臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上更㈡字第20號
上 訴 人
即被上訴人 丁○○
訴訟代理人 曾肇昌律師
被 上訴人
即 上訴人 甲○○
訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師
被上訴人即
視同上訴人 戊○○
庚○○
乙○○
1
己○○
丙○○
辛○○
上列當事人間請求確認耕地優先承買權存在等事件，兩造對於中
華民國95年11月28日臺灣苗栗地方法院93年度訴字第397號第一
審判決各自提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於98年
12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決不利於上訴人甲○○及視同上訴人戊○○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○、辛○○之部分，並訴訟費用之裁判廢棄。上開廢棄部分，上訴人丁○○在第一審之訴駁回。上訴人丁○○之上訴駁回。
第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人丁○○負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、本件訴訟標的對於被上訴人即上訴人甲○○、原審被告戊○ ○、庚○○、乙○○、己○○、丙○○、謝艷花等人必須合 一確定，故雖僅上訴人甲○○一人提起合法上訴，其上訴效 力及於同造之當事人戊○○、庚○○、乙○○、丙○○、己 ○○、辛○○等人，爰將之列為視同上訴人，合先敍明。二、被上訴人即視同上訴人戊○○、庚○○、乙○○、丙○○、 己○○、辛○○等六人經本院合法通知，均未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所定之情形，爰依上訴人 謝燕飛之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法 第262條第1項亦定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原 訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，則不在此限
，又若被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，依法亦視為同意變更或追加；民事訴訟法第255條第1項 第2款、第2項分別定有明文。本件丁○○於原審起訴時，其 訴之聲明原求為：㈠上訴人甲○○、視同上訴人戊○○、庚 ○○、乙○○、己○○、丙○○、謝艷花就坐落苗栗縣公館 鄉○○○段第289、289之5、291號土地權利範圍各5分之4、 同段第258號土地權利範圍2740分之1320（下稱系爭第289、 289之5、291、258號土地），以新臺幣（下同）2,600,000 元之買賣行為，准上訴人丁○○以同一價格優先承購。㈡上 訴人甲○○、視同上訴人戊○○、庚○○、乙○○、己○○ 、丙○○、謝艷花應將系爭第289、289之5、291號土地上之 抵押權登記塗銷。並塗銷於民國（下同）80年9月2日就第一 項土地所為之所有權移轉登記塗銷；㈢視同上訴人戊○○、 庚○○、乙○○、丙○○、己○○、辛○○就第一項所示土 地，應與上訴人丁○○訂定買賣契約，並協同辦理所有權移 轉登記予上訴人丁○○。嗣於訴狀送達後，於原審審理中具 狀撤回前開聲明㈡中關於塗銷抵押權登記部分之請求（見原 審㈡卷409、410頁），上訴人甲○○、視同上訴人戊○○等 人對其撤回之通知，並未於10日內提出異議，已生撤回之效 力。