臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第83號
上 訴 人 己○○
乙○○○
庚○
甲○○○
辛○○
丁○○
丙○○
壬○○
11樓之一
前列八人共同
訴訟代理人 陳惠伶律師
前列八人共同
複 代理人 王秋霜律師
視同上訴人 戊○○
被 上訴人 癸○○
訴訟代理人 莊乾城律師
複 代理人 莊明翰律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國98年4月21日
臺灣臺中地方法院97年度訴字第2225號第一審判決提起上訴，本
院於98年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人戊○○受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴 人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：
㈠坐落台中市○○區○○段122地號、地目：旱、面積1,383.2 9平方公尺土地，及同段129地號、地目：旱、面積682.1平 方公尺土地（下合稱系爭土地），為兩造及訴外人張萬國、 楊武章、張有成、張有澤、張賢澤、張銘澤、張耀澤、張建 彥、張建成、張建叁、廖益聖、林郁智、陳麗華、陳世權、 陳香如、楊陳近、紀炎福、廖翠玉、高永雯等人所共有。詎 上訴人等未經共有人全體同意即在系爭土地上興建地上物， 其中台中市○○區○○段122地號土地上有上訴人辛○○所 有如台中市中興地政事務所民國97年11月5日複丈成果圖所 示A部分面積0.012002公頃之鐵皮屋烤漆板建物；現並由上 訴人丁○○將該建物出租予上訴人丙○○，租期為96年11月
10日起至97年11月10日止，仍由上訴人丙○○占有使用中。 及上訴人戊○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○等人 （下稱戊○○等5人）所有（繼承取得）如複丈成果圖所示B 部分面積0.096105公頃建物（部分鐵皮屋烤漆板、部分磚造 、部分石棉瓦造），現仍占有使用中。台中市○○區○○段 129地號土地上有上訴人辛○○所有如複丈成果圖所示C部分 面積0.001554公頃之鐵皮屋烤漆板建物；現並由上訴人丁○ ○將該建物出租予上訴人壬○○，租期為97年9月5日起至98 年9月4日止，現仍由上訴人壬○○占有使用中。及上訴人戊 ○○等5人所有（繼承取得）如複丈成果圖所示D部分面積0. 022673公頃鐵皮屋烤漆板造建物，現仍占有使用中。雖經被 上訴人催告上訴人回復原狀，惟未獲置理，被上訴人自得依 民法第767條、第821條規定為土地全體共有人之利益訴請上 訴人等拆除地上物，將土地回復原狀返還被上訴人及其他全 體共有人；並依民法第179條，請求上訴人辛○○，及戊○ ○等5人給付自被上訴人起訴前5年即92年9月4日起至97年9 月4日止之不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日起至完成拆 屋還地之日止，按月給付之損害金。
㈡上訴人雖提出協議書影本抗辯本件系爭土地有分管契約等語 ；然上訴人所提出43年6月22日簽訂之協議書所載文字，分 管耕作之「分」字為塗改後所書，協議內容是否為同意分管 已有疑義，被上訴人自得否認之；且簽立協議書當時，系爭 土地登記所有權人為：陳文賢、林松模、林福耀、林耀輝、 張萬得、張萬泉、張萬遠、張萬裕、張朝宗、張嬰、張宗安 、蔡銓、林振源、張萬村等人，而共有人林松模、林福耀、 林耀輝、張萬泉、張萬遠、蔡銓、林振源等人則未於該協議 書上簽名同意，參照最高法院91年度台上字第1902號裁判意 旨，可知該協議書未得全體土地共有人同意，該分管協議自 不生效力。又參與協議之土地多達93筆，協議書上僅記載將 持分分管耕作，並籠統記載以現耕地為標準，亦未記載各人 之現耕地為何？系爭土地如何分管？僅由上訴人等人使用或 與他人共同使用？上訴人得使用之面積為何？協議書上均未 記載，上訴人現占用部分之土地是否為其分管範圍，亦欠明 確，是上訴人以該協議書主張有分管契約，應不可採。 ㈢98年1月23日修正公布之民法第820條、第796條之1規定於公 布後6個月方施行，現尚未生效。另依民法物權編施行法第1 條關於不溯及既往原則規定，民法第820條之修正規定於物 權施行法未有溯及既往規定，因此修正後之民法第820條並 不溯及既往。上訴人依物權施行法第2條規定，抗辯43年間 共有人之分管協議適用98年修正後規定，惟物權施行法第2
