臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(三)字第194號
上 訴 人
即 被 告 甲○○ (即謝甲○
選任辯護人 何俊墩 律師
上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣臺南地方法院
九十年度訴字第一一五二號中華民國九十二年三月十日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第七九七
八號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應於本案判決確定後陸個月內向公庫支付新台幣伍拾萬元。扣案如附表一編號五及附表二編號一至九、十一至十二所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○自稱「尤美老師」，未取得合法中醫師資格，竟基於 擅自執行醫療業務及販賣偽藥之概括犯意，自民國八十年間 某日起至八十九年十一月六日止，先後在高雄市○○○路五 五之七號十樓一室，其所經營之永隆興企業有限公司（以下 簡稱永隆興公司），及高雄市○○○路九六巷十號一樓，其 經營之永福隆企業有限公司（以下簡稱永福隆公司），以及 台南市○○路二八九號，李麗蓮自八十七年間起至八十九年 四月經營之「尚樂素食坊」、李麗蓮自八十九年四月起承租 之台南市○○路三０五巷二十三號等處，或親自或利用不知 情之李麗蓮（業經本院九十二年度上訴字第四三一號，以李 麗蓮共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳年，併科罰 金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣 玖佰元折算壹日，緩刑肆年判決確定），擅自為黎維誠（即 乙○○）、辛○○、黎維誠之父母黎廣祥、黎翁金治及顏貴 鶯、賴寶月、沈政良、李麗蓮等不特定之多數人把脈診療及 用藥，執行中醫師醫療業務。且與李麗蓮基於共同概括之犯 意聯絡，未經許可，擅自將購自中醫醫院、藥廠、青草店、 針灸材料行、夜市、流動攤販等處，如附表一編號五與附表 二編號二、四、五、六、八之已參雜西藥所調製之偽藥，連 續販賣予前揭黎維誠等不特定之多數人。嗣經警員會同台南 市衛生局，於九十年五月三日上午十一時許，在台南市○區 ○○路三○五巷二三號「尚樂素食坊」扣得李麗蓮所有如附 表一所示之物。並於同日（三日）上午十一時許，會同高雄
市政府衛生局，在高雄市新興區○○○路九六巷八號及十號 查獲甲○○所有如附表二所示之物。
二、案經黎維誠訴由台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條之5第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。又當事人、代理 人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，卻表示「沒有意見」等意思，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證 據之同意，業據最高法院93年度臺上字第3533號及94年度臺 上字第2976號等判決闡釋明確。本件公訴人、被告及辯護人 對於本件所有供述及非供述證據資料之證據能力均未表示意 見及爭執，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，故認其他證據資料均有證據能 力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開犯行均已供認不諱，並有 下列事證足佐:
(一)關於違反醫師法部分:
