臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度上字第134號
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 許 紅 道 律師
被 上訴人 乙○○○
訴訟代理人 林 士 龍 律師
彭 大 勇 律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十八年
六月三日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十七年度訴字第一七
四八號），提起上訴，本院於九十八年十月十三日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人與其配偶即訴外人劉慶明（已歿 ）自民國八十年間起共同陸續向伊借款，經於九十二年二月 十日結算後，確定被上訴人積欠之金額為新台幣（下同）五 百萬元（下稱系爭借款），被上訴人與劉慶明並共同簽發如 附表所示之本票一紙（下稱系爭本票）予伊為擔保，而被上 訴人與劉慶明則自九十二年二月十日起每月給付伊五千元作 為償還系爭借款利息之用。被上訴人雖否認系爭借款之存在 ，惟由伊所提出九十七年十一月二十二日錄音光碟譯文，被 上訴人之子劉宏智稱「．．．對不對，一個月五千，我不知 道你們當初是怎麼說的，只是聽到媽媽說這個數字」等語， 則若非有系爭借款存在，被上訴人與劉慶明何需共同簽發系 爭支票予伊？又何需每月交付伊五千元？再觀伊所提出九十 七年十一月二十二日、九十八年二月十五日錄音光碟譯文， 被上訴人均無否認系爭借款存在，反而均係如何還款、還款 金額多少、被上訴人目前有困難等對話，均足證系爭借款存 在。此外，證人即伊妻邱鳳卿已就系爭借款如何會算、被上 訴人與劉慶明於當日簽發系爭本票用以擔保系爭借款等節證 述明確，且證人即伊友林貴圓、胡淑英亦均證稱其知悉被上 訴人及劉慶明有向伊陸續借款，則系爭款存在，殆無疑異。 然被上訴人自九十六年九月二十二日劉慶明死亡後，被上訴 人亦應繼承其債務，卻未再給付上開五千元利息，亦未償還 系爭借款，爰依民法第四百七十四條、第四百七十八條消費 借貸關係及民法第七百三十九條保證關係，訴請被上訴人返 還系爭借款。原判決駁回請求，尚有未洽。上訴聲明：求為 判決(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付伊五百萬元及自 支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利
息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：伊未見有任何系爭借款之借據，亦未曾會算 ，否認有系爭借款存在，上訴人應就其與伊及訴外人劉慶明 間有系爭借款之消費借貸契約成立及金錢交付各節負舉證責 任。上訴人固舉證人即其配偶邱鳳卿、友人林貴圓、胡淑英 為證，惟邱鳳卿既為上訴人配偶，其證詞自有偏頗之虞，況 其證詞前後矛盾，應不足採信；至於林貴圓及胡淑英並未知 悉系爭借款之詳細情節，其等證言亦不足採信。上訴人雖又 以其與兩造子女對話之錄音光碟及譯文為證，惟該錄音譯文 中均為上訴人及兩造子女間之對談，尚不足證明伊有向上訴 人為系爭借款及交付借款之事實，而劉慶明往生後，伊及子 女皆向法院拋棄繼承，上訴人書狀猶主張伊應繼承劉慶明之 債務，顯無理由。至於就伊擔任系爭本票之共同發票人，實 係因伊夫劉慶明與上訴人間因賭博事項所生之債務所致，至 多僅為本票發票人責任，時效僅為三年，是伊對上訴人之系 爭發票人責任亦已罹於時效，上訴人亦不得請求伊給付系爭 票款。原判決駁回上訴人之請求，並無不合。答辯聲明：求 為判決如主文所示。
三、本院之判斷：
