臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第731號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 查名邦 律師
康文彬 律師
王燕玲 律師
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人庚○○
被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人庚○○
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人庚○○
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地
方法院97年度訴字第586號中華民國98年4月2日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第16984號、96年
度偵字第5964號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年；又共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年；又共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年貳月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑柒月，褫奪公權壹年；又共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年貳月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑柒月，褫奪公權壹年；又共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年貳月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑柒月，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並向公庫支付新臺幣捌拾萬元，褫奪公權貳年。
丙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年；又與依據法令從事公務之人員，共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年；又與依據法令從事公務之人員，共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，減為有期徒刑陸月，褫奪公權壹年；又與依據法令從事公務之人員，共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，減為有期徒刑陸月，褫奪公權壹年；又與依據法令從事公務之人員，共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，減為有期徒刑陸月，褫奪公權壹
年。應執行有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，並向公庫支付新臺幣伍拾萬元，褫奪公權壹年。
丁○○與依據法令從事公務之人員，共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年；又與依據法令從事公務之人員，共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年；又與依據法令從事公務之人員，共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，減為有期徒刑陸月，褫奪公權壹年；又與依據法令從事公務之人員，共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，減為有期徒刑陸月，褫奪公權壹年；又與依據法令從事公務之人員，共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，減為有期徒刑陸月，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年，並向公庫支付新臺幣肆拾萬元，褫奪公權壹年。