就其餘之聲明則於94年10月26日具狀變更為：㈠上訴人 甲○○、視同上訴人戊○○、庚○○、乙○○、己○○、丙 ○○、謝艷花就系爭四筆土地以2,006,642元所為之買賣行 為，准上訴人丁○○以同一價格優先承購。㈡視同上訴人乙 ○○、己○○、辛○○應於辦理第一項所示土地之繼承登記 後，與視同上訴人庚○○、戊○○、丙○○就前項土地，以 買賣總價金2,006,642元之買賣條件與上訴人丁○○訂立買 賣契約並協同辦理上開土地所有權移轉登記；嗣又於原審95 年10月24日言詞辯論期日變更其聲明如下：㈠確認上訴人丁 ○○就系爭第289、289之5、291號土地權利範圍各5分之4、 同段第258號土地權利範圍2740分之1320有優先承買權存在 。㈡上訴人甲○○與訴外人謝廷堂、視同上訴人戊○○、丙 ○○、庚○○等人間於80年9月2日就系爭4筆土地所為之所 有權移轉登記應予塗銷，回復登記予視同上訴人戊○○、丙 ○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○所有。㈢視同上訴 人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○應於 上訴人丁○○給付2,598,232元時，將系爭4筆土地所有權移 轉登記予上訴人丁○○所有（見原審㈢卷876、877頁）；因 其前、後所為之變更，均係本於其就系爭苗栗縣公館鄉○○ ○段第289、289之5、291地號土地權利範圍各5分之4、同段 第258地號土地權利範圍2740分之1320有優先承買權而來，
上訴人甲○○、視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○ ○、己○○、辛○○就其之變更，又無異議而為本案之言詞 辯論，揆諸前揭法條規定，自應予准許。
四、再查，甲○○於本案最高法院第一次發回更審後，於本院97 年度重上更㈠字第16號（下稱本院更㈠審）審理中又提出新 的攻擊防禦方法，主張：丁○○訴請確認就系爭258號、289 號、289之5號及291號土地有優先承買權，並命甲○○及視 同上訴人戊○○等6人應塗銷移轉登記，及於丁○○給付價 金之同時，應將各該土地應有部分移轉登記予丁○○所有之 判決，乃租佃爭議之事件，依耕地三七五減租條例第26條規 定，於起訴前應經調解、調處程序，否則起訴要件即有欠缺 ，且無從補正，應予裁定駁回一節，雖為丁○○所反對，並 抗辯稱：甲○○該部分所提出係屬新的攻擊防禦方法，且係 逾期提出，依民事訴訟法第447條規定，應予駁回等語。然 除有民事訴訟法第447條第1項所列各款之情形，當事人於第 二審之訴訟程序，原則上雖不得提出新的攻擊防禦方法，但 起訴要件有無欠缺，即起訴是否合於法定之要件，係屬法院 應依職權調查之事項，故甲○○就起訴有無欠缺訴訟要件而 提出新的攻擊防禦方法，自應予准許，亦一併敍明。貳、實體方面
一、上訴人（即原告）丁○○方面；
㈠、上訴之聲明：
⒈原判決不利於丁○○部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，確認丁○○就甲○○所有系爭第289、289 之5、291號土地，權利範圍各5分之4，有優先承買權存在 。
⒊甲○○與訴外人謝廷堂、視同上訴人戊○○、丙○○、庚 ○○間就前項土地於80年9月2日所為之所有權移轉登記應 予塗銷，回復登記與視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○ 、乙○○、己○○、辛○○所有，各所有權人之應有部分 如附表（即原判決附表）所示。
⒋視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、 辛○○應於丁○○給付1,392,657元時，將第二項所示土 地所有權移轉登記予丁○○所有。
