上訴人則以：上訴人己○○於96年3月8日由女兒子○○代理 出賣系爭土地應有部分予上訴人戊○○時，始知悉被上訴人 於系爭共有土地上興建廠房及農舍，當日即由子○○與被上 訴人通話，告知系爭土地出賣之事實及條件，數日後被上訴 人表示該廠房租約至96年9月始到期，故請求至96年9月底由 被上訴人自行拆除其持分外之多餘部分。基此，被上訴人早 已於96年3月8日知悉上訴人出賣系爭土地應有部分之事實及 條件，然其卻未於10日內即同年3月18日前表示優先承買， 按依土地法第34條之1執行要點第11點第2項規定，己○○「 通知」他共有人行使優先承買權之方式，無論係口頭或書面 通知，均屬合法，此有最高法院79年台上字第1397號判決要 旨及內政部（74）內台地字第328629號函釋足資參照。然被 上訴人卻未於收到通知後10日內表示願優先承買，卻於同年 10月1日始表示優先承買，顯然其優先承買權已視為放棄無 疑，且系爭土地業經原法院裁判分割完畢並告確定，被上訴 人自無主張優先購買權之適用云云，資為抗辯。三、經查：被上訴人主張坐落雲林縣虎尾鎮○○○段第739地號
土地為被上訴人與上訴人己○○及第三人癸○○、壬○○共 有，被上訴人與上訴人己○○應有部分各為3分之1，癸○○ 、壬○○之應有部分各為6分之1。茲上訴人於96年9月27日 以虎尾郵局第107號存證信函詳為通知被上訴人系爭土地出 賣予上訴人戊○○各情，被上訴人於收受上開存證信函後即 於96年10月1日以虎尾郵局第111號存證信函答覆願依土地法 第34條之1第4項規定以同一價格優先購買，被上訴人及上訴 人己○○對上開郵局存證信函所示之內容不爭執。之後上訴 人己○○主張已與戊○○解除買賣契約，己○○再將其應有 部分出賣予壬○○、癸○○，惟均未通知被上訴人各情，此 有土地登記簿謄本、買賣契約、虎尾郵局107號、111號、12 0號存證信函附卷可稽（原審卷第8頁至第11頁、第28頁、第 40頁），且為兩造所不爭，堪信為真正。另上訴人己○○、 訴外人癸○○、壬○○等3人訴請分割共有物事件，業經原 法院97年度訴字第262號判決確定，亦經本院調閱上開卷證 核閱無誤，均堪信真正。
四、本件應審究者，厥為：㈠優先購買權之通知是否需踐行一定 方式？㈡上訴人己○○於96年3月8日有無正式通知被上訴人 行使優先購買權？㈢上訴人己○○、戊○○間就系爭土地買 賣契約是否已經解除？被上訴人行使優先購買權否發生優先 購買之效力？㈣被上訴人訴請確認上訴人己○○與上訴人戊 ○○間就系爭土地所為之買賣關係有優先購買權存在，上訴 人己○○並應於被上訴人給付系爭土地買賣價金之同時，辦 理分割登記，並移轉所有權登記與被上訴人，有無理由？爰 分述如下：
㈠優先購買權之通知是否需踐行一定方式？經查： ⒈按「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同 或單獨優先承購，為土地法第34條之1第4項所明定。所謂優 先承買權，係指他共有人於共有人出賣共有土地時，對於該 共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，故須共有 人與第三人間已成立買賣契約為前提，再以此買賣契約之同 一內容通知他共有人是否優先承買。」、「共有人之優先承 買權，必須共有人將出賣條件通知共有人後，始有表示承買 或放棄承買之可言。倘若土地共有人出賣共有土地時，未通 知其他土地共有人是否依同一條件購買，自無認為其放棄優 先購買權之餘地。」，分別有最高法院80年度台上字第2115 號、85年度台上字第1304號判決可資參照。 ⒉次按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條 件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件 優先購買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第104條