1、按「醫療行為」，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害 、殘缺為直接目的，所為的「診察、診斷及治療」，或基於 診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、「用藥」、 施術或處置等行為的全部或一部之總稱。而未取得醫師資格 而為把脈、給藥等行為，並以之為業務，即涉屬違反醫師法 ，已經行政院衛生署於九十一年七月二十五日以衛署醫字第 ０九一００四五五七０號答覆原審在卷可稽（見原審卷一第 269頁）。
2、本件被告被告甲○○並無醫師資格，已經其供承在卷（警卷 第三頁），而其有執行醫療業務行為之事實，亦據證人（告 訴人）黎維誠（即乙○○）、證人（即告訴人之母）黎翁金 治、（告訴人之姐）辛○○、證人（看診民眾）顏貴鶯、賴 寶月、沈政良等人分別指證如下：
(1)告訴人黎維誠（即乙○○）自偵查、原審及本院歷次審理中 指訴及於原審具結證稱，自八十年間某日起，伊和父母陸續 找被告甲○○把脈看病等情（見偵查卷第12頁及原審卷一第 117至第119頁）。
(2)證人(即告訴人黎維誠之母）黎翁金治於九十年八月八日偵 查中亦具結證稱：「謝甲○○有替我把脈診療」、「我有向 謝甲○○及李麗蓮買藥」「我買治月內風及酸痛的藥，不是 買健康食品」、「在高雄及台南都有向她們買」、「十幾年 前開始買，我先生也是吃他們的藥」、「有買過藥水、藥丸 、藥粉，都沒有包裝，藥粉一罐一千元、藥丸一罐一千元、 藥水十罐五千元」、「我向他們二人買過藥物及素食品『養 升湯』『樂富干』」等情（見偵查卷第二八頁背面、第二九 頁）。而於本院上訴審亦結證稱：「謝甲○○看的病，她把 脈說我月內風，關節風濕，開藥給我吃酸痛，拿六、七千元 ，一萬元不等」'「我先生有肺癌，去給她看，她把脈說有 肺癌」等情（見上訴卷第93頁）。
(3)證人（即告訴人黎維誠之姐）辛○○亦於本院到庭證稱：被 告甲○○有為伊把脈後，認係婦女病，拿藥粉給伊，一罐二 千、二千五左右，可以吃一個禮拜，伊去了二、三次等語可 據（見本院更二審九十七年十月七日審判筆錄第3頁以下） 。
(4)證人（看診民眾）顏貴鶯於原審調查中證稱：「我有到『尚 樂素食坊』買過藥品。老闆李麗蓮是我同事的朋友，我認識 她。…我去那裡時有另一位女子替我把脈，把脈後該女子建 議我買…時間大約兩年前即八十八、八十九年間，我去過不 到五次，…當時我懷孕體質不好所以我才會去那裡看。我只 碰到把脈的女子兩次，所以不是每次都有把脈」、「我有買 過批價單上（椿山莊日本料理編號○○八八三一號九月四日 批價單）的藥品，當時我到那裡去，經過那位女子把脈後， 他有寫我應該吃什麼藥，這是我第一次到那裡去，總共花了 三千四百元購買這些藥品，有些藥水沒有包裝，是用塑膠瓶 包裝，她說都是他提煉出來的」、「我有買養生湯，另外還 有一些是沒有包裝的，這些藥品沒有印在廣告單上，當時我 懷孕時會害喜，我去那裡時，她告訴我喝了可以調和體質， 我買了約五瓶左右，一瓶約壹仟元，養生湯一瓶二百多元， 價錢我已忘記了」…；「她（原審提示被告李麗蓮照片並詢 問是否是『尚樂素食坊』的女子？）好像是在僱店，並販賣 藥品。」、「我吃了後沒有不良的感覺，我同事也有去看， 我同事叫吳寶蓮，現在已經不是我同事了，因為身體已經比 較好了，所以我就沒有再去了。」等情（見原審卷一第254
頁、第255頁）。
(5)證人（看診民眾）賴寶月於原審調查中證稱：「我有到過尚 樂素食坊買過藥品，因我身體不舒服，有人推薦我去的，我 去過一、二次，當時有人幫我把脈，我去的時候每一次都有 把脈，把完脈後說我有一些婦女病，幫我把脈的是女生，她 還開藥給我吃，是她們配給我的，都是一些中藥的生藥材， 讓我回去用燉的，一天參份可以吃三天，多少錢我忘記了， 我只留了地址、名字，沒有收掛號費，我在八十九年年底去 的，我前後花了多少錢我沒有算過」、「批價單上（椿山莊 日本料理編號○○八一一四號九月二十三日批價單），這些 病症是把脈的女子告訴我的，姓名、地址是我填寫的，批價 單上的病症不是我寫的因為沒有什麼效果，後來就沒有再去 。」、「（原審提示被告謝甲○○照片，並詢問替你把脈者 是否是該名女子？）本人比照片還胖，但頭髮有綁起來」等 情（見原審卷一第255頁、第256頁）。