⒌第一、二審及發回前第三審訴訟費用由甲○○、視同上訴 人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○負 擔。
㈡、答辯之聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審及發回前第三審訴訟費用由甲○○、視同上訴人戊
○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○負擔。 ㈢、陳述：
⒈系爭第258、289、289之5、291、292、293號等6筆土地， 自伊祖父謝佳南於36年間取得所有權時，即由丁○○及訴 外人謝阿坪等人之父謝廷睦承租耕作，嗣謝佳南去世（42 年5月12日死亡）後，由謝廷睦、謝廷任、謝廷堂、謝廷 養、視同上訴人庚○○各繼承5分之1，謝廷任（65年7月6 日死亡）去世後，由視同上訴人戊○○繼承，而謝廷養（ 76年8月30日死亡）去世後，由視同上訴人丙○○繼承， 仍由謝廷睦繼續耕作，謝廷睦（79年11月10日死亡）去世 後，即由丁○○與訴外人謝阿坪、謝宜塤、謝圓妹、謝辛 癸、郭謝滿秀、謝旗祥等7人共同繼承租賃關係續為耕作 至今。嗣訴外人謝阿坪、謝圓妹、謝辛癸、郭謝滿香等人 將其請求優先承買之權利讓予丁○○行使；謝宜塤（93年 2月28日死亡）去世後，由其配偶謝黃香妹等人繼承，並 由其全體繼承人將其請求優先承買之權利亦讓予丁○○行 使；謝旗祥去世後由其子女謝邦楨等人繼承，再出賣予訴 外人謝郭錦鳳，然謝郭錦鳳就上開土地之租賃權部分，業 經鈞院以88年度上字第210號判決無租賃關係存在確定在 案；而訴外人謝廷堂及視同上訴人戊○○、丙○○、庚○ ○等人未依法以書面徵詢丁○○是否主張優先承買權，即 於80年6月間擅自出賣其就系爭第289、289之5、291號土 地應有部分合計5分之4、及第258號土地應有部分2740分 之1320予甲○○，另謝廷堂於92年間死亡後，由視同上訴 人乙○○、己○○、辛○○繼承其權利義務。
⒉甲○○取得前開土地部分所有權後，即訴請分割共有物， 經成立訴訟上和解，系爭第289、289之5、291號全部及同 段292號土地之一部分由甲○○取得，同段第293號全部及 292號土地之一部分則由丁○○及訴外人謝阿坪取得並保 持共有（臺灣新竹地方法院85年度訴字第1430號請求分割 共有物事件）；其後丁○○訴請確認就系爭第289、289之 5、291號土地全部及第258號土地應有部分2740分之1320 有租賃關係存在，由鈞院以88年度上字第210號判決及最 高法院90年11月2日以90年度台上字第1980號裁定丁○○ 勝訴確定在案，丁○○自得依耕地三七五減租條例之規定 ，主張就系爭4筆土地有優先承買權存在。至丁○○於上 開88年度上字第210號訴訟中（一審案號為臺灣苖栗地方 法院87年度訴字第423號）因未能陳明承買條件，並表明 就優先承買權部分將另行訴訟而遭駁回部分，僅為訴訟要 件之欠缺，前開判決就此部分為程序上駁回判決，並無實
體上既判力，丁○○仍得另行起訴主張優先承買。 ⒊又甲○○自陳其於80年間分別向謝廷堂、視同上訴人庚○ ○、戊○○、丙○○各以650,000元買受其就系爭4筆土地 之應有部分，合計總價款即為2,600,000元，除以其買受 系爭土地之總面積4,472平方公尺，其每平方公尺單價為5 81元，再以此單價乘以系爭各筆土地之面積，得出上開土 地之買賣價金如下：第289號土地為402,052元，第289之5 號土地為851,746元，第291號土地為138,859元，第258號 土地為1205,575元，丁○○自得主張就系爭土地分別以上 開價格予以優先承買。