條規定係指民法物權編施行前後法條適用問題，非上訴人抗 辯修正前後條文之適用。另上訴人之地上物係全部佔用，非 僅逾越疆界，且地上物為獨棟鐵皮屋，供私人使用，拆遷無 涉於公共利益，況非一般房屋，拆除非不易，價值亦低於一 般房屋甚多，於當事人利益無影響，亦無修正後民法增訂第 796條之1規定情形。又上訴人雖抗辯被上訴人之主張係權利 濫用，然如上訴人抗辯被上訴人係為暫免繳土地增值稅而起 訴請求上訴人等人拆遷，此亦為被上訴人自身之利益，非上 訴人抗辯以損害上訴人等人為主要目的，且上訴人之占有已 如上所述，係屬不法，即無受保護之正當性，上訴人抗辯尚 有違誤。
㈣訴之聲明：
⑴上訴人辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第122地號土 地如原判決附圖所示A部分，面積0.012002公頃土地之地 上物拆除，並將土地回復原狀返還被上訴人及其他全體共 有人；上訴人丁○○、丙○○應自上開土地遷出。 ⑵上訴人辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第129地號土 地如原判決附圖所示C部分，面積0.001554公頃土地之地 上物拆除，並將土地回復原狀返還被上訴人及其他全體共 有人；上訴人丁○○、壬○○應自上開土地遷出。 ⑶上訴人戊○○等5人應將坐落臺中市○○區○○段第122地 號土地如原判決附圖所示B部分，面積0.0961 05公頃土地 及同段第129地號土地如附圖所示D部分，面積0.022673公 頃土地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還被上訴人及 其他全體共有人。
⑷上訴人辛○○應給付被上訴人27,185元，及自起訴狀繕本 送達翌日即97年9月11日起至返還第⑴、⑵項土地之日止 ，按月給付被上訴人468元。
⑸上訴人戊○○等5人應給付被上訴人238,196元，及自起訴 狀繕本送達翌日即97年9月23日起至返還第⑶項土地之日 止，按月給付被上訴人4,103元。
⑹被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○等則以 ：
㈠43年6月22日台中市西屯區○○○段570號等93筆土地（重測 前地號）共有耕地之所有權人及現耕戶簽立「協議書」，查 坐落臺中市○○區○○段122、129地號土地，重測前為臺中 市西屯區○○○段573-2地號土地，屬43年6月22日簽立之「 協議書」中93筆共有耕地之一筆，並於82年間逕為分割增加 同段573-47地號、573-48地號土地，573-2地號土地重測後
為臺中市○○區○○段122地號土地（後又逕為分割增加 122-1地號土地），573-48地號土地重測後為臺中市○○區 ○○段129地號土地。因之，依前揭協議書可證，重測前之 573-2地號土地共有人間已有分管之約定，是共有人就重測 後之臺中市○○區○○段122、129地號土地，繼續按原共有 人間分管之約定而使用，係依分管契約行使使用、收益之權 利，並非無權占有。又上揭協議書係為證明在簽立前原共有 人已有分管耕作之約定存在，其範圍即當時各自實際使用土 地之位置。又該分管耕作之約定，不受台中市政府徵收土地 作為東海大學校地之影響，此從「協議書」上記載立協議書 人、現耕人同意被徵收者按其等實際使用土地之面積領取補 償費，即得證實。亦即，該93筆土地之所有權人、現耕人有 關分管耕作之約定，並不因遭台中市政府徵收作為東海大學 校地而受影響。