(6)證人（看診民眾）沈政良於九十一年七月二十四日於原審調 查中證稱：「我曾到過尚樂素食坊買過藥品，以前她們好像 要辦一個義診，要我過去看看，…我的朋友請她來教我們做 菜，李女告訴我可以去參加該素食坊的義診，她說可以去看 看，有醫生在那邊」、「當天有人替我把脈，說我小時候我 有跌倒，胸部有撞到，說胸部有積鬱，要我買藥，她告訴我 每月要九千多元，我向她買了兩瓶保肝湯，保肝湯好像要與 冬瓜一起燉煮」、「（經原審提示李麗蓮照片，並詢問是否 是『尚樂素食坊』的女子？）我已經忘記了，因為時間太久 ，差不多有三年的時間，但我知道她姓李，而且可以確定她 是在東豐路那邊」「我記得是紅色的包裝，但我不確定是否 是廣告單是的樂富干，一瓶一百八十元，我買了兩瓶。」、 「（經原審提示附於永福隆企業有限公司九月份信封袋內之 姓名資料簡表）姓名、年籍、電話都是我寫的，備註欄內的 字跡不是我的，是他幫我把脈時寫的」、「幫我把脈的人是 女的，我知道她是胖胖的（指謝甲○○），他頭髮蓬鬆，有 無綁起來我已經忘記了」等情（見原審卷第257、第258 頁 ）。
(7)上開證人均一致指證稱被告有醫療行為，且被告亦於偵查中 供承證人黎翁金治向其拿健康食品及烹調藥粉等情（見九十 年偵字第七九七八號卷第13頁），證人黎翁金治提及其先生 患肺癌，經被告把脈診斷為肺癌，同案被告李麗蓮並提及被 告治癌症藥物之療效，顯然證人黎翁金治之證言，並非虛構 ，又告訴人黎維誠亦提出支付被告甲○○、李麗蓮之支票十 張（領款人係謝婉君）、收款人謝婉君之電匯單一張（詳見
原審卷一第207頁至第227頁），證明支付彼等之款項，顯見 兩人確有金錢往來，與看診買藥情形符合，又證人顏貴鶯、 賴寶月、沈政良等三人更均指證稱曾經於尚樂素食坊經一女 子診療疾病，其中證人賴寶月更明確指認被告謝甲○○本人 較照片還胖等語。另證人顏貴鶯、沈政良對於醫療之女子之 描述亦大致相符，彼等證言內容具體又相互符合，參酌扣案 附表一編號一、四、五號及附表二編號二、四、五、六、七 、八號物品，亦均檢驗出西藥成分，符合看診給藥之醫療狀 況，證人顏貴鶯證稱所購藥水沒有包裝等情（見原審卷一第 254頁），核與上開查扣藥品經原審法院勘驗結果，均無包 裝等情符合（見原審卷一第22頁），是前開證人之證言，均 有所依據，且與事實相符，顯非任意指證。
3、另據被告於八十四年十月間，在高雄市○○○路九六巷十號 授課內容之錄音帶，於授課時講述：「你吃我的養生湯」、 「頭痛、頭暈，每日都頭痛，每日都沒辦法處理，每日都在 暈，男人就是陽虛、女人就是子宮冷」、「我講的話你們有 錄音，一定要記起來」、「臉紅紅你父親也是這樣，然後吃 我的藥好了，我沒用什麼就讓他平溫就降下」…等語（錄音 譯文見原審卷一第170頁以下）。此經原審及本院上訴審播 放勘驗核對結果，確為告訴人、同案被告李麗蓮、被告甲○ ○等人所述。該對話內容與告訴人庭呈之譯文相同，錄音帶 之內容雖偶有中斷之聲音，惟就各段之內容而言，並無剪接 無礙其連續錄音之性質，有原審及本院上訴審勘驗筆錄二紙 附卷（見原審卷二第99頁、上訴卷第206頁、第301頁），被 告上課時有講授病症、醫療方法及推廣藥物之藥效，甚為明 確，足以佐證前開證人證稱被告確有把脈看病給藥之醫療行 為等語非虛。
4、又查判決確定之同案被告李麗蓮已於警訊中就伊藥物來源， 供稱係向「尤美」 (即被告)及永福隆公司購得，另扣押的 帳冊係買賣記載，代購物品清單是為病患代拿藥，所記載金 額是為「尤美」代收款，伊所販售的藥物是從八十七年間就 開始以伊名字「麗蓮」向「謝甲○○」購買等語（見警訊卷 第4頁背面、第5頁背面）。同案被告李麗蓮並供證本件被告 甲○○自稱「尤美」老師，安排在每星期三上午教醫學常識 課中，尤老師自稱係中醫師，又說她的藥品都是合法的」等 情（見原審卷一第四一頁），其與被告甲○○間應甚為熟稔 ，所稱內容又與被告自己授課錄音之內容符合，故同案被告 李麗蓮供稱被告自稱中醫師，且有診療及給藥行為之語，應 可採信。