為此依耕地三七五減租條例第15條 第1、3項規定提起本件訴訟，聲明求為判決：「⑴確認丁 ○○就系爭第289、289之5、291號土地權利範圍各5分之4 、同段第258號土地權利範圍2740分之1320有優先承買權 存在。⑵甲○○與訴外人謝廷堂、視同上訴人戊○○、丙 ○○、庚○○等人間於80年9月2日就上開4筆土地所為之 所有權移轉登記應予塗銷，回復登記予視同上訴人戊○○ 、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛○○所有。⑶視 同上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、辛 ○○應於丁○○給付2,598,232元時，將系爭4筆土地所有 權移轉登記予丁○○所有。」。
⒋原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認丁○○就系 爭第258號土地之請求，因原土地所有權人即訴外人謝廷 堂、視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○等人出賣該土地 應有部分2740分之1320予甲○○時，並未以書面徵詢丁○ ○是否主張優先承買權，因而認丁○○請求確認其就上開 土地應有部分2740分之1320有優先承買權存在，及塗銷甲 ○○與訴外人謝廷堂、視同被上訴人戊○○、丙○○、庚 ○○等人間就該筆土地所為之所有權移轉登記，回復登記 予視同上訴人戊○○、丙○○、庚○○與訴外人謝廷堂之 繼承人即視同上訴人乙○○、己○○、辛○○等6人所有 ，暨命視同上訴人戊○○等6人於丁○○給付1,205,575元 之買賣價金時，將該筆土地所有權移轉登記予丁○○所有 ，為有理由；至丁○○就其餘系爭第289、289之5、291號 等3筆土地請求部分，則認丁○○行使權利係違背誠實信 用方法，為無理由，因而駁回該部分之請求。據此，判決 如原審判決主文第1項至第4項所示。原判決主文第1至3項 之判決並無不合，惟原判決主文第4項判決駁回丁○○之 訴，係屬不當，爰提起上訴。其上訴及答辯聲明均如上述 。
⒌於本院補稱：
（1）關於丁○○主張優先承買權的意思表示乙節。 ①茲臺灣新竹地方法院85年訴字第1430號甲○○提起分 割共有物事件時，丁○○即當庭表明：對於系爭耕地 係其耕作，依耕地三七五減租條例第15條規定具有優 先承買權存在，此有該案庭訊筆錄可按。且於該案86 年1月8日答辯狀中表明優先承買權的意思甚明（見該 案卷63頁）。
②丁○○等依新竹英明街郵局存證信函第六號催告函， 對於甲○○及戊○○等人聲明就系爭土地耕作40餘年 ，依法享有優先承買權，則甲○○及共有人地主戊○ ○等人私相買賣，未依法告知出賣耕地，違反耕地三 七五減租條例第15條之規定。因此，丁○○等人主張 依同樣價額優先承買權，並限10日內解決等語。依其 情形，丁○○不但對買主甲○○及賣主戊○○等人充 分意思表示優先承買權存在之事實，至為明顯。 ③丁○○等人於86年1月3日以存證信函表明主張「先買 權」時（見鈞院88年度上字第210號卷71頁），依法 即生「形成效力」，對於原出賣人戊○○等人及第三 人甲○○皆有拘束力。因此，甲○○雖非法取得「登 記」，亦應辦理塗銷登記，而戊○○等人即應負移轉 登記予先買權人丁○○，固不待言。