㈡上訴人辛○○及上訴人戊○○等5人之被繼承人黃 於52年 間向重測前573-2地號土地之共有人張萬村購買所有權應有 部分386分之43，而共有人張萬村為系爭協議書之立協議書 人之一，上訴人辛○○及上訴人戊○○等5人之被繼承人黃 向訴外人張萬村買受其應有部分，而繼受使用訴外人張萬 村分管之土地，自非無權占有。而被上訴人是於56年間向重 測前573-2地號土地之共有人即訴外人陳文賢購買所有權應 有部分193分之100，且訴外人陳文賢亦為系爭協議書之簽立 人之一，被上訴人向訴外人陳文賢買受其應有部分而繼受使 用訴外人陳文賢分管之位置，自應受分管契約之拘束。 ㈢查台中市西屯區○○○段573之2地號土地，於36年11月3日 登記之所有權人為張耀東等15人；原共有人張耀東、張耀星 、張耀熙、張耀焜等4人合計持分400分之100，於39年5月1 日移轉登記與陳文賢（被上訴人之前手）；原共有人謝文蕙 、謝美蕙等2人合計持分400分之43，於41年11月5日移轉登 記與張萬村（上訴人辛○○及訴外人黃昂之前手）；前開土 地因「自耕保留土地持分交換移轉」，於43年9月30日登記 之所有權人為張包（持分193分之10）、張保（持分193分之 10）、張朝宗（持分193分之10）、張嬰（持分193分之10） 、張宗安（持分193分之10）、陳文賢（持分193分之100） 、張萬村（持分193分之42）。惟張包於41年12月31日已死 亡，其持分應由張萬得、張萬泉、張萬遠等三人繼承，於57 年1月4日始辦理繼承登記。而張保於41年7月28日已死亡， 其持分由張萬裕繼承，於73年1月24日始辦理繼承登記。而 張包之繼承人張萬得、張保之繼承人張萬裕、張朝宗、張嬰 、張宗安、陳文賢、張萬村等人，均為43年6月22日「協議
書」之立協議書人，雖張包之另2位繼承人張萬泉、張萬遠 非屬前開「協議書」之立協議書人，然此應是張包之繼承人 張萬得、張萬泉、張萬遠等3人已有約定繼承土地由張萬得 一人使用，故由張萬得一人簽立前開「協議書」。因此，本 件系爭土地之共有人，在43年6月22日簽立「協議書」之前 ，已有分管使用之約定，應可確定。
㈣本件系爭共有土地之過半數共有人及過半數應有部分之共有 人有分管使用之約定，依98年1月23日修正後民法第820條之 規定，該分管使用之約定依法有效存在，故上訴人等人繼受 前手即訴外人張萬村與其他共有人分管使用之約定，而繼續 使用系爭土地，並非無權占有。
㈤又上訴人提出43年6月22日協議書，係要證明台中市西屯區 ○○○段570號等93筆共有耕地51點3134甲，在簽立「協議 書」之前，共有人已有協議按共有持分分管耕作之事實。又 法律並無限制多筆土地之共有人就多筆土地為分管使用之約 定，洵無疑義。而多筆土地之共有人就該多筆土地為分管使 用之約定，對於未同意之共有人固無拘束力，但對於同意之 共有人則有拘束之效力，應無爭議。被上訴人之前手陳文賢 有簽立43年6月22日之協議書，故陳文賢有與其他土地共有 人就93筆土地為分管使用之約定，其應受該分管使用約定之 拘束。
㈥上訴人辛○○及上訴人戊○○等5人之被繼承人黃 因向訴 外人張萬村買受土地，而繼續使用訴外人張萬村分管使用之 土地，自非無權占有。被上訴人對上訴人等人提起本件訴訟 之原因，係因其擬將土地所有權應有部分移轉登記與其子， 為免繳納土地增值稅，而訴請上訴人等人拆屋還地，被上訴 人之行為實以損害他人為主要目的，且違反誠實、信用原則 之權利濫用行為。
㈦上訴人丁○○則以：其不同意被上訴人主張之拆屋，系爭房 屋是其出租予上訴人丙○○、壬○○者，現在他們二人仍依 原條件承租占有使用中；況市政府已召開兩次協調會議，系 爭土地即將被徵收做為殯儀館，伊認為被上訴人訴訟並無意 義等語。
㈧答辯聲明：
⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決：⑴上訴人辛○ ○應將坐落臺中市○○區○○段第122地號土地如原判決附 圖所示A部分，面積０點０一二００二公頃土地之地上物拆 除，並將土地回復原狀返還被上訴人及其他全體共有人；上