第1項定有明文。此項規定之目的，係為保護現有基地或房 屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人 之權益。惟為免因此影響交易安全及安定，另於同條第2項 規定優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示依同樣 條件購買者，其優先權視為放棄，以資平衡兼顧。因該條對 於應為通知之人及其通知之方式，皆未為限制規定，解釋上 即不論出賣人或買受人之通知，係以口頭或書面方式為之， 僅須使優先購買權人知悉其有優先購買之權利且可得行使均 足當之。」；再按「土地法第34條之1第4項固規定：共有人 出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購 。如優先購買權人知有共有人出賣其應有部分之事實而不儘 速表示願意承買，其優先購買權，依本院所持之見解，固僅 有債權之效力，惟共有人與原承買人間所訂買賣契約，究係 處於不確定之狀態。故本條所定之優先購買權，仍宜參照土 地法第104條第2項之規定，解為於接到出賣通知後10日內不 表示者，視為放棄（參照內政部75年8月19日頒布「土地法 第34條之1執行要點」十之（二）。土地法第34條之1第4項 所定有優先承購權之他共有人，徵求是否優先承購之手續， 準用同法第104條第2項規定。」，亦經最高法院著成91年度 台上字第1301號、80年度台上字第2198號判決可資參照。 ⒊依上說明，共有土地之出賣人應如何通知優先購買權人及其 通知之方式，法律並未明文規定應踐行何種方式，解釋上不 論出賣人或買受人通知其他共有人，不論以口頭或書面方式 均無不可。惟其前提，須使共有之優先購買權人知悉其有優 先購買之權利存在，且處於優先權可得行使之狀態。而土地 法第34條之1準用第104條第2項前段「前項優先購買權人， 於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。」 規定，足見出賣人除將出賣條件通知其他土地共有人是否依 同一條件優先購買外，尚須酌留「10日」之猶豫期間，供優 先購買權人考慮決定是否優先承買，並非一經出賣人通知， 優先購買權人未即時表示承買，即發生優先權喪失之效果。 ㈡上訴人己○○於96年3月8日有無正式通知被上訴人行使優先 購買權？經查：
⒈證人即上訴人己○○之女子○○於原審證稱「（請說明當時 買賣這筆土地之情形？）‧‧我們有打電話給原告（即被上 訴人），但是原告不在，所以我們就請原告的兒子辛○○來 ，他當天就過來了，我們來有跟他說我們的土地賣給戊○○ ，價金是每坪9,100元，總金額將近250萬元，因為上面有鐵 皮屋存在，當時我不知道土地是共有，只是因為之前有默契 說照排行分管土地，所以我一直認知我們的土地是在中間，
但是原告的房子已經蓋在我們的土地上。辛○○說他不能決 定房子是否要拆，房子是他母親的，他就當場打電話給原告 ，我有跟原告通上電話，我有跟他說我們的土地要賣給戊○ ○，是每坪賣9,100元，大約250萬元，我有問他鐵皮屋如何 處理，我就說請他盤算一下何時可以拆房子。因為代書給我 們的買賣契約書上右下角上有畫一個圖，那時候我才知道我 們的土地沒有分管，所以楊代書才寫了土地分管協議書請辛 ○○帶回去給他母親簽名，並確定何時可以拆房子，這樣我 們才能給買方作交代，那時候辛○○在場已經知道了。」、 「（何時知道原告要買持分？）