（2）關於丁○○自始並無怠於主張優先承買權乙節。 ①查甲○○於80年5月5日密謀向地主謝廷堂等購買「部 分共有耕地」並設定高額抵押，而謝廷堂等人自始未 依法通知承耕人兼共有人丁○○是否主張「優先承買 權」，顯然違反耕地三七五減租條例第15條第1、3項 規定，則該項買賣自不得對抗承租人丁○○，此為「 法定物權」的先買權，丁○○一直被朦在鼓裏，於85 年11月28日甲○○突然向新竹地院請求「分割共有物 」，丁○○獲悉後，隨即於86年1月3日以存證信函表 明主張優先承買權，按此「先買權」的聲明，即具有 「形成權」性質，因甲○○否認丁○○有承租權，為 此，丁○○於86年1月15日起訴「確認租賃關係」存 在，經一、二、三審於90年11月2日始由最高法院裁 定：確定「租賃關係」存在，嗣經多次與甲○○協調 未果，且經調解亦未有成果，其間亦因甲○○毀損農 作物涉訟經判罪，最後不得不於93年11月9日依法起 訴本件訴訟請求優先承買權，並塗銷登記，茲因甲○ ○始終拒不提出原買賣價格，在苗栗地院審理二年有 餘，於95年12月12日經判決後，乃上訴於鈞院，此為
案情發展的經過，合先敍明。
②依前開說明，即知丁○○自始即主張優先承買權，經 調解、訴訟程序延宕，顯非可歸責於丁○○的事由甚 明。原審對於甲○○先者密謀買受系爭耕地後，即高 額設定抵押，隱瞞5年的時間，其屬惡意非善意第三 人的論點，置若罔聞。且在丁○○知悉後，隨即提起 租賃關係存在之訴及塗銷買賣登記之訴，難謂丁○○ 有過失情節
（3）原判決以丁○○主張「先買權」，塗銷登記為權利濫 用等語乙節。
①按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為 主要目的，若當事人行使權利，雖足以使他人喪失利 益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定 範圍之內（見最高法院45年度台上字第105號判決） 。
②查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權 利人，因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社 會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（見最 高法院71年台上字第737號判決）。
③耕地三七五減租條例第15條所定之優先承買權，為「 法定物權」之先買權，具有形成權性質，因權利人一 方之意思表示（不要式）而使相對人負有移轉其不動 產（耕地）於自己之義務（見最高法院57年台上字第 1494號判決）。
④依前開最高法院判決案例，本案丁○○於知悉地主謝 廷堂等人密謀出賣系爭耕地與甲○○時，即以86年1 月13日新竹英明街郵局第六號存證信函表明主張「優 先承買權」，因甲○○否認丁○○有「租賃權」，爰 由丁○○訴請確認租賃關係存在，進而請求塗銷耕地 所有權之移轉登記事件，因法院之訴訟延宕數年，但 系爭耕地始終由丁○○繼續耕作，甲○○始終未從事 系爭地之耕作，因此，丁○○的請求優先承買權，並 不造成甲○○之任何損失，事實上，甲○○始終無法 舉證丁○○依法行使主張「優先承買權」，造成伊如 何損失？況依一審判決，尚參照時價相當價格為準據 而為買受，顯非依80年5月15日買賣價格，此為原判 決所是認，因此對於甲○○言，毫無損失可言。依前 開最高法院判決案例，自難謂丁○○之行使「先買權 」為損害他人為主要目的。況依兩者之間之損益比較 衡量，亦難謂有何損害他人或社會公益，當不生權利
濫用，違反誠信原則，理之至明。
（4）關於塗銷登記及移轉登記不需經調解乙節。 ①按耕地三七五減租條例第26條第1項規定：須經調解 、調處，始得起訴之事件，係指出租人與承租人間， 因耕地租佃如終止租約（收回耕地）、增減租金、給 付租金、續訂租約等所發生之爭議事件而言（最高法 院59年台上字第279號判決參照）。
②本案係單純塗銷及所有權移轉登記的問題，因系爭耕 地違法登記第三人甲○○之後，對於原出賣人即地主 戊○○等人，已無權利存在，因此，對之請求「先買 權」之調處，已無意義。蓋土地「未過戶登記前」， 才有調處實益，惟在「違法過戶登記他人後」對原出 賣人調處，已無調處實益。因此，只能對違法買受登 記之第三人甲○○而為調處，固不待言。