訴人丁○○、丙○○應自上開土地遷出。⑵上訴人辛○○應 將坐落臺中市○○區○○段第129地號土地如原判決附圖所 示C部分，面積０點００一五五四公頃土地之地上物拆除， 並將土地回復原狀返還被上訴人及其他全體共有人；上訴人 丁○○、壬○○應自上開土地遷出。⑶上訴人戊○○等5人 應將坐落臺中市○○區○○段第122地號土地如原判決附圖 所示B部分，面積０點０九六一０五公頃土地及同段第129地 號土地如附圖所示D部分，面積０點０二二六七三公頃土地 之地上物拆除，並將土地回復原狀返還被上訴人及其他全體 共有人。⑷上訴人辛○○應給付被上訴人13600元，及自97 年9月11日起至返還第一、二項土地之日止，按月給付被上 訴人234元。⑸上訴人戊○○等5人應給付被上訴人119162元 ，及自97年9月23日起至返還第三項土地之日止，按月給付 被上訴人2051元。⑹被上訴人其餘之訴及假執行聲請駁回。 ⑺並以供擔保為條件之假執行及免為假執行宣告。上訴人對 原審判決其敗訴部分不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠ 原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負 擔。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由 上訴人負擔。
五、被上訴人主張本件系爭土地2筆為兩造及訴外人張萬國、楊 武章、張有成、張有澤、張賢澤、張銘澤、張耀澤、張建彥 、張建成、張建叁、廖益聖、林郁智、陳麗華、陳世權、陳 香如、楊陳近、紀炎福、廖翠玉、高永雯等人所共有，被上 訴人應有部分各193分之100；且系爭福林段122地號土地上 有上訴人辛○○所有如97年11月5日複丈成果圖所示A部分面 積0.012002公頃之鐵皮屋烤漆板建物；現並由上訴人丁○○ 將該建物出租予上訴人丙○○，租期為96年11月10日起至97 年11月10日止，現仍由上訴人丙○○占有使用中。及上訴人 戊○○等5人所有如複丈成果圖所示B部分面積0.096105公頃 建物。系爭福林段129地號土地上有上訴人辛○○所有如97 年11月5日複丈成果圖所示C部分面積0.001554公頃之鐵皮屋 烤漆板建物；現並由上訴人丁○○將該建物出租予上訴人壬 ○○，租期為97年9月5日起至98年9月4日止，現仍由上訴人 壬○○占有使用中。及上訴人戊○○等5人所有如複丈成果 圖所示D部分面積0.022 673公頃鐵皮屋烤漆板造建物，現仍 占有使用中等情，業據被上訴人提出土地登記簿謄本為證， 並有本院及原審97年11月5日勘驗筆錄及台中市中興地政事 務所函覆原審如原判決附圖之97年11月5日土地複丈成果圖 可稽，且為上訴人辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○
○○、丁○○所不爭執，而上訴人戊○○於原審言詞辯論時 陳述沒有意見，另上訴人丙○○、壬○○已於相當時期受合 法之通知，而於原審言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書 狀爭執，應視同自認，可信為真實。而上訴人丁○○並非系 爭土地之共有人，亦非土地上建物之所有人，其占有系爭土 地，顯無法律上之權源，另上訴人丙○○、壬○○固係分別 向上訴人丁○○租用土地上之房屋；然查上訴人丁○○既無 權占有系爭土地，則承租人即上訴人丙○○、壬○○等人自 亦不因向上訴人丁○○租用房屋而取得占有系爭土地之權源 ，應為無權占有，亦可認定。
六、本件訴訟之爭點：
㈠上訴人抗辯系爭土地兩造之前手及其餘共有人訂有分管契約 ，上訴人繼受該分管契約，有占有使用系爭土地之權利，被 上訴人亦向原共有人陳文賢買受而來，應受分管契約之拘束 ，是否有理由？
㈡被上訴人之請求，是否屬權利濫用之行為？
㈢如上訴人係無權占有使用系爭土地，則被上訴人依民法第17 9條規定得請求上訴人給付相當於租金之不當得利之數額為 何？
七、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又以無權占有為原因， 請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權 占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當 權源之事實證明之，如不能證明，則應認被上訴人之請求為 有理由，最高法院85年度台上字第1120號、72年度台上字第 1552號判決可資參照。又共有人對共有物之特定部分占用收 益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部 劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有 物之分管契約，固非法所不許。然共有物分管契約係共有人 就共有物管理方法所成立之協議，依修正前民法第820條第1 項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。