甲○○與依據法令從事公務之人員，共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年。緩刑貳年，褫奪公權壹年。 事 實
一、乙○○於民國90至95年間擔任臺南市殯葬管理所服務組技工 ，負責公墓之墓政、火化、塔務等業務及協辦殯儀館等業務 ，係依法令從事於公務之人員，亦係依法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。丙○○係臺南 市壽山禮儀社、新壽山禮儀有限公司負責人；丁○○（原名 陳榮堂）為壽山禮儀社員工，2人均非公務人員。緣臺南市 政府於91年間編列92年度遷葬經費預算，並於92年1月27日 公告辦理坐落臺南市○○區○段721號之安南區第一公墓前 半部（下稱第一公墓）墓區範圍內有（無）主墳墓之遷葬補 助，遷葬期間自公告日起至92年5月30日止，公告遷葬期間 內墳墓所有人、關係人、管理人可攜帶身分證、印章、全戶 戶籍謄本或相關證明文件，向臺南市殯葬管理所辦理遷葬及 請領遷葬補助費。臺南市殯葬管理所為辦理遷葬事宜遂成立 遷葬小組，乙○○為小組成員，負責主管該遷葬範圍內之墳 墓清查、編號列冊及墳墓遷移現場拍照等事務。詎乙○○竟 利用其主辦該次遷葬事務之職務上機會，與丙○○、丁○○ 共同基於詐取墳墓遷葬費之概括犯意聯絡，由丙○○聯絡蔡 振祥、吳政隆、楊淑鈞、趙祝勝4人；丁○○聯絡鄭進興、 黃麗紅2人（渠6人均不知乙○○涉案，而與乙○○無犯意之 聯絡，且除蔡振祥通緝中，其他人所涉此部分詐欺罪部分， 均已由原審另行判決確定），分別提供蔡振祥、吳政隆、趙
祝勝、黃麗紅、不知情之蔡政倫（楊淑鈞之子）、不知情之 鄭欽文（鄭進興之子）之身分證影本及如附表一所示渠6人 先人之除戶謄本等資料後，丙○○、丁○○2人再依據乙○ ○所提供之第一公墓無主墳墓編號，分別至各無主墳墓前拍 照，並簽具墳墓遷葬申請書、墳墓遷葬認領切結書後，連同 上開身分證影本、除戶謄本等資料，冒稱該等無主墳墓為渠 6人先人之墳墓，分別於附表一所示之時間，向臺南市殯葬 管理所提出墳墓遷葬許可之申請，以取得臺南市殯葬管理所 公墓內墳墓遷葬許可證，復由乙○○在各該遷葬證明單簽證 後，據此向臺南市殯葬管理所申請每座墳墓新臺幣（下同） 7萬5千元之墳墓遷葬補助費，致臺南市殯葬管理所承辦人員 陷於錯誤，如數分別支付如附表一所示之遷葬補助費與蔡振 祥、吳政隆、楊淑鈞、趙祝勝、鄭進興、黃麗紅等6人，總 共詐得120萬元之墳墓遷葬補助費，乙○○、丙○○、丁○ ○3人並從中分得如附表一所示之款項。
二、又臺南市政府另於93、94年間公告辦理坐落臺南市○○區○ ○路1004、1005、1007地號之臺南市安南區第八公墓（下稱 第八公墓）墓區範圍內及臺南市2等7號60M國道用地道路墳 墓（下稱二等七號公墓）墓區範圍內之有（無）主墳墓之遷 葬補助，公告遷葬期間內墳墓所有人、關係人、管理人可攜 帶身分證、印章、全戶戶籍謄本或相關證明文件，向臺南市 殯葬管理所辦理遷葬及請領遷葬補助費，乙○○亦為遷葬小 組成員，負責主管該遷葬範圍內之墳墓清查、編號列冊及墳 墓遷移現場拍照等事務。
㈠詎乙○○竟利用其主辦該2項遷葬事務之職務上機會，與丙 ○○、丁○○共同基於詐取墳墓遷葬費之概括犯意聯絡，連 續為下列詐取墳墓遷葬補助費之犯行：
⒈由丁○○聯絡何金海、陳榮福，陳榮福復聯絡徐鳳隆（渠 等個別間之犯意聯絡如附表二編號1、2所示之「行為人欄 」所載，惟何金海、陳榮福、徐鳳隆3人均不知乙○○涉 案，而與乙○○無犯意之聯絡，且何金海、陳榮福2人所 涉此部分詐欺罪部分，均已由原審另行判決確定，徐鳳隆 則通緝中），分別提供何金海、徐鳳隆之身分證影本及如 附表二編號1、2所示渠2人先人之除戶謄本等資料後，丙 ○○、丁○○2人再依據乙○○所提供之第八公墓無主墳 墓編號，分別通知何金海、徐鳳隆至各無主墳墓前拍照， 並簽具墳墓遷葬申請書、墳墓遷葬認領切結書後，連同上 開身分證影本、除戶謄本等資料，冒稱該等無主墳墓為渠 2人先人之墳墓，分別於附表二編號1、2所示之時間，向 臺南市殯葬管理所提出墳墓遷葬許可之申請，以取得臺南