5、再據告訴人黎維誠所提於九十年四月二十日上午十時，在台
南市○○路「尚樂素食坊」，與李麗蓮之對話錄音帶（錄音 譯文：黎（指告訴人）問：「啊！對了我客戶感冒發燒，燒 退了又燒，啊吃了尤老師做的Ｍ12，12號的藥水有沒有效， 會不會退燒？」李（指共犯李麗蓮）答：「會，但是比較傷 …」，黎問：「啊！尤老師12號藥水可以退燒吧！」李答： 「可以退燒」…，黎問：「那一瓶多少元？」，李答：「一 千三百元，預備用品，老師放在這裡一、二瓶預備用」…， 李答：「但是一定要重感冒才吃，沒重感冒就不用喝，它裡 面有放麝香，還有退燒藥，人會虛啦」…，李答：「藥粉是 上次叫老師調配給我吃的，調配五瓶，裏面有二瓶，其他客 人買了，我自己吃半瓶」…黎問：「妳為什麼不跟尤老師學 醫療？」李答：「我現在有去學」…李答：「我現在配合老 師的東西，…嘿！癌症配合老師的粉色水，很好用」…等語 （見九十年偵字第七九七八號卷第43頁至第51頁），此告訴 人黎維誠自己與李麗蓮之對話內容，亦為李麗蓮於原審坦承 當天確有通電話（見原審卷一第158頁），並於本院上訴審 直承為其聲音不諱（見上訴卷第297頁)。其中李麗蓮就有關 藥品之效果，提及藥水治療重感冒及退燒，說明藥內有退燒 藥，甚至提及治療癌症之粉色水，益證被告確實有診療及販 賣藥物醫治行為無誤。
6、另扣案如附表一編號六、七所示之帳冊與代購物品清單內所 記載之：「十罐粉8000」、「黃老師五罐粉4000」、「黃媽 媽五罐粉3000」、「耀瑩五罐水4000」、「維它命x50包」 、「粉色水x15x700」、「Ｍ60X20罐」、「女性丸X10罐」 「Ｍ37（中風）X五罐」、「Ｍ65X20罐」、「Ｍ55 X8罐」 「補經水X10罐X800」等字語，與扣案如附表二編號一所示 帳冊記載之內容大致相同，顯係被告從事醫療業務所開之藥 劑等情。由此亦足認被告確有在高雄市上開地址及李麗蓮所 經營之「尚樂素食坊」等處所，藉教授藥膳及販買健康食品 之機會，擅自為黎維誠、黎維誠之父母及顏貴鶯、賴寶月、 沈政良、李麗蓮等不特定之多數人把脈診療看病，執行中醫 師醫療業務之行為。而不能僅以被告未查獲病歷紀錄即認伊 並無執行醫療業務之行為。應認被告之把脈診療，並給與來 求診之病患藥水、藥丸、藥粉等情，已屬醫療行為。 7、此外，告訴人指被告於八十年間即在她現在營業所附近的一 棟大樓十樓看病，約八十三年間才搬到現在的營業所，並有 上訴人甲○○於八十三年之前在高雄市○○○路五五之七號 十樓之永隆興公司名片一張為證（見原審卷一第234頁）。 而高雄市○○○路五五之七號十樓之一房屋為上訴人甲○○ 之子「謝政剛」於八十年十一月二日所購得，此亦有前揭房
屋之建物謄本一紙附卷可稽（見原審卷二第22頁），已足認 被告應係自八十年間起即在高雄市○○○路五五之七號十樓 ，先後以其個人在永隆興公司之址從事醫療業務，自八十三 年以後始改至高雄市○○○路九六巷十號一樓，繼續其醫療 業務，此有高雄市政府地政處新興地政事務所函原審所附之 高雄市○○區○○段一小段四○七八建號（門牌號碼為六合 一路五五之七號十樓之一）和四○八九建號（門牌六合一路 五五之七號十樓之二）之所有人歷次移轉資料及登記謄本可 據（見原審卷二第21頁、第25頁）。
8、綜上所述，本件被告甲○○未取得醫師資格，擅自執行醫療 業務犯行，堪以認定。又本件並無積極事證足以證明李麗蓮 就被告無醫師資格，而擅自執行醫療業務，有犯意之聯絡或 行為之分擔，是被告利用不知情之李麗蓮代買藥品，應係被 告擅自執行醫療業務用藥之間接正犯，堪予認定。(二)關於違反藥事法部分:
1、按藥事法第二十條規定：「本法所稱『偽藥』，係指藥品經 稽查或檢驗有左列各款情形之一者：…二、所含有效成分之 質、量或強度，與核准不符者。…三、將他人產品抽換或摻 雜者。……」。又所謂「製造」，係指原料藥經加工調製， 製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而 言；與「調劑」，僅在改變原有藥品之劑型或二種以上藥品 混合交與特定病患服用之情形，顯不相同（最高法院七十二 年度台上字第八0七判決參照)。