㈡經查，上訴人辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○ 等人對於系爭土地係兩造與訴外人張萬國、楊武章、張有成 、張有澤、張賢澤、張銘澤、張耀澤、張建彥、張建成、張 建叁、廖益聖、林郁智、陳麗華、陳世權、陳香如、楊陳近 、紀炎福、廖翠玉、高永雯等人所共有之事實並無爭執，依 舉證責任之分配，自應就其占有系爭土地之特定部分有正當 權源之事實負舉證之責任。上訴人雖抗辯系爭坐落臺中市○
○區○○段122、129地號土地，重測前為臺中市西屯區○○ ○段573-2地號土地，屬43年6月22日簽立之「協議書」中93 筆共有耕地之一筆，並於82年間逕為分割增加同段573-47地 號、573-48地號土地，573-2地號土地重測後為臺中市○○ 區○○段122地號土地（後又逕為分割增加122-1地號土地） ，573-48地號土地重測後為臺中市○○區○○段129地號土 地。因之，依前揭協議書可證，重測前之573-2地號土地共 有人間已有分管之約定，是共有人就重測後之臺中市○○區 ○○段122、129地號土地，繼續按原共有人間分管之約定而 使用，係依分管契約行使使用、收益之權利，並非無權占有 等語，然為被上訴人所否認，自應由上訴人就系爭重測前臺 中市西屯區○○○段573-2地號土地約定何範圍、特定部分 ，共有人間已訂有分管契約之事實，負舉證之責。查上訴人 辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○雖提出43年6 月22日協議書影本為證，惟依上訴人提出之土地登記簿可知 ，重測前水堀頭段573之2地號土地，於36年11月3日之土地 登記簿上登記之所有人為張耀東、張耀星、張耀熙、張耀焜 、林松模、林福耀、林耀輝、張包、張保、張朝宗、張嬰、 蔡銓、林振源、謝文蕙、謝美蕙。嗣於39年6月1日張耀東、 張耀星、張耀熙、張耀焜等4人將其應有部分共400分之100 移轉登記予陳文賢；於41年11月5日謝文蕙、謝美蕙等2人將 其應有部分共400分之43移轉登記予張萬村（見原審卷第275 頁不爭執事項第㈤項），然43年6月22日協議書，其中關於 重測前水堀頭段573之2地號土地之所有權人，僅有陳文賢、 張萬村、張朝宗、張嬰、張萬得（張包之繼承人）、張萬裕 （張保之繼承人）、張宗安之簽名，其餘所有權人林松模、 林福耀、林耀輝、蔡銓、林振源及張萬泉、張萬遠（為張包 之繼承人）並未在協議書上簽名（見原審卷第275頁背面不 爭執事項第㈧項），且有上訴人辛○○、己○○、乙○○○ 、庚○、甲○○○提出之協議書影本在卷可查，顯可認系爭 協議書簽訂當時，並未經過當時之共有人全體共同協議訂之 ，是被上訴人以該協議書為證，而主張系爭重測前臺中市西 屯區○○○段573-2地號土地於43年6月22日簽立協議書前已 訂有分管契約等情，即非可採。況依該協議書所載，參與協 議之土地多達93筆，而協議書上僅載明立協議書人同意將共 有持分分管耕作，並同意所協議情事，均以現耕地為標準， 無論現耕地持分有餘部分或持分不足部分，甘願放棄一切權 利等等，對於該臺中市西屯區○○○段573-2地號土地於協 議時，其參與協議之共有人如何按持分分管耕作？所分管之 位置為何？是否與其他人之土地交換使用？如何交換？何人