③甲○○主張系爭土地因違法過戶登記第三人甲○○後 ，雖原出賣人即地主戊○○等人，已無權利存在，但 仍應依三七五減租條例第26條規定，聲請調處等語。 惟查該26條規定之本旨，參照最高法院59年台上字第 279號判決意旨，應指出租人與承租人間，因耕地租 佃如終止租約、增減租金、續訂租約等所發生之爭議 而言。易言之，在租佃關係尚屬存在之情形下，其爭 議先經調解、調處才有實益。反之，如其違法過戶登 記第三人後，僅第三人甲○○具權利人身份，縱須調 解，亦僅對甲○○聲請調解才有意義，反之，對於已 過戶第三人後之原出賣人即地主戊○○等人，因已過 戶第三人，則戊○○等人已非權利人，因此，對戊○ ○等人請求調解毫無實益，退步言，縱認戊○○等人 同意調處，但其非權利人，亦屬徒然。因此，所稱調 解、調處，必須在系爭地未過戶登記前，其調解、調 處免得訴訟，這才有意義。惟本案情形不同，該耕地 業經違法過戶登記甲○○在案，因此，只能對甲○○ 聲請調處，殊無對原地主戊○○等人聲請調處之必要 。參閱最高法院發回意旨自明。
④本案塗銷及所有權移轉登記訴訟中，經最高法院發回 更審後，雖甲○○抗辯尚應向出賣人地主戊○○等人 辦理調處，顯係拖延時間，且其調處亦無意義！為遷 就甲○○之抗辯，丁○○於97年6月24日向苗栗縣公 館鄉公所調解，亦經鄉公所函稱已無權辦理調解戊○ ○等人因其已非權利人，其調處已無意義。因此，針 對甲○○請求塗銷登記等，並無不合。
（5）原判決稱：丁○○對甲○○等優先承買權，未定之前 ，逕行請求甲○○為塗銷登記及回復登記，亦屬無據 等語乙節。
①按耕地出賣時，承租人有優先承買之權，出賣人應將 買賣條件以書面通知承租人，如違反是項規定而與第 三人訂立契約者，其契約不得對抗承租人，為耕地三 七五減租條例第15條第1、3項所明定。茲承租人如未 接獲出賣條件之書面通知，即得請求確認其就耕地有 優先承買權存在（最高法院47年台上字第151號判例 參照）。
②耕地三七五減租條例第15條所定之優先承買權，為法 定物權之「先買權」，具有「形成權」性質，因權利 人一方之意思表示（不要式）而使相對人負有移轉其 不動產（耕地）於自己之義務（最高法院57年台上字 第1494號判決）。
③本案甲○○及戊○○等人，對於系爭地之出賣，未將 買賣條件以書面通知承租人，此為被上訴人等所自認 不諱，且於97年11月18日言詞辯論時，亦經庭訊問明 甲○○等人，自認在案。又上訴人於86年1月3日以存 證信函向甲○○及戊○○等人表明「先買權」，依法 即生「形成」效力，則丁○○之優先承買權即為確立 ，並無優先承買權未定之虞。因此，依此「先買權」 之形成效力，對於原出賣人戊○○等人及第三人甲○ ○皆有拘束力，因此，第三人甲○○雖非法取得「登 記」，亦應辦理塗銷登記，而戊○○等人即應負移轉 登記予「先買權人」丁○○，固不待言。故原判決誤 斷—以「先買權」未定，上訴人不得逕行請求甲○○ 為塗銷登記及回復登記，顯有違誤，亦與前開判例意 旨有違。
（6）按耕地爭議在起訴前調解、調處立法之目的—在於避 免訟爭，且在雙方具有權利人之身份條件下，調解成 立，即可獲得解決，而免訟爭。反之，如本案因原出 賣人即地主戊○○等人，既違反耕地三七五減租條例 第15條之規定，私下祕密出賣第三人甲○○，以偽造 文書方式出立切結書，指已通知承租人丁○○等人未 同意承買等情，而甲○○亦存心不良，密謀買賣於五 年後，突然請求分割共有物，始經承租人丁○○發覺 ，當庭表示要求「優先承買權」，依法 即生「形成 權」的效力，則甲○○之違法買受系爭耕地，自屬無 效，則其之登記自應塗銷，固不待言。惟在丁○○起