2、查本案附表一及附表二所示查扣之物品，經送行政院衛生署 藥物食品檢驗局檢驗西藥成分結果如下：
A、附表一之物品，在台南市○區○○路三○五巷二三號「尚 樂素食坊」扣得，為同案被告李麗蓮所有，其中： (1)編號一之「氣功膏」，經行政院衛生署藥物食品檢驗局於 90年6月13藥檢第0000000函檢出含有Camphor，Menthol及 Methylsalicylate西藥之成分(見警卷第12、13頁)，惟係 成藥「濕痛好油」所裝，故認非偽藥。
(2)編號二之過敏用藥膏，經同前局90年6月13藥檢第9008107 號函及96.10.19藥檢參字第096005444號檢驗報告書，均 未檢出西藥成分 (見警卷第12、13頁、本院更二審卷第 205 、206頁)，自非偽藥。
(3)編號三之酸疼貼布，經同前局90年6月13藥檢第0000000函 ，未檢出西藥成分(見警卷第12、13頁)，自非偽藥。 (4)編號四之狐臭粉 (廣華體香粉)，雖經同前局於90年6月13 藥檢參字第9008107函稱檢出有西藥Alum (明礬)陽性反應 (見警卷第12、13頁)。惟據同署96年11月22日衛署藥字第
0960048507號函稱含天然花粉等成分，該品不得以藥品管 理，惟不得宣稱醫療效能等語 (見更二審卷一第210頁)。 另據證人丁○○證稱: 「扣案之狐臭粉應該是我店員賣給 被告的，明礬是化學物品，沒有藥理作用」等語 (見更一 審卷第128至132頁)，可知該粉並非屬藥品。況經本院前 審將自證人丁○○所經營藥局查扣之「廣華體香粉」送交 同前局鑑定結果，雖驗出含鋁 (3.35%)、鉀 (0. 23%)成 分，但並無法判定是否含有明礬成分，有該局97.4.21藥 檢參字第0970004538號函及同署97年5月8日衛署藥字第 0970 317854號函在卷可稽 (見更二審卷一第229、230頁) 。準此，自不能僅憑警卷所附上開鑑定結果，即認該狐臭 粉為偽藥。
(5)編號五之香港腳泡粉(塑膠袋裝)，經同前局90年6月13藥 檢第0000000函檢出含西藥Benzoicacid成分(見警卷第12 、13頁)，即屬偽藥。
B、附表二之物品，在高雄市新興區○○○路九六巷八號及十 號查獲，為被告所有其中：
(1)編號二之「不明藥粉」，檢出西藥之Benzoicacid成分， 認屬偽藥。
(2)編號四及編號五之不知名藥粉 (塑膠罐裝褐色粉末、黑色 丸中，按被告於本院更一審審理中稱此部分藥物分別係屬 骨頭酸、便秘丸)，均檢出有Acetaminophen、Caffeine、 Hydrochlorot hiazide、Indomethacin等西藥成分，認屬 偽藥。
(3)編號六之不知名藥粉（塑膠罐裝，檢驗局之檢驗成績書載 為編號五），經檢出有Acetaminophen、Chlordiazepoxid e、Chlorpheniramine、Dicyclomine、Ethoxybenzami de、Mefenamic acid等西藥成分，認屬偽藥。 (4)編號七之不知名藥膏（檢驗局之檢驗成績書載為編號六） ，雖經檢驗出Methylsalicylate、Menthol、Camphor、 Eugenol西藥之成分，然為成藥「濕痛好油」所分裝，認 非屬偽藥，詳如後述。
(5)編號八之不知名藥粉（塑膠罐裝，檢驗局之檢驗成績書載 為編號七)，亦檢驗出Chlorpheniramine西藥成分，認屬 偽藥。
(6)其他扣案編號三、九、十一及十二之物，則未檢測出西藥 成分，故均非偽藥。
(7)以上均有行政院衛生署藥物食品檢驗局之九十年六月十三 日藥檢參字第九００八一０七號檢驗成績書可憑（見警訊 卷第10頁、第11頁）。