(一)按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求；次按票據為文義證券及無因證券，票據 上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立 ，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因 執有票據，即得證明其所主張之原因關係為存在；再按消費 借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證 責任（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨、最高法院 九十年度台上字第八號判決意旨、最高法院八十四年度台上 字第二二九號判決意旨參照）。準此，如當事人主張有金錢 借貸關之係存在，須就其發生所須具備之權利發生要件即金 錢之交付與借貸意思表示合致之事實負舉證責任。(二)本件上訴人主張被上訴人與訴外人劉慶明自八十年間共同陸 續向上訴人借款，經結算後，確定金額為五百萬元，被上訴 人與劉慶明共同簽發系爭本票交付上訴人，以擔保系爭借款 五百萬元，然迄未清償等語；被上訴人雖不爭執與劉慶明共 同簽發系爭本票予上訴人之事實，惟否認與上訴人間有系爭 借款債務存在，並以前詞置辯。揆諸前揭說明，自應由上訴 人舉證證明兩造間確有系爭借款之合意及上訴人交付系爭借 款五百萬元予被上訴人之權利發生事實，以實其說。上訴人
就此雖提出系爭本票、錄音光碟及譯文、並舉證人邱鳳卿、 林貴圓、胡淑英為證據方法。惟查：
1.上訴人主張上開本票為被上訴人及劉慶明共同簽發，衡情一 般人不可能無端簽立本票，一般民間習慣，因當事人間對法 令瞭解不深，屢見以本票充當借據，卻獨無借據，當事人間 無借據並無足為奇等語。查該本票之真正固為被上訴人所不 爭執，然本票為無因證券，取得之實質原因甚多，或為贈與 ，或為買賣，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消 滅已存之法律關係，不勝枚舉，非必基於借貸關係一端而取 得，故僅持有票據，尚不能據以認定借款之事實。 2.證人即上訴人之妻邱鳳卿固證稱：簽（票）時我有看見，在 被告（即被上訴人）做生意辦公桌上簽，當時有我們夫婦與 他們被告夫妻共四人，被告夫妻欠我們很多錢「本票」很多 張，當時四人達成共識簽成一張五百萬，當時有說夫妻共同 欠的錢才簽本票，如果是劉慶明欠的不簽，簽的這張五百萬 元本票，其於之前的本票全還給他（見原審卷第六五頁反面 ）。核與上訴人所陳：時屆此時，則由兩造夫婦在場下，由 被告夫婦承諾共同還款，並於三年內清償，而由原告將原執 有之被告配偶劉慶明名義開立，無法兌現之「支票」多張， 面額合計五百萬元，返還被告配偶劉慶明，換取被告夫婦共 同簽發之系爭面額五百萬元之本票一張之語（見原審卷第五 四頁），或稱欠本票很多張，或稱無法兌現之支票多張，二 人所述，難謂相合。且證人邱鳳卿係上訴人之配偶，其證詞 難免偏頗，可信度明顯過低，是證人邱鳳卿所證系爭借款五 百萬元係上訴人與被上訴人及劉慶明間陸續借款結算結果， 尚難採信。
3.證人即上訴人之友人林貴圓證稱「．．．我知道劉慶明有跟 原告借款，我常在原告家中，被告常會去借款，有時劉慶明 自己去有時是夫妻一起，很多次了，借款金額及內容我並不 知情．．．」（見原審卷第六六頁）；證人即上訴人之友人 胡淑英證稱「．．．後來有一次夫妻二人到原告住處借錢． ．．之前也有借，我知道有借錢，交錢細節情況我不清楚， 我看過他們夫妻一起去，也有看過劉慶明自己去．．．」（ 見原審卷第六六頁反面）各云云；徵之證人林貴圓及胡淑英 上開所述各節，至多僅能證明被上訴人與訴外人劉慶明曾至 上訴人住處與上訴人洽談借款等情，至於上訴人與被上訴人 及劉慶明間是否有借款意思表示合致、上訴人是否有交付借 款及該借款是否即包含於上訴人所主張之系爭借款之內等重 要情節，均無從證明；況證人林貴圓及胡淑英亦均證稱不知 上訴人與被上訴人及劉慶明間之借款細節，則證人林貴圓及
胡淑英上開證詞，尚不足以認定上訴人與被上訴人及劉慶明 間確有系爭借款關係存在之事實。