與何人交換等等均未記載明確，自不足以之證明系爭臺中市 西屯區○○○段573-2地號土地於協議書簽訂時確有分管契 約存在或有與其他人所有土地交換使用之情事。 ㈢再按「民法上之債權契約，除法律有特別規定外，僅於特定 人間發生法律上之效力。又共有人於與其他共有人訂立分割 或分管契約後，將其應有部分讓與第三人者，倘該第三人不 知悉有分割或分管契約，亦無可得而知之情形，其仍受讓與 人所訂分割或分管契約之拘束，將使善意之第三人受不測之 損害，與憲法保障人民財產權之意旨有違。」（最高法院86 年度台上字第2098號判決參照）。又「最高法院48年度台上 字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物 分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割 或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。』，就維持法律秩序 之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉 有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂 分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法 保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應 不再援用。」，即表明分管契約不能拘束嗣後善意之第三受 讓人，業經大法官釋字第349號解釋在案。本件上訴人主張 之43年所訂之分管契約，距今已隔50餘年，姑不論無法證明 分管契約實質內容與待證事實為真，上訴人亦不能舉證證明 受讓系爭土地持分之被上訴人為惡意，該分管契約自不得以 之對抗契約以外善意之被上訴人，是上訴人辛○○、己○○ 、乙○○○、庚○、甲○○○前揭抗辯，及主張默示之分管 契約存在云云，即非可採。
㈣上訴人復抗辯依98年1月23日總統令修正公布民法第820條規 定，共有物之管理，以共有人過半數及其應有部分合計過半 數之同意即可為之，且該規定可溯及適用；而前揭43年6月 22日「協議書」之立協議書人，已經過半數共有人及過半數 應有部分之共有人為分管使用之約定，而稱系爭臺中市西屯 區○○○段573-2地號土地有分管契約存在等情。惟按「物 權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外， 不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施 行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」，民法 物權編施行法第1條定有明文，此為法律不溯既往原則。查 98年1月23日修正公布之民法第820條第1項固規定「共有物 之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部 分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者 ，其人數不予計算。」，然該修正條文依前述說明，對43年 6月22日共有人所訂之「協議書」並無溯及既往之可言，上
訴人辛○○、己○○、乙○○○、庚○、甲○○○所為前揭 抗辯，亦非可採。
㈤按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，民法第148條第1項固定有明文。惟權利濫用禁止之判斷 ，參酌最高法院71年度台上字第737號判例意旨謂：「查權 利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利 行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受 之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益 極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損 害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解 釋。」可知有無權利濫用情形，乃為法院依比例原則所為利 益衡量下之結果；有無權利濫用，得依前揭判例之意旨，予 以斟酌兩造及社會利益後定之。經查，本件兩造及訴外人張 萬國、楊武章、張有成、張有澤、張賢澤、張銘澤、張耀澤 、張建彥、張建成、張建叁、廖益聖、林郁智、陳麗華、陳 世權、陳香如、楊陳近、紀炎福、廖翠玉、高永雯等人所共 有之系爭坐落台中市○○區○○段122地號、129地號土地之 地目均為旱，有土地登記簿謄本在卷可稽，為屬農業用地， 自應供農業使用，而上訴人辛○○、及戊○○等5人卻在其 上建築鐵皮屋烤漆板造之房屋使用，已屬違反區域計畫法或 都市計畫法土地使用管制之規定，自有未合。