3、前揭扣案附表一及附表二之物品，經檢驗有西藥成分者，除 附表一編號一之氣功膏及附表二編號七之不知名藥膏，係上 訴人購買之成藥濕痛好油所分裝，而非偽藥外（詳如後述） ，其餘附表一編號五之藥品，及附表二編號二、四、五、六 、八等藥品，顯係將他人產品摻雜之偽藥。附表一之藥品係 同案被告李麗蓮代人向被告所購買，有帳冊及代購物品清單 足資佐證，顯然並非單純供自己使用。附表二之藥品，數量 自四、五罐至七十四包之多，又有帳冊三本，不但藥品數量 較多，超過一般家庭所用，且家庭用藥亦無使用帳冊之理， 更無轉售他人之例，顯見係供販賣之藥物。故被告確有販賣 偽藥犯行甚明。
4、又同案被告李麗蓮有與被告甲○○販賣前揭偽藥或以自己名 義購買偽藥之後，再將之販售圖利之行為，非僅係為客人代 購藥品或僅將「尚樂素食坊」當作被告之倉庫而已，故認被 告甲○○與同案被告李麗蓮確有販賣偽藥之犯意聯絡及行為 之分擔。況據告訴人提出其所交付予被告甲○○之支票及匯 款單，有各該影本附卷可稽（見原審卷一第207頁以下）， 顯示告訴人的確支付相當金額給被告，即告訴人與李麗蓮於 上開錄音帶之對話中，亦有提及被告販賣藥品、藥品之價金 、Ｍ12藥粉、可治療癌症之粉色水、治療咳嗽之Ｍ之藥品、 及向被告拿藥都是要現金，沒有開票等語，亦可佐證被告應 明知其所販藥物為含西藥成分之偽藥。
5、至被告甲○○是否未經許可，製造、調劑或擅自抽換、摻雜 西藥調製成偽藥？經查：
(1)被告甲○○於九十年七月二十六日偵查中，雖具狀陳報扣 案藥物之購買地點：其中附表二編號二所示之不知名之黃 色粉末，係在高雄市六合夜市內購得；編號三所示之不知 名之貼布，是在高雄市新興區○○○路七十之二號購買； 編號四所示之不知名粉未，係用於補骨，是在高雄市鹽程 區堀江商場口附近的流動攤販處購得；編號五所示之不知 名之藥丸係治療便秘，是在高雄市鹽埕區堀江商場內購得 ；編號六所示之不知名藥粉係治療眼釘，是在高雄市六合 夜市內購得；編號七不知名藥膏，是在三帆公司、天乾公 司購得；編號八所示之不知名粉末，係治療血壓及編號九 所示之外用藥粉，係治療酸痛與編號十一所示之不知名藥 粉，均在青草店購得；編號十二所示之不知名藥粉為敷臉 用，係四年前所購入，廠商已遷出台灣等語，而自承其使 用之藥物係購自各處。
(2)惟據被告於本院更一審及本院更二審審理中聲請詰問出售 藥品之證人戊○○、己○○、丁○○、丙○○及庚○○等
人。其中證人丙○○及庚○○均否認販賣藥物予被告，並 否認記載天麻丸、天麻粉之90年5月5日之估價單為其所簽 發等情（見更一審卷第132頁至第135頁、第146頁及本院 九十七年九月九日審判筆錄），而該估價單經送中央警察 大學（見更二審卷一第209頁）、憲兵學校（見更二審卷 一第202頁）、法務部調查局（見更二卷一第198頁）及內 政部刑事警察局（見更二審卷一第193頁），均因資料不 足，無法鑑定。故無從認定附表二編號四「天麻粉」及編 號五「天麻丸」藥物之來源。
(3)另證人戊○○雖於本院更一審證稱: 附表一編號五之「香 港泡腳粉」是我帶上訴人到台北市之「進安堂草藥店」購 買的等語（見更一審卷第90頁），然經查「進安堂草藥店 」大門深鎖，據附近商家表示，該店已不存在，且遷移不 明等情，有台北市政府衛生局96年5月10日北市衛藥食字 第09633469100號函在卷可稽（見更二審卷一第142頁）， 亦無從追查附表一編號五「香港泡腳粉」之來源。 (4)另據證人丁○○於本院更一審證述: 附表二編號四之「狐 臭粉」應該是我店員賣給上訴人的，我是藥劑師，經營藥 局，明礬是化學物品，沒有藥理作用等語（見更一審卷第 128頁至第132頁）。且經將自證人丁○○經營之藥局所查 扣之「廣華體香粉」送驗結果，雖檢出鋁及鉀之成分，但 無法據以判斷是否含明礬成分，有行政院衛生署97年5月8 日衛署藥字第0970317854號函可稽（見更二審卷一第230 頁），故認附表二編號四之「狐臭粉」亦非屬偽藥。 (5)再據證人己○○於本院更一審證稱: 是被告向我買的，由 三帆公司代理製造商天乾公司出售，扣案二十七瓶藥膏是 濕痛好油分裝出來的（即附表二編號七），是我們是代銷 不用調製，直接擦就可以等語（見更一審卷第94頁至第97 頁）。足證係被告向己○○購買濕痛好油，再加以分裝。 