市殯葬管理所公墓內墳墓遷葬許可證，復由乙○○在各該 遷葬證明單簽證後，據此向臺南市殯葬管理所申請每座墳 墓3萬5千元之墳墓遷葬補助費，致臺南市殯葬管理所承辦 人員陷於錯誤，如數分別支付如附表二編號1、2所示之遷 葬補助費與何金海、徐鳳隆2人，乙○○、丙○○、丁○ ○3人並從中分得如附表二編號1、2所示之款項。 ⒉由丙○○聯絡黃建國；丁○○聯絡曾信雄、陳榮福、顏國 和，黃建國復聯絡郭志寶、王美蓉、蔡啟廷3人；曾信雄 復聯絡鄭陽輝、史志能、黃漢文3人；陳榮福復聯絡戊○ ○、己○○、柯太順、楊至誠、徐明生、劉蓁蓁6人（渠 等個別間之犯意聯絡如附表三編號6至20所示之「行為人 欄」所載，惟黃建國、曾信雄、陳榮福、顏國和、郭志寶 、王美蓉、蔡啟廷、鄭陽輝、史志能、黃漢文、戊○○、 己○○、柯太順、楊至誠、徐明生、劉蓁蓁16人均不知乙 ○○涉案，而與乙○○無犯意之聯絡，且除徐明生通緝中 ，戊○○及己○○部分經本院判決駁回上訴確定，其他人 所涉此部分詐欺罪部分，均由原審另行判決確定），分別 提供黃建國、不知情之郭忠豪（郭志寶之子）、王美蓉、 蔡啟廷、曾信雄、鄭陽輝、史志能、黃漢文、戊○○、己 ○○、柯太順、楊至誠、徐明生、劉蓁蓁、顏國和之身分 證影本及如附表三編號6至20所示渠15人先人之除戶謄本 等資料後，丙○○、丁○○2人再依據乙○○所提供之二 等七號公墓無主墳墓編號，分別通知黃建國、不知情之郭 忠豪（郭志寶之子）、王美蓉、蔡啟廷、曾信雄、鄭陽輝 、史志能、黃漢文、戊○○、己○○、柯太順、楊至誠、 徐明生、劉蓁蓁、顏國和等15人至各無主墳墓前拍照，並 簽具墳墓遷葬申請書、墳墓遷葬認領切結書後，連同上開 身分證影本、除戶謄本等資料，冒稱該等無主墳墓為渠15 人先人之墳墓，分別於附表三編號6至20所示之時間，向 臺南市殯葬管理所提出墳墓遷葬許可之申請，以取得臺南 市殯葬管理所公墓內墳墓遷葬許可證，復由乙○○在各該 遷葬證明單簽證後，據此向臺南市政府申請每座墳墓3萬5 千元至4萬5千元不等之墳墓遷葬補助費，致臺南市政府承 辦人員陷於錯誤，如數分別支付如附表三編號6至20所示 之遷葬補助費與黃建國等上開15人，乙○○、丙○○、丁 ○○3人並從中分得如附表三編號6至20所示之款項。 ㈡乙○○復與禾峰禮儀用品社之負責人甲○○承前詐領第八公 墓及二等七號公墓墳墓遷葬補助費之概括犯意聯絡，由甲○ ○聯絡蔡易強、黃南忠、呂元成、陳智勇4人（渠等個別間 之犯意聯絡如附表三編號2至5所示之「行為人欄」所載，惟
蔡易強、黃南忠、呂元成、陳智勇4人均不知乙○○涉案， 而與乙○○無犯意之聯絡，且渠4人所涉此部分詐欺罪部分 ，均已由原審另行判決確定），分別提供甲○○、蔡易強、 黃南忠、呂元成、陳智勇之身分證影本及如附表三編號1至5 所示渠5人先人之除戶謄本等資料後，甲○○再依據乙○○ 所提供之二等七號公墓無主墳墓編號，自行前往及分別通知 蔡易強、黃南忠、呂元成、陳智勇4人至各無主墳墓前拍照 ，並簽具墳墓遷葬申請書、墳墓遷葬認領切結書後，連同上 開身分證影本、除戶謄本等資料，冒稱該等無主墳墓為渠5 人先人之墳墓，分別於附表三編號1至5所示之時間，向臺南 市殯葬管理所提出墳墓遷葬許可之申請，以取得臺南市殯葬 管理所公墓內墳墓遷葬許可證，復由乙○○在各該遷葬證明 單簽證後，據此向臺南市政府申請每座墳墓3萬5千元至4萬5 千元不等之墳墓遷葬補助費，致臺南市政府承辦人員陷於錯 誤，如數分別支付如附表三編號1至5所示之遷葬補助費與甲 ○○、蔡易強、黃南忠、呂元成、陳智勇5人，乙○○、甲 ○○2人並從中分得如附表三編號1至5所示之款項。三、乙○○、丙○○、丁○○3人復另行起意，先後利用乙○○ 主辦第八公墓遷葬事務之職務上機會，而共同基於詐取墳墓 遷葬費之犯意聯絡，由丁○○聯絡曾信雄，曾信雄復分別聯 絡蘇明堂、郭龍祥、陳炎川3人（曾信雄、蘇明堂、郭龍祥 、陳炎川4人均不知乙○○涉案，而與乙○○無犯意之聯絡 ，且渠4人所涉此部分詐欺罪部分，均已由原審另行判決確 定），分別提供蘇明堂、郭龍祥、陳炎川之身分證影本及如 附表二編號3至5所示渠3人先人之除戶謄本等資料後，丙○ ○、丁○○2人再依據乙○○所提供之第八公墓無主墳墓編 號，分別通知蘇明堂、郭龍祥、陳炎川3人至各無主墳墓前 拍照，並簽具墳墓遷葬申請書、墳墓遷葬認領切結書後，連 同上開身分證影本、除戶謄本等資料，冒稱該等無主墳墓為 渠3人先人之墳墓，分別於附表二編號3至5所示之時間，向 臺南市殯葬管理所提出墳墓遷葬許可之申請，以取得臺南市 殯葬管理所公墓內墳墓遷葬許可證，復由乙○○分別在各該 遷葬證明單簽證後，據此向臺南市殯葬管理所申請每座墳墓 3萬5千元之墳墓遷葬補助費，致臺南市殯葬管理所承辦人員 陷於錯誤，如數分別支付如附表二編號3至5所示之遷葬補助 費與蘇明堂、郭龍祥、陳炎川3人，乙○○、丙○○、丁○ ○3人並分別從中分得如附表二編號3至5所示之款項。四、嗣本案為檢調人員查獲後，乙○○、丙○○、丁○○3人於 95年11月22日到案時，除自白己身犯行外，並供出其他2人 所涉犯罪情節，因而查獲其他2人之犯行；另甲○○於96年1