4.上訴人雖又主張於其所提出之九十七年十一月二十二日、九 十八年二月十五日錄音光碟及譯文中（見原審卷第十八至四 四頁），被上訴人並未否認系爭借款存在，而僅答稱就還款 方式、金額有不同意見及目前被上訴人有困難等詞，足見系 爭借款應屬存在云云。惟查，依上訴人所提九十七年十一月 二十二日「甲○○、乙○○○、劉宏智、方郁芬」錄音光碟 譯文（僅該次有被上訴人對話），被上訴人答稱：「沒有， 那邊後面還是別人的」、「現在我們還要養小孩，比較沒辦 法」、「你不了解啦，你都不知道阿明（即劉慶明）給人家 倒多少，丟給我處理的，你以為我們很好過」、「他還要繳 他的貸款，還有的沒有的」等語（見原審卷第三五、四十、 四一、四四頁），核與上訴人上開主張被上訴人於錄音光碟 所答稱情節，容有未符；至上訴人雖以被上訴人之子劉宏智 於九十七年十一月二十二日錄音光碟譯文中答稱「．．．對 不對，一個月五千，我不知道你們當初是怎麼說的，只是聽 到媽媽說這個數字」等語（見原審卷第三七頁），惟觀諸上 訴人所提該譯文前後對話內容（見原審卷第三七、三八頁） ，實無從知悉上開按月之五千元係就何所指；又細繹上訴人 上述二份錄音光碟及譯文內容，亦均未有任何關於上訴人與 被上訴人及劉慶明間是否有系爭借款之合意，及是否交付系 爭款等重要內容。從而，上訴人所提錄音光碟及譯文，實亦 不足證明上訴人與被上訴人間確有系爭借款存在之事實。至 上訴人主張依系爭錄音光碟暨譯文可知兩造為多年摯友，兩 造家庭交往密切云云，縱認實在，然不足以推定兩造間即有 消費借貸關係存在。
5.綜上，上訴人提出之錄音光碟、譯文，及所舉之證人均無法 證明上訴人與被上訴人間確有系爭借款之意思表示合致，及 交付系爭借款之權利發生事實；此外，持有本票之法律關係 有諸多可能，另參以上訴人就系爭借款之原因事實前後陳述 不一，互有矛盾，則難僅憑上訴人持有被上訴人與訴外人劉 慶明共同簽發本票之事實，遽認兩造間有系爭借款關係之存 在。揆諸上開說明，上訴人主張上訴人與被上訴人及劉慶明 間確有系爭消費借貸關係存在，即屬無據。
(三)另上訴人主張被上訴人應就系爭借款負保證責任云云，惟上 訴人既未舉證證明與訴外人劉慶明間確有系爭借款存在，亦 未具體陳明並舉證證明被上訴人為何應負保證責任。上訴人 此部分主張，難憑採取。上訴人又主張被上訴人係劉慶明配 偶，劉慶明於九十六年九月二十二日死亡，被上訴人為合法
繼承人，被上訴人依繼承之法律關係，即應負連帶責任，返 還借款予上訴人云云，惟上訴人既無法證明與劉慶明間確有 系爭借款存在，亦無由被上訴人繼承係爭借款債務之理，且 查被上訴人於劉慶明死亡後，被上訴人與其子女皆向法院拋 棄繼承，此有被上訴人所提臺灣台南地方法院九十六年十一 月五日南院雅家巳九十六繼字第二○七四號准予備查函影本 一紙附卷可按（見本院卷㈡第三五頁）。按繼承人得拋棄其 繼承權；繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力，民法第 一千一百七十四條第一項及第一千一百七十五條定有明文。 被上訴人已依法拋棄繼承，則上訴人主張被上訴人依繼承之 法律關係，應負連帶責任，返還借款予上訴人云云，顯屬無 據，上訴人此部分主張，亦難憑採。
四、綜上所述，上訴人既無法證明其與被上訴人及劉慶明間確有 系爭借款關係存在或被上訴人就系爭借款有保證關係存在， 則上訴人依借貸關係或依民法第七百三十九條之保證或繼承 關係請求被上訴人給付上開五百萬元及法定遲延利息，為無 理由。是則原審駁回上訴人之請求，於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響 於本判決之基礎，自毋庸再予論述，併予敘明。五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日 民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 高明發
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日 書記官 王全龍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
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│發票人 │票面金額│票據號碼│發票日期 │
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│劉慶明 │500萬 │346921 │92年2月10日 │
│陳美秀 │ │ │ │
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│註：(1)以上本票金額為新台幣。 │
│ (2)陳美秀即被告乙○○○。 │
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