訴甲○○塗銷登記，先經調解無效，因此起訴，至今 涉訟已達10年之久，甲○○明知其之違法登記應屬無 效，丁○○之優先承買權於86年1月3日以存證信函表 明時，即形成效力。因此，本件訴訟只是塗銷登記的 問題，對於原出賣人即地主戊○○ 等人，已無權利 存在，已過戶登記第三人甲○○在案，顯然事不關己 ，因此，對其聲請調解毫無意義。而甲○○卻利用耕 地三七五減租條例第26條之規定：起訴前須經調解之 錯誤解釋藉以援用，而法院不分皂白，不論租地是否 業已違法過戶登記第三人，均要求對原出賣人即地主 予以調解為要件，顯然未深入探討土地是否已為過戶 登記他人，其案情有別，逕認均須做無意義的調解（ 無效），致拖延訴訟長達10年，浪費訴訟資源，對此 深感遺憾！
（7）原判決以甲○○信任和解分割之結果，以為丁○○不 會請求優先承買權乙節。此係甲○○自己的事，不能 因此否定丁○○的「依法」請求優先承買權有所不合 。尤其丁○○於86年1月3日以存證信函通知甲○○主 張優先承買權在案，況在丁○○請求租賃關係訴訟中 ，甲○○卻以「施暴毀損」丁○○耕地稻作，經苗栗 地院88年易字第662號判決竊佔、毀損罪在案，故甲 ○○之不法舉動，尤難令人茍同。因此 ，甲○○顯 「非善意第三人」之情形可比。故原判決誤斷甲○○ 之「非法買受系爭地」應受保護，並認丁○○ 之請 求優先承買權，有違背誠信原則，顯然違背公理。 （8）關於甲○○主張系爭293號地之農舍為不自任耕作等 語乙節。
①按系爭293、294號土地並非本件請求優先承買權之土 地，非本件訴訟繫屬之土地，甲○○自無另行主張就 訴訟外之土地調查之理。何況甲○○係以違法取得系 爭土地，當無權利保護的餘地，其於本件自不得主張 任何權利，理之至明。
②退步言，前開房屋於三十五年間經原土地所有權人謝 佳南之同意建蓋完成，為雜木構造，其後因老舊腐朽 曾略加整修，迄今60餘年土地所有人即原出租人戊○ ○等均無異議，再以耕地三七五減租條例係40年6月7 日始公布施行，前開房屋早在該條例公布施行前35年 間即經原土地所有人謝佳南同意建築完成使用，甲○ ○以此主張丁○○於訴訟外之土地上建蓋房屋，違反 耕地三七五減租條例未自任耕作之規定，租約無效，
自有未合。
③按該293號土地非本案請求優先承買權的土地，其中3 4坪於38年9月21日經土地所有權人謝佳南同意辦妥地 上權設定契約，有該契約書可按。該34坪地建築房屋 係無租，故該房屋基地非在租賃範圍內，此與租地範 圍內未經出租人同意，擅自佔地建屋之情形有別，自 不生不自任耕作之餘地，故甲○○之抗辯，殊非有理 。
④退萬步言，如鈞院認甲○○繼受原出租人戊○○等人 之權利，得於本件主張出租人之權利。惟依甲○○於 原審95年2月16日庭訊時既主張其對鈞院88年度上字 第210號租佃爭議事件確定判決前丁○○及其眾兄弟 姊妹在系爭地有自任耕作之事實並無異議而為自認在 案，其所爭執者厥為丁○○及其兄弟姊妹在該案判決 確定（88年12月14日）後並未自任耕作，是甲○○即 應就丁○○及其兄弟姊妹於88年12月14日後於系爭第 289、289之5、291及第258號土地有未自任耕作等情 舉證證明，殊無另行橫生枝節，礙及訴訟之進行，併 此陳明。
（9）關於甲○○抗辯丁○○及其兄弟姊妹無自耕能力乙節 。茲甲○○係第三人，因謝廷堂等人密謀出賣甲○○ 未依法通知丁○○，則其買賣契約不得對抗丁○○， 因丁○○自得依法主張優先承買權，並塗銷甲○○之 買賣登記。按彼等買賣既屬無效，則甲○○既為第三 人而非出賣人地主謝廷堂，當無得對承耕人主張無自 耕能力或不自任耕作之權利，固不待言。原判決對於 丁○○及其兄弟姊妹具有自耕能力，並無不自任耕作 之情形，業經調查明確，在判決書上詳述在案，茲不 贅陳。
（10）關於甲○○主張優先承買權，應為相同買賣標的物即 五筆土地，又買賣價格為6,000,000元非2,600,000元 等語乙節。
①按80年5月15日甲○○與謝廷堂就系爭第268、289、2 91、292、293等5筆土地之不動產買賣契約書，依其 持分5分之1之買賣價格為650,000元，則全部持分即 3,250,000元。故甲○○稱6,000,000元顯係自欺欺人 。