月30日到案時，除自白己身犯行外，亦供出乙○○所涉如附 表三編號1至5所示犯行之犯罪情節，因而查獲乙○○此部分 犯行。且乙○○、丙○○、丁○○及甲○○業分別繳回其等 所詐得之款項計各為100萬3千元、152萬5千元、55萬1千元 及25萬5千元。
五、案經法務部調查局臺南市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本件以下所引用之供述或非供述證據，公訴人、被告4人及 其辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本 院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證 之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情 形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論， 依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明貳、實體部分：
一、被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○4人就上揭事實於原 審審理時及本院審理時均坦承不諱，彼此自白互核亦相符， 且與證人趙祝勝、黃麗紅、楊淑鈞、鄭進興、曾志生、柯趙 彩霞、王楊玉雲、黃蔡秀金、黃春美、陳榮福、何金海、曾 信雄、郭龍祥、蘇明堂、陳炎川、蔡易強、黃南忠、呂元成 、陳智勇、黃建國、郭志寶、王美蓉、蔡啟廷、戊○○、鄭 陽輝、史志能、黃漢文、己○○、吳孟娟、蔡明春、吳黃未 、黃伯昌、薛淑美、陳素棉、黃素紋、郭明治、王平安、柯 秀琴、楊士評、徐明田、曾石城、史明全、劉英泰分別於調 查站或偵查中證述之情節相符，復有法務部調查局臺南市調 站96年2月16日南廉一字第09666801680號函、臺南市殯葬管 理所職務令及業務調整名冊、臺南市安南區公所91年6月27 日南安民字第0910015655號函、臺南市政府92年1月27日南 市民字第09210503160號函、臺南市殯葬管理所公文送達簽 收簿（第一公墓）、第一公墓案之相關申請文件（包括臺南 市殯葬管理所公墓內墳墓遷葬許可證、臺南市殯葬管理所公 墓內墳墓遷葬申請書、墳墓遷葬認領切結書、身分證影本、 戶籍謄本）、臺南市第三、四輪「鄉親心聲添財來聽」建議 案件彙整表、臺南市殯葬管理所93年12月22日南市殯服字第 0931202583號函、93年12月3日內部簽呈、公告稿、歲出計 畫說明提要與各項費用明細表、臺南市殯葬管理所公文送達 簽收簿（第八公墓）、第八公墓案之相關申請文件（包括臺 南市殯葬管理所公墓內墳墓遷葬許可證、臺南市殯葬管理所 公墓內墳墓遷葬申請書、墳墓遷葬認領切結書、身分證影本
、戶籍謄本及照片）、臺南市殯葬管理所95年9月8日南市殯 服字第0950001775號函附之二等七號公墓遷葬作業實施計劃 書、二等七號60M國道用地道路墳墓遷移補償費清冊及送達 簽收簿影本、二等七號公墓案之相關申請文件（包括墳墓遷 葬證明單、墳墓遷葬認領切結書、地上物補償費收據、身分 證影本、戶籍謄本）、被告丁○○與曾信雄之通訊監察譯文 、被告丁○○與何金海之通訊監察譯文、被告丁○○與黃建 國之通訊監察譯文、被告丁○○與郭志寶之通訊監察譯文、 被告丁○○與乙○○之通訊監察譯文、被告丙○○與乙○○ 之通訊監察譯文、被告丁○○與丙○○之通訊監察譯文各1 份附卷可稽。是被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○4人 之自白核均與事實相符，應堪採信，渠4人犯行明確，自應 依法論科。
二、被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○4人為上揭事實 所示行為後，刑法部分修正條文於95年7月1日起生效施行（ 下稱現行刑法），復參酌最高法院95年5月23日第8次刑事庭 會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行 後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之 比較。