簽完約後大約1、2個禮拜， 原告有找戊○○、壬○○、乙○○去商量換地的問題，但是 他們不同意，所以原告就要求說讓他延到9月，因為他的鐵 皮屋有租給別人，9月到期，是否可以讓他延到9月份再拆， 我們當時也是考慮到說不要讓他違約罰錢，所以戊○○有問 我們可否讓他延到9月，我們基於戊○○是買受人，他同意 了，所以我們就同意讓他延到9月底再拆，但是到了9月27日 我們發了壹份存證信函給原告請他拆除鐵皮屋時，他就說他 要買這筆土地，他有優先承買權。」、「（你是否知道原告 對於系爭土地有優先承買權？）我不知道。」、「（你不知 道，你為何會打電話給原告？）因為他的房子佔到我們的土 地。」、「（既然不知道他有優先承買權，為何會告訴他價 金？）這部分是原告問我，我才會回答他。」、「（打電話 的時候是辛○○代撥電話，那時候契約是否已經簽完了？） 是的，那時候契約已經簽好了。」、「（你說代書有把協議 書拿給辛○○，還有無拿其他東西？）我不知道，我只知道 協議書。」、「（有無將買賣契約書影印給辛○○？）沒有 ，因為這不是我的地方，我也不知道楊代書拿什麼東西給辛 ○○，後來我問代書，他說他拿分管契約書。」等語（原審 卷第111頁反面至第112頁反面）。另證人丁○○於本院證稱 「（請問證人，當天子○○打電話給丙○○○講什麼事情？ ）當天我在事務所聽到子○○打電話給被上訴人丙○○○， 有跟她談到要賣系爭土地的事情，以及地上物及價錢的問題 ，當天我在旁邊，我有聽到。」等語（本院卷第47頁至第48 頁）。
⒉至於證人即被上訴人之子辛○○於原審則證稱「（子○○有 無說土地要賣給何人？賣多少錢？）有說要賣給戊○○，沒 有說要賣多少錢。」、「（是否知道買賣價金？）我不知道 ，因為我是坐在另一邊。」、「（有無拿買賣契約書給你？ ）沒有，他只有拿三張文件，就是土地耕管切結書、合約書 、共有土地分管契約書及分管圖給我帶回家。」、「（何時
知道買賣的價金？）是寄存證信函來的時候我才知道，大約 是9月底寄來虎尾家裡的。」、「（3月份簽契約書的時候你 母親有無說要買這筆土地？）3月份的時候我母親回來有去 楊代書那裡，我有聽我母親說要買。」（原審卷第113頁反 面至第114頁）；被上訴人亦稱「（當時子○○告訴妳她父 親的土地賣給別人，有無告訴妳賣多少錢？）她沒有說賣多 少錢，也沒有說賣給誰，只有告訴我要簽同意書拆房子，我 有告訴她我要買。」、「（妳有無問要賣多少錢？）我說我 是共有人，我要買，沒有問賣多少錢，我也不知道賣多少錢 。」、「（何時知道賣給何人及價金？）是後來我回來，我 問他要簽什麼同意書，我問為何要簽這個，他說就算是我要 買，也是要拆房子，我有說我有優先權，我可以買。」、「 （何時知道土地賣多少錢？）是被告（即上訴人己○○）寫 存證信函給我的時候，我看了存證信函才知道他賣多少錢。 」（原審卷第108頁至第109頁）
⒊此外，證人即系爭土地仲介人甲○於本院證稱「（請問證人 ，當天上訴人的女兒子○○有無在代書事務所打電話給被上 訴人丙○○○？如有的話，她跟丙○○○講什麼事情？）子 ○○有無打電話我忘了，但是被上訴人的兒子有打電話回去 跟他母親說他伯父的土地要賣。」等語（本院卷第47頁）； 另證人即代書庚○○於原審證稱「（96年3月8日簽訂契約那 天，你知道是共有土地，妳有無告訴買賣雙方買賣後的效果 ？）有，他們說他們是親屬關係，而且原告的兒子有在場。 當天原告的兒子與原告通電話是說鐵皮屋何時要拆的問題。 」、「（辛○○當天有無告訴你他們要買這筆土地？）沒有 。」、「（當天辛○○打電話給原告時有無說要賣多少錢？ ）這我不清楚，我只知道他們有說要拆房子的事。」（原審 卷第111頁至第111頁反面），證人庚○○復於本院證稱「（ 依原審98年1月22日筆錄記載，於96年3月8日上訴人買賣土 地簽約當天，證人告知雙方買賣後的法律效果是何內容？） 我有告訴他們說這塊是共有土地，是一塊耕地，要先取得農 用證明才能免徵增值稅，因為系爭土地上有被上訴人的建物 ，全體共有人要寫分管協議書，還要拆除地上物，所以就通 知被上訴人的兒子（即辛○○），他來了之後，我告訴被上 訴人的兒子說什麼時候要拆除地上物，被上訴人的兒子與被 上訴人通電話中表示願意在期限內拆除。」（本院卷第45頁 至第46頁）