②按黃、謝間就293號地並非辦理「買賣」過戶登記， 其故意以虛偽的「贈與」登記而為辦理，因此，只能 就其餘4筆土地即258、291、289、289之5號4筆土地
請求優先承買權，此即鈞院88年上字第210號租佃爭 議案民事判決主文所載之4筆土地有租賃關係存在， 亦即就此4筆土地有優先承買權存在。其總價款合計 為2,600,000元，故甲○○抗辯稱：為何不請求五筆 土地之優先承買權存在？顯然係可歸責於甲○○之非 法，將293號地辦理虛偽「贈與」登記之故，因此， 甲○○之抗辯，殊非有理。
（11）關於丁○○請求甲○○塗銷登記及對戊○○等人移轉 登記不生合一確定之必要乙節。
①茲依最高法院發回指明兩者請求的標的並不相同，並 非必須合一確定，因此，丁○○對於甲○○部分請求 塗銷登記，與對戊○○等人請求所有權移轉登記，不 生合一確定之情形。
②至於甲○○主張丁○○不自任耕作，對於戊○○等人 有合一確定必要之共同利益等語乙節。
按丁○○自任耕作之事證，前經敘明，茲不贅陳。又 甲○○非系爭地共有人，而係第三人違法向原出租人 戊○○等人買地，因此就該系爭地，自不得主張任何 權利，不生合一確定主張共同利益之餘地。
二、被上訴人（即被告）甲○○方面：
㈠、上訴之聲明：
⒈原判決不利上訴人甲○○及視同上訴人戊○○、謝國龍、 乙○○、己○○、丙○○、辛○○之部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人丁○○在第一審之訴駁回。 ⒊第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由被上訴人丁○ ○負擔。
㈡、答辯之聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人丁○○負擔 。
㈢、陳述：
⒈丁○○前曾起訴請求確認其及兄弟姊妹等人就系爭土地有 租賃關係及優先購買權存在，除謝郭錦鳳之外，丁○○及 其餘兄弟姊妹業經鈞院以88年度上字第210號判決確認有 租賃關係存在，然就優先購買權部分，因丁○○等人於該 訴訟之一、二審程序中，始終未曾表明具體之承買條件， 而經鈞院於上開判決中駁回，並經最高法院90年度上字第 1980號裁定駁回確定在案，丁○○等人當時並無不能提出 具體承買條件之合理事由，經法院判決駁回確定之後，該 項訴訟標的已經實體審理而生既判力，丁○○自不得再次
起訴主張，否則即係違反一事不再理之原則。
⒉丁○○眾兄弟姊妹於79年共同繼承系爭租賃關係，及協議 分割渠等繼承系爭耕地之應有部分時，其中丁○○於繼承 時仍任職於台灣肥料新竹五廠，至84年5月1日始退休；訴 外人謝阿坪於繼承時仍任職於台灣電力公司，至86年2月 始退休；訴外人謝辛癸於繼承時仍任職於中國石油公司， 至85年10月始退休；訴外人郭謝滿香更是早就嫁為人婦， 無自耕能力；丁○○等人於繼承時，顯然無法自任耕作， 租賃契約應歸於無效；另丁○○雖主張訴外人謝宜塤於71 年2月即已退休且職業變更為自耕農，然其於68年10月8日 起即已自系爭耕地附近遷居於苗栗市，距系爭耕地甚遙， 無法自任耕作。至訴外人謝圓妹曾任苗栗縣公館鄉之鄉民 代表，期間皆是僱工耕作，近年來因年老體衰更是全權交 由工人處理，其僅負責巡水、割草，租賃契約均應歸於無 效。
⒊至鈞院88年度上字第210號乙案就租賃關係存否之審理過 程中，僅將爭點攻防集中在「飲食田」之法律關係為何， 並未就「丁○○是否於系爭土地自任耕作」闡明甲○○知 悉並給予甲○○辯論之機會，事後並直接以甲○○未否認 作為認定租賃關係存在之基礎，此判決顯然對甲○○產生
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