另台南縣衛生局在天乾公司查扣之濕痛好油一瓶（更二審 卷一第154頁該衛生局96年5月16日衛藥字第0961002961號 函），經送檢驗結果，檢出Camphor、Eugcnol、dl-Menth ol、Methylsalicylate西藥成分，亦有行政院衛生署藥物 食品檢驗局97年2月21日藥檢壹字第0960024180號函附檢 驗報告書可稽（見更二審卷一第220頁），與附表一編號 一及附表二編號七氣功膏之藥物成分相同，雖其所附仿單 內容與藥品許可證原查驗登記案內之仿單資料不符，有行 政院衛生署96年11月22日衛署藥字第0960048507號函可稽 （見更二審卷一第210頁），然上開藥膏縱屬藥事法第二 十條第二款之偽藥，亦非被告所得知，自無從調製成偽藥
。
(6)綜上所述，前開（1）（2）部份之事證，雖無從對被告為 有利之認定，然亦無從認定被告甲○○即有製造、調劑或 抽換、參雜犯行，尤其本件雖扣得上開藥物，但並無製造 、調劑或抽換、參雜西藥之工具，尚無積極事證足以證明 上訴人有何製造、調劑或抽換、參雜前揭西藥之犯行；至 前開（3）部分雖係偽藥，但不能證明係被告所調製；前 開 (4)非屬偽藥，被告自無從調製成偽藥；前開 (5）部 分既係分裝成藥，即非被告所調製之偽藥。綜上所述，並 無積極事證足資證明上訴人有何製造或調劑偽藥犯行。告 訴人黎維誠雖於原審結證稱：我現看（病），她（被告） 現配藥等情（見原審卷一第118頁），惟本件並無查扣任 何調劑之工具，不能排除被告可能僅係分裝藥品，故不能 僅憑告訴人片面上語，即認被告有製造、調劑偽藥之事實 。
(7)告訴人黎維誠所提出八十九年十一月六日，被告甲○○在 「尚樂素食坊」內為告訴人看診後，由高雄所寄出附表三 所示藥水二瓶，及告訴人所提出之土黃色液體，經告訴人 送華友科技顧問股份有分公司檢驗結果，有Acetaminophe n (鎮痛）及Chlordiazepoxide（鎮靜）等西藥成分，並 提出該公司八十九年十一月十八日出具之檢驗報告一紙為 證（見偵查卷發查卷第4頁、第5頁）。然附表三之藥水二 瓶，已為被告否認為其所售，復無其他事證足以証明確係 上訴人所販賣之藥物，自不能認該二瓶藥水為被告所販賣 之藥品，附此說明。
6、另查，同案被告李麗蓮於警訊中自承自八十七年間經營「尚 樂素食坊」起，長期協助被告謝甲○○從事醫療行為（此部 分查無其知情之證據，應係不知情），並為其販賣藥物及向 其購買藥物後再販售予他人，而被告謝甲○○所販賣之藥品 皆無外包裝（見警訊卷第4頁背面），且依前被告李麗蓮與 告訴人間之對話譯文可知同案被告李麗蓮明知其所販賣之藥 品係參雜西藥成分之偽藥。同案被告李麗蓮於審理中辯稱不 知其所販賣者係偽藥等及台南市○○路二八九號係被告謝甲 ○○設立之倉庫云云，僅係避重就輕所為卸責之詞，亦無足 取。
7、此外，本件前揭犯罪事實，尚有永福隆公司設立登記及營業 項目查詢相關資料、公司執照、營利事業登記證、高雄市政 府營利事業統一發證設立登記申請書、永福隆公司設立登記 事項卡、董事、股東名單、委託書、查核報告書（見偵查卷 發查卷第29頁至第36頁）、房屋租賃契約書一紙（見偵查卷
第64頁，以被告甲○○之女謝宛君之名義承租高雄市○○○ 路九六巷八號）、扣案物品相片、和拳門出具之結業證書、 高雄市○○○路九六巷十號建物所有權狀、高雄市○○區○ ○段二小段0000－0000號土地所有權狀、廣告單、 青草協會證書、青草協會台北市分會籌備處會員證書（見偵 查卷第31頁至第41頁）、照片（見原審卷一第75頁至第78頁 、234頁）、被告甲○○之女謝宛君於玉山銀行七賢分行0 000000000000號帳戶與李麗蓮二人間，自八十 七年一月五日起至九十年四月十六日止多達三十二筆資金往 來（同上卷一第273頁至第282頁）。暨九十年八月六日「奇 美醫學中心」出具之黎翁金治診斷證明書各一紙附卷可稽（ 見原審卷一第14頁）。