作農業使用之 農業用地移轉與自然人時，得申請不課徵土地增值稅。又作 農業使用之農業用地及其地上農作物，贈與民法第1138條所 定繼承人者，其土地及地上農作物之價值，免徵贈與稅，並 自受贈之年起，免徵田賦十年。農業發展條例第37條第1項 、第38條第2項分別定有明文。亦即農業用地之移轉或贈與 ，如係作農業使用者，依農業發展條例第37條第1項、第38 條規定得不課徵土地增值稅或贈與稅，此乃國家基於鼓勵農 地農用之農業政策所製定，而為農業用地之所有權人享有稅 捐免徵之權利；今上訴人辛○○及戊○○等5人違反系爭土 地地目為旱，屬農業用地，而未供農業使用並在其上建築房 屋，已違反法令規定在先，卻於被上訴人行使權利時主張被 上訴人僅得暫免繳納土地增值稅，為權利濫用，自非可採。 況系爭房屋分為鐵皮屋烤漆板建物或部分磚造、部分石綿瓦 建物，兩造所不爭執，並經本院及原審勘驗屬實，有勘驗筆 錄及台中市中興地政事務所97年11月5日複丈成果圖附卷可 稽，其房屋之建材簡易、造價非高，縱將之拆除，對於上訴 人辛○○、及戊○○等5人之損害亦非鉅。因之，被上訴人 基於所有權之作用，對上訴人主張無權占有，自難認係以損 害他人為主要目的，無權利濫用之可言，是上訴人此部分抗
辯，仍不足採。
㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條定有明 文。又共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之， 民法第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有 物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人 全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部 任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請 求向全體共有人返還占用部分（最高法院91年度台上字第19 02號判決參照）。本件上訴人既無權占有系爭土地，則被上 訴人基於民法第767條、第821條所有物返還請求權之法律關 係，請求：⑴上訴人辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第 122地號土地如原判決附圖所示A部分，面積0.012002公頃土 地之地上物拆除，並將土地回復原狀返還被上訴人及其他全 體共有人；上訴人丁○○、丙○○應自上開土地遷出。⑵上 訴人辛○○應將坐落臺中市○○區○○段第129地號土地如 原判決附圖所示C部分，面積0. 001554公頃土地之地上物拆 除，並將土地回復原狀返還被上訴人及其他全體共有人；上 訴人丁○○、壬○○應自上開土地遷出。⑶上訴人戊○○等 5人應將坐落臺中市○○區○○段第122地號土地如原判決附 圖所示B部分，面積0.0961 05公頃土地及同段第129地號土 地如原判決附圖所示D部分，面積0.0226 73公頃土地之地上 物拆除，並將土地回復原狀返還被上訴人及其他全體共有人 ，為有理由，應予准許。
㈦次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原 因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之 範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干 為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社 會通常之觀念（最高法院61年度臺上字第1695號判例足參） 。查本件上訴人辛○○，及戊○○等5人占用系爭土地，無 合法權源，已如前述，且上訴人辛○○，及戊○○等5人之 分別占用系爭土地自受有相當租金之不當利益。從而，被上 訴人請求上訴人渠等返還無權占用系爭土地之利益，於法有 據。本件系爭土地之申報地價89年7月起至92年12月，均為 400元，自93年1月起迄今則均為800元，為兩造所不爭執， 且有土地登記簿謄本、地價謄本在卷可查。被上訴人雖請求 相當於租金損害之計算以申報地價之年息10%為計算標準； 然查系爭土地地目為旱，原應供農業使用，惟上訴人辛○○ 在系爭福林段第122地號土地上搭建如原判決附圖所示A部分 ，面積0.012002公頃土地之地上物，在系爭福林段第129地