茲就本案新、舊法比較適用之結果分敘如下： ㈠刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95年7 月1日施行，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者， 謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機 關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」， 而貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，配合上開刑法公 務員規定之修正，於95年5月5日亦修正貪污治罪條例第2條 關於公務員之規定，並自95年7月1日施行，原第2條關於公 務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者 ，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條 例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條例之罪者，依 本條例處斷。」，因此修正後貪污治罪條例第2條關於公務 員之規定，定義範圍較為具體限縮，本應以修正後刑法第10 條第2項公務員定義之規定，對被告等較為有利，然無論修 法前後，本件被告乙○○為上揭行為時為臺南市殯葬管理所 服務組技工，均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，是無 論係適用修正前或修正後之公務員規定，均無礙本案被告乙 ○○及與被告乙○○共犯本案犯罪之丙○○、丁○○及甲○ ○等人有貪污治罪條例之適用。
㈡刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由 之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行 等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯 ，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之 共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬 犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用，比較新舊法之結 果，本應以修正後刑法第28條規定較有利於行為人。惟上開 修正之內容，就本件被告乙○○、丙○○、丁○○3人如上 揭事實、之㈠所示及被告乙○○、甲○○2人如上揭事 實之㈡所示之共同「實行」犯罪之情形而言，並無影響， 均會構成共同正犯。
㈢刑法第31條第1項原規定「因身分或其他特定關係致刑有重 輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。第31條因 身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者， 雖無特定關係，仍以共犯論。」，現行刑法第31條第1項則 修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教 唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕 其刑。」，經比較新、舊刑法之規定，現行刑法第31條第1 項新增但書而得減輕無特定關係者之刑，修正後之刑法第31 條應較有利於被告丙○○、丁○○、甲○○3人。 ㈣刑法第33條第5款，於修正前之規定為：「主刑之種類如左 ：五、罰金：1元以上」，現行刑法之規定則為：「主刑之 種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」 ，而本件被告等人所犯貪污治罪條例之罪，均得併科新臺幣 ，依修正前或修正後之刑法，該罪罰金刑之最高額並無不同 ，惟依修正前之刑法，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣 ，為新臺幣3元，較修正後刑法罰金刑最低為新臺幣1千元為 低，新舊法比較之結果，以修正前之規定較有利於被告等人 。