⒋另證人乙○○於原審證稱「（當時原告有無說他要買這筆土 地？）沒有，那時候只有說要換地的問題，目的就是不用拆 到房子。」（原審卷第115頁）；復於本院證述「（請問證
人，根據98年1月22日原審筆錄第16頁記載，妳說被上訴人 知道上訴人要買賣土地的事，她有來找妳要換地分管，你是 如何認定被上訴人已知悉買賣土地的事？）96年3月11日被 上訴人打電話給我，說要蓋分管協議書，我到她家時，她拿 協議書出來，要我蓋在中間，我看一下說不行，我要問一下 別人，因為她已經知道己○○把土地賣給戊○○，所以她找 我們要換地，本來那塊地分成三份，我們在最左邊，她要求 我們跟己○○換地，我們那塊地沒有建物，換地以後她可以 直接過戶，又不用繳增值稅，如果沒有換的話，她可能要拆 鐵皮屋，又要課增值稅，所以她找我們換地。」（本院卷第 46頁至第47頁）
⒌綜上所述，依兩造所述及證人丁○○、辛○○、甲○、子○ ○、乙○○等人之證言，足見上訴人己○○之代理人子○○ 於96年3月8日所以與被上訴人之子辛○○聯絡，係因出賣之 系爭土地上有被上訴人興建之建物存在，要求被上訴人自行 拆除，並非通知被上訴人系爭土地已出賣及被上訴人是否願 以同一條件優先購買；另被上訴人於96年3月8日當天與子○ ○電話交談中，應已知悉上訴人己○○已將系爭土地出賣予 上訴人戊○○，以上事實，應可肯認。復依上訴人己○○之 代理人子○○於原審之自述「並不知被上訴人有優先購買權 存在」（原審卷第112頁至第112頁反面），益徵上訴人己○ ○之代理人子○○僅要求被上訴人自行拆除系爭土地上之建 物，並無通知被上訴人是否行使優先購買權。揆諸上開最高 法院判決意旨，上訴人己○○及其代理人子○○既未告知被 上訴人就系爭土地有優先購買權存在，且未徵詢被上訴人是 否行使優先購買權，難謂已發生優先購買權通知之效力。 ㈢上訴人己○○、戊○○間就系爭土地買賣契約是否已經解除 ？被上訴人行使優先購買權否發生優先購買之效力？經查： ⒈按「民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人 與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知 表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之 合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意， 而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思 表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊 親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽 成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契 約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示 ，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤。」，最 高法院著有86年度台上字第3865號判決可資參照。 ⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，