8、至被告於本院更一審審理中聲請詰問之證人戊○○、己○○ 、丁○○、丙○○；及被告於本院更二審聲請詰問之證人庚 ○○等人前開證述以觀，縱然被告甲○○確有向上開證人等 購買扣案之藥品屬實，但扣案之藥品經鑑定含有西藥成份， 且扣案之藥物種類數量繁多，顯非個人或家庭使用，且被告 於購買藥品後為了販賣吹噓有治療病症之效果等情，業經證 人黎維誠、顏貴鶯等人及同案被告李麗蓮供述甚詳在卷，故 仍不能以被告所聲請上開證人所為之證述，即認被告並無販 賣偽藥之情。
二、綜上所述，足認被告甲○○確有未取得中醫師資格，而為醫 療行為，並與共犯李麗蓮共同將購自各處含西藥成分之偽藥 予以販賣之事實。被告於本院自白上開犯行，核與上開事證 相符，堪信為實。本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪認 定。
三、關於新舊法比較:
(一)醫師法部分：按醫師法業於九十一年一月十六日修正公佈並 施行，被告於八十九年十一月六日為警查獲之後法律已經修 正，舊法第二十八條第1項法定本刑主刑部份為「有期徒刑 一年以上三年以下」，較諸新法第二十八條第一項之法定本 刑主刑部份「有期徒刑六月以上五年以下」為輕，新舊法比 較結果，應適用修正前即行為時之醫師法較有利於被告。(二)藥事法部分：查藥事法第八十三條業於九十三年四月二十一 日修正公布（加重法定本刑），又於九十五年五月三十日修 正公布，並於同年七月一日施行（刪除常業犯），九十三年 修正前藥事法法第八十三條第1項法定本刑主刑部分為「處 五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。」較九 十三年修正後、九十五年修正前及九十五年修正後新法第八 十三條第1項之法定本刑主刑部份「處七年以下有期徒刑，
得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」為輕，新舊法比較結果 ，自以舊法的規定較有利於上訴人，爰依刑法第二條第一項 但書規定，適用修正前即行為時之舊法即藥事法第八十三條 第一項論處。
(三)刑法部分：
1、關於連續犯之規定：被告行為後，刑法第五十六條連續犯之 規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年 七月一日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影 響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條 第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之 行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑 事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑 法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時 法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二 條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利 於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判 決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利 於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應以此為由撤銷 改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判 決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後
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