㈤刑法第37條褫奪公權之要件雖有限縮，修正前規定：宣告6 個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者 ，宣告褫奪公權1年以上10年以下；修正後則規定為：宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者， 宣告1年以上10年以下褫奪公權。惟按貪污治罪條例第17條 係規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣 告褫奪公權」，並未規定褫奪公權宣告之期間標準，該法為 刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適 用之，故褫奪公權之宣告期間即應適用刑法第37條第2項規 定。依上開規定，只要係犯該條例之罪，而宣告有期徒刑以 上之刑者，即應宣告褫奪公權，故無論修正施行前、後刑法
第37條第2項關於褫奪公權應受「宣告6個月以上有期徒刑」 或「宣告1年以上有期徒刑」，且依犯罪之性質認為有褫奪 公權之必要者之要件限制部分，即無適用餘地，而應僅有宣 告褫奪公權期間（1年以上10年以下）規定之適用。據此， 修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定 ，乃均相同（即均為1年以上10年以下），故修正施行後刑 法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，並未較有利於被 告，仍應適用行為時法即修正施行前刑法第37條第2項規定 宣告褫奪公權之期間。
㈥修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾20年」，修正後同法條第5款則規定：「宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾30年」，新舊法比較結果，修正後刑法 並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依 修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。 ㈦刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告乙○○、丙○○ 、丁○○、甲○○4人如上揭事實所示之數犯罪行為，應 予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響 行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告4人之 行為時法律即舊法論以連續犯。
㈧至於刑法第59條刑之酌減之規定，雖由原所定「犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫 恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」然此 為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，僅屬文字之調整 ，其實質內容並無變動，核非刑法第2條所定之法律變更， 自無比較適用之必要，而應逕引修正後之規定為已足（最高 法院95年度第8次刑事庭會議紀錄參照）。
㈨依修正前刑法第68條規定罰金加減者，僅加減其最高度，然 修正後刑法第67條規定罰金加減者，其最高度及最低度同加 減之。比較新舊法規定，以修正後之刑法對被告4人有利。 ㈩是就上開本件所涉與罪刑有關之各法律適用項目綜合比較結 果，應以修法前之規定對於被告4人較為有利，本於統一性 及整體性原則，有關上開罪刑之適用，應依刑法第2條第1項 前段之規定，一體適用被告4人行為時即修正前刑法之規定 論處，且褫奪公權係屬從刑，應附屬於主刑，依主刑所適用 之法律，亦應一體適用修正前刑法第37條第2項所規定之宣 告褫奪公權期間（最高法院97年度台上字第1424號、97年度 台上字第5292號、97年度台上字第1915號判決意旨參照）。
惟刑之酌減部分，應逕引修正後刑法第59條之條文為已足。三、論罪科刑：
㈠核被告乙○○、丙○○、丁○○3人如上揭事實、之㈠ 、所為；及被告乙○○、甲○○2人如上揭事實之㈡所 為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之 機會詐取財物罪。且被告乙○○、丙○○、丁○○3人就上 揭事實、之㈠、所示犯行；及被告乙○○、甲○○2 人就上揭事實之㈡所示犯行，分別有犯意之聯絡及行為之 分擔，是被告乙○○、丙○○、丁○○3人就上揭事實、 之㈠所示犯行；及被告乙○○、甲○○2人就上揭事實 之㈡所示犯行，應分別依貪污治罪條例第3條及修正前刑法 第28條、第31條第1項之規定論以共同正犯，被告乙○○、 丙○○、丁○○3人就上揭事實所示各犯行，則應分別依 貪污治罪條例第3條及現行刑法第28條、第31條第1項之規定 論以共同正犯。