號土地上搭建如原判決附圖所示C部分，面積0.001554公頃 土地之地上物；上訴人戊○○等5人則在系爭福林段第122地 號土地上有如原判決附圖所示B部分，面積0.096105公頃土 地及同段第129地號土地有如原判決附圖所示D部分，面積 0.02267 3公頃土地之地上物。並斟酌上訴人辛○○所有建 物分別由上訴人丁○○出租予上訴人丙○○、壬○○使用， 有測量成果圖、勘驗筆錄及上訴人辛○○提出之房屋租賃契 約書在卷可查。是本院審酌系爭土地之坐落位置（臨火葬場 ）、工商繁榮程度、上訴人利用該土地可得之經濟價值等情 事，認上訴人應返還被上訴人相當於租金之損害金，應以土 地申報總價額年息5%計算為適當。被上訴人主張請求起訴前 5年即自92年9月4日起至97年9月4日，及自起訴狀繕本送達 翌日起之相當於租金之不當得利，應非無據。是被上訴人得 請求上訴人給付相當於租金之損害金如下(元以下四捨五入) ：
⒈上訴人辛○○部分：
上訴人辛○○占有如原判決附圖所示A、C部分面積共135. 56平方公尺，相當於租金之不當得利按申報地價之年息5% 、被上訴人應有部分193分之100計算結果，自92年9月4日 起至92年12月31日止，共119日，年數為0.326年，申報地 價為400元，被上訴人得請求上訴人辛○○給付之金額為 458元。自93年1月1日起至97年9月4日止，共4年又248日 ，年數為4.6776年，申報地價為800元，被上訴人得請求 上訴人辛○○給付之金額為13,142元。合計被上訴人得請 求上訴人辛○○給付之金額為13,600元，並得請求上訴人 辛○○自起訴狀繕本送達翌日即97年9月11日起至返還土 地之日止，按月給付被上訴人234元（計算式：135.568 005%＝10019312＝234）。 ⒉上訴人戊○○等5人部分：上訴人戊○○等5人占有如原判 決附圖所示B、D部分面積共1,187.78平方公尺，相當於租 金之不當得利按申報地價之年息5%，依被上訴人應有部分 193分之100計算結果，自92年9月4日起至92年12月31日止 ，共119日，年數為0.326年，申報地價為400元，被上訴 人得請求上訴人戊○○等5人給付之金額為4,013元。自93 年1月1日起至97年9月4日止，共4年又248日，年數為4.67 76年，申報地價為800元，被上訴人得請求上訴人戊○○ 等5人給付之金額為115,149元。合計被上訴人得請求上訴 人戊○○等5人給付之金額為119,162元，並得請自起訴狀 繕本送達翌日即97年9月23日起至返還土地之日止，按月 給付被上訴人2,051元（計算式：1,187.788005%10
019312＝2,051）。從而，本件被上訴人依不當得利 之法律關係，請求上訴人辛○○給付13,600元，及自97年 9月11日起至返還系爭土地止，按月給付234元；及請求上 訴人戊○○等5人給付119,162元，及自97年9月23日起至 返還土地之日止，按月給付被上訴人2,051元，為有理由 ，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
八、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人未得共有人全體同意無 權占有系爭土地為可採，上訴人所辯均為無可取。依所有權 之作用規定，被上訴人自得請求上訴人將土地回復原狀返還 被上訴人及其他全體共有人。從而，被上訴人本於民法第76 7條、第821條、第179條等規定，請求上訴人拆屋還地並給 付不當得利之損害金（如原判決主文所示），為有理由，應 予准許。是則原審就上開應准許部分判命上訴人如數給付， 於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段