民事訴訟法第277條定有明文。被上訴人主張上訴人己○○ 、戊○○間解除系爭土地買賣契約為通謀虛偽意思表示，自 應由被上訴人就此有利之事實負舉證之責。被上訴人固主張 「上訴人己○○係為規避法律規定，而與上訴人戊○○為解 除契約之通謀虛偽意思表示，由戊○○交付之100萬元定金 尚未取回即可證明，並稱97年9月8日後伊有表示願加價購買 系爭土地，惟上訴人己○○表示說上訴人戊○○硬要買，足 證契約還是存在」云云（原審卷第74頁反面），惟為上訴人 己○○所否認，並稱「伊與太太並未為任何表示」云云。茲 查，上訴人己○○固不否認伊並未返還100萬元訂金與戊○ ○，惟稱「己○○與戊○○間的買賣契約96年5、6月間已經 解約，解約的原因是戊○○尚未給付的買賣價金另有用途， 而己○○也有資金的需求，後來戊○○考慮到她有同意有延 緩到9月底才拆，擔心會有違約的問題，所以才與己○○說 訂金100萬元就當作是借貸給己○○，等到9月底原告拆除系 爭工廠，並且原告己○○與癸○○、壬○○移轉過戶完成後 ，再將訂金100萬元歸還戊○○‧‧」、「（己○○與戊○ ○解除系爭買賣契約及價金的收回、出借等約定條件，是否 有用契約約定？）是以口頭約定。」、「（己○○與癸○○ 、壬○○訂立系爭的買賣契約，有無書立買賣契約書？）壬 ○○、癸○○就是承接戊○○的買賣契約，所以兩方就沒有 再另外訂立一個買賣契約書。」等語（原審卷第159頁至第 159頁反面）
⒊另證人乙○○證稱：「（買賣契約後來如何處理？）清明節 過後戊○○有來找我，她說她的資金出了一點問題，是否可 以請我先生他們兄弟買，他們商量後，就說可以，我就跟戊 ○○說可以，這樣契約就讓給我們，這是口頭說的，沒有簽 契約。後來大約到了快過年，因為拖太久了，又在訴訟，所 以我們就告訴被告己○○說我們不要買，他就說他也不想賣 了。」（原審卷第115頁）；證人子○○於原審證稱「（錢 為何沒有還給戊○○？）當時因為戊○○要解約，我們有請 壬○○他們幫我們找買主，但是一直沒有人買，所以我才沒 有辦法把錢還給戊○○。」、「（土地是賣給壬○○有無契 約？）是口頭說，我們有說因為他姐姐已經有付給我們100 萬元，這部分以後可以轉成訂金」（原審卷第113頁）。揆 諸上開證人所述，上訴人戊○○應於清明節過後（應係96年 4月間）即已知壬○○、癸○○可以接受系爭土地之買賣而 轉讓契約，惟證人子○○卻證稱：「當時因為戊○○要解約 ，我們有請壬○○他們幫我們找買主，但是一直沒有人買． ．」，倘戊○○確曾與壬○○、癸○○說好可以轉讓系爭土
地買賣契約，證人子○○何必再請壬○○幫忙尋找買主，是 證人乙○○、子○○之證詞即有所出入，難信真正。且上訴 人己○○與證人子○○就系爭100萬元訂金之處理，前者稱 移轉過戶予癸○○、壬○○後即歸還予戊○○，後者則稱可 以轉成癸○○、壬○○之訂金（原審卷第第113頁、第159頁 反面），供述亦不一，其真實性亦有可疑。倘上訴人己○○ 稱與壬○○、癸○○以口頭訂立系爭土地應有部分之買賣契 約為真，惟系爭土地之買賣總價款高達247萬7475元，衡諸 常情，買賣雙方應當以書面記明雙方之權利義務以明其責任 ，本件縱未書立新買賣契約書，亦應於原買賣契約書作當事 人之變更，惟上訴人己○○所稱「與壬○○、癸○○達成口 頭之買賣契約協議」，此與常情有違，殊難採信。 ⒋綜上，上訴人己○○與戊○○之買賣並未合法解除，應認原 買賣契約尚仍存在。查上訴人己○○於96年9月27日以存證 信函通知被上訴人系爭土地之應有部分出賣與上訴人戊○○ 間之事實及條件，被上訴人隨即於96年10月1日以存證信函 答覆上訴人己○○行使優先承買權，依最高法院78年度台上 字第2509號判決意旨所示，上訴人96年9月27日虎尾郵局第 107號存證信函雖未通知被上訴人就系爭土地有優先承買權 存在，惟被上訴人既知悉有此買賣且主張依同樣條件優先承