又被告丙○○、丁○○2人與附表一、附表 二及附表三編號6至20所示各認領人間；及被告甲○○與附 表三編號1至5所示各認領人間，就各認領人詐取墳墓遷葬補 助費部分之詐欺犯行，雖分別亦有犯意之聯絡，然被告丙○ ○、丁○○、甲○○3人此部分之犯意聯絡應涵蓋在渠等與 被告乙○○就各該部分利用職務機會詐取財物之犯意聯絡範 圍內，但因附表一、附表二及附表三所示之各認領人並不知 情被告乙○○亦參與各該犯罪行為，遂與被告丙○○、丁○ ○、甲○○3人就貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務 機會詐取財物犯行部分，無犯罪之認識，也無犯意之聯絡， 故各認領人不構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪的共 犯，併此敘明。另被告丁○○之辯護人於原審雖曾主張：被 告丁○○非公務員，應適用刑法第31條第2項之規定，科以 通常之刑，而論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪。惟按貪 污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪， 非屬刑法第339條第1項詐欺取財罪之加重規定，而係具公務 員身分之人實施犯行，才能成立之犯罪，故不具公務員身分 之人與公務員共犯該條利用職務機會詐取財物罪，僅能依其 行為時間在刑法修正前或修正後，分別適用修正前、後刑法 第31條第1項之規定論處（貪污治罪條例第3條之規定亦同此 旨），辯護人於原審上開主張，於法自有未合。 ㈡又被告乙○○、丙○○、丁○○3人如上揭事實所示之先 後多次詐取第一公墓墳墓遷葬補助費行為（即附表一犯行） ；被告乙○○、丙○○、丁○○3人如上揭事實之㈠及被 告乙○○、甲○○2人如上揭事實之㈡所示之先後多次詐 取第八公墓、二等七號公墓墳墓遷葬補助費行為（即附表二
編號1、2犯行及附表三編號1至20犯行），分別均時間緊接 、方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概 括犯意反覆為之，皆應分別依修正前刑法第56條連續犯規定 論以一罪，並加重其刑。檢察官雖上訴主張認被告等人所為 如附表二編號1、2所示之2次詐取第八公墓遷葬補助費犯行 （即事實之㈠之⒈），與被告等人所為如附表三編號1至 20所示之先後多次詐取二等七號公墓墳墓遷葬補助費犯行（ 即事實之㈡及之㈠之⒉）間，因犯罪時間相距1年不等 、辦理遷葬範圍及撥款單位均不同，難認係基於概括犯意而 為等語，惟查：被告等人所為如附表二編號1、2所示詐取第 八公墓遷葬補助費犯行之時間，係在附表三編號1至20所示 詐取二等七號公墓遷葬補助費犯行期間內（即94年12月25日 至95年5月26日）之95年2月23日、95年5月5日，足見被告等 人所為如事實所示各犯行之犯罪時間均甚緊接，並非犯罪 時間相距甚遠，且被告等人均係利用乙○○承辦該2項公墓 墳墓遷葬相關業務之機會犯案，應認渠等主觀上確係基於概 括犯意而為，檢察官認此部分不構成連續犯，尚有誤會。 ㈢另被告乙○○、丙○○、丁○○3人共同所為如附表二編號3 至5所示之各次利用職務機會詐取財物犯行（犯罪時間均在 現行刑法施行後），與被告乙○○、丙○○、丁○○3人共 同所為如附表一所示連續利用職務機會詐取財物犯行；及被 告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○4人分別共同所為如附 表二編號1至2及附表三所示之連續利用職務機會詐取財物犯 行（附表二編號1至2及附表三編號6至20係被告乙○○、丙 ○○、丁○○3人共同所為；附表三編號1至5係被告乙○○ 、甲○○2人共同所為），各犯行間之犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。被告乙○○之辯護人雖上訴主張：渠等共 同所涉犯如附表一所示之詐取第一公墓遷葬補助費之犯罪時 間大約在93年年底到94年間，應該與渠等涉犯之附表二、三 所示之詐取第八公墓、二等七號公墓遷葬補助費犯行間有概 括犯意存在云云。惟查，被告乙○○、丙○○、丁○○3人 共同所為如附表一所示犯行之犯罪時間為92年6月2日至93年 2月26日，與渠等其後如附表二、三所示犯行之犯罪時間起 始日94年12月25日，已相距1年10個月，且被告乙○○、丙 ○○、丁○○3人共同所為之附表一犯行結束後9個多月之93 年12月3日，第八公墓遷葬案才開始公告，自難認渠3人為附 表一所示之連續詐欺取財犯行時，已有續為附表二、三所示 詐欺取財犯行之概括犯意，故被告乙○○之辯護人之上開上 訴主張，顯有未洽。
㈣不具公務員身分之被告丙○○、丁○○2人，與具公務員身
分之被告乙○○共同實施如事實（即附表二編號3至5）所 示之各次詐欺取財犯行，爰依現行刑法第31條第1項但書規 定，減輕其刑。至不具公務員身分之被告丙○○、丁○○2 人，與具公務員身分之被告乙○○分別共同實施如事實及 事實之㈠所示之兩件連續詐欺取財犯行；及不具公務員身 分之被告甲○○與具公務員身分之被告乙○○，共同實施如 事實之㈡所示之連續詐欺取財犯行，因各該犯行之時間均 在現行刑法施行以前，本於一體性適用結果，應適用修正前 刑法第31條第1項之規定論處，如前所述，是則不具公務員 身分之被告丙○○、丁○○、甲○○3人此部分所為，即無 法依現行刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑，併此敘 明。
㈤另按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：犯第4至6條之罪， 在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕 其刑。而所謂「如有所得」，係針對「個別」被告之犯罪所 得，與同條例第10條「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物 ，應予追繳」之連帶追繳共犯所得無涉（最高法院93年度台 上字第602號判決意旨參照）。查被告乙○○、丙○○、丁 ○○、甲○○4人於偵查中均自白犯行，並均已自動繳交其 個人之全部犯罪所得（見調查站卷第1705頁之乙○○繳交 支票、第1710頁之丙○○繳交支票、第1760頁之甲○○繳交 支票及原審卷第265頁之丁○○繳交收據），且被告乙○ ○、丙○○、丁○○3人於95年11月22日到案時，除自白己 身犯行外，並供出其他2人所涉犯罪情節，因而查獲其他2人 之犯行；被告甲○○於96年1月30日到案時，除自白己身犯 行外，亦供出被告乙○○所涉如附表三編號1至5所示犯行之 犯罪情節，因而查獲被告乙○○此部分犯行，故被告4人上 開行為，依照前開說明，已合乎貪污治罪條例第8條第2項後 段之減輕其刑之規定（該條於95年5月30日雖有修正，然僅 係將條文中「查獲其他共犯」之用語，明確修正為「查獲其 他正犯或共犯」，以釐清原條文中之「共犯」是否包含共同 正犯之疑義，僅屬用語之修正，不涉及法律適用範圍之變更 ，無新舊法之比較適用，應逕引用裁判時法之規定，附此敘 明），且因該條項後段同時有「或免除其刑」之規定，故依 刑法第66條後段規定及檢察官之聲請（見原審卷第253頁 ），對被告4人所涉前揭事實犯行，各減輕其刑至3分 之2。另審酌被告乙○○、丙○○、丁○○3人犯案期間甚長 、被告甲○○除自身擔任人頭外，亦介紹其他人頭犯案，藉 以賺取介紹費，所生危害非屬輕微，自不宜免除其刑，附此 敘明。
㈥又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，二者適用 上固有區別，惟所謂「犯罪情狀」與「一切情狀」，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 ，包括57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否 猶嫌過重）以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不 排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年5月16日7 0年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告乙○○之素行良 好，因貪念即勾結殯葬業者，長期詐領遷葬補助費，其行為 固不足取，然其僅係基層公務員，其所為之審查及決定，尚 須上呈長官審核，是其能長期、積少成多地詐領合計高達4 百多萬元（其個人所得約1百多萬元）款項，衡情應係其上 級長期督導不周所致，才會讓被告乙○○有可趁之機，不得 以其不法所得非少，即認其惡性及犯罪情節重大；被告丙○ ○前於75、78年間雖曾有竊盜及施用毒品前科，然之後除了 本案犯行外，並未涉犯他案，素行尚可，係因貪慾才與被告 乙○○共同犯下本件重罪，然其係詐領無主墳之遷葬費用， 並非讓應領遷葬費用之人無法領取，惡性非大；被告丁○○