臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第334號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國98年7月1
5日臺灣臺中地方法院97年度訴字第3191號第一審判決提起上訴
，本院於98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告對 訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意 變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。次按「原 告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案 之言詞辯論者，應得其同意。」、「訴之撤回，被告於期日 到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到 場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起， 十日內未提出異議者，視為同意撤回。」民事訴訟法第262 條第1、4項亦定有明文。
二、查本件上訴人於原審起訴之初，原聲明請求判決：㈠被上訴 人應給付上訴人新臺幣（下同）32萬400元，及自民國（下 同）94年8月l日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ；㈡被上訴人應給付上訴人32萬元，及自94年8月l日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢被上訴人應給付上 訴人6萬元，及自95年l月l日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣訴狀送達被上訴人後，於民國（下同）98年 2月18日原審言詞辯論期日，當庭具狀追加訴外人黃金傳奇 國際股份有限公司（下稱黃金傳奇公司）為共同原告，聲明 請求黃金傳奇公司應給付伊32萬400元，及自94年8月l日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並撤回其對被上 訴人上揭㈠部分之起訴（見原審卷第30-33頁）；因被上訴 人於該期日對於其訴之追加部分無異議，而已為本案之言詞 辯論，且對於其起訴之一部撤回部分，未為同意與否之表示 ，自該期日起10日內亦未提出異議，揆諸前揭法條規定，均 應視為同意追加及撤回。則上訴人訴之追加及撤回起訴，均 核無不合，其撤回部分，視同未起訴。嗣訴外人黃金傳奇公 司再於98年2月23日具狀撤回其對被上訴人之起訴，被上訴 人對該撤回起訴之通知，並未於10日內提出異議（見原審卷 第81-83頁），依前開法條規定，應視為同意撤回，故黃金
傳奇公司已非訴訟當事人，均此敘明。
貳、實體部分
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：被上訴人分別於93年12月22日、94 年l月12日、94年2月14日、94年2月15日依序向伊借款7萬5 千元、10萬元、5萬元、9萬5千元，共計32萬元，並約定於 94年7月償還。另於94年3月10日，向伊借款6萬元，約定於 94年12月償還。惟至清償期屆滿時，被上訴人竟未清償上述 款項。為此，爰依消費借貸法律關係提起本訴，並聲明求為 判命㈠被上訴人應給付上訴人32萬元，及自94年8月l日起至 清償日止，按年息百分之5計付利息；㈡被上訴人應給付上 訴人6萬元，及自95年l月l日起至清償日止，按年息百分之5 計付利息之判決等語。並聲請依職權宣告假執行。㈡、上訴人雖未於本院行準備程序到場或提出書狀為任何之陳述 及答辯，惟於本院最後言詞辯論期日則到場補陳： 系爭借款係被上訴人向上訴人個人之借款，非向公司之借貸 ，且黃金傳奇公司係於94年年底才結束營業，且所有之會員 都有辦理退貨或退款，只要把商品原封不動交回均有退款， 伊借給被上訴人的錢，係伊個人以自動提款機提款轉帳借給 被上訴人，因為被上訴人在黃金傳奇公司沒有獎金累積可以 扣，伊才請被上訴人寫借條，對造所講的抵債與本案無關。二、被上訴人於原審則以：
㈠、伊係訴外人黃金傳奇公司及統領國際開發有限公司（下稱統 領公司）之會員，而上訴人為前揭兩家公司之實際負責人， 其中黃金傳奇公司會視伊投資多少，拿多少貨，每個月回餽 獎金予伊。伊陸續投資了200多萬元，然統領公司於93年12 月10日倒閉、黃金傳奇公司則於95年初倒閉，因伊所引薦多 名親友投資款項無法取回，遂向上訴人借款。兩造當時有口 頭約定系爭借款要從黃金傳奇公司應發給被上訴人之獎金扣 回，且伊借款係為代上訴人清償黃金傳奇公司及統領公司之 會員，伊亦陸續清償總計128萬5940元，上開借款醫分文未 取，且係代上訴人清償債務，故上訴人之主張，顯屬無據。 又縱上訴人得向伊主張借款權利，然伊已代上訴人對遭上訴 人詐騙之親友丙○○、丁○○、戊○○、謝惠如等人清償12 8萬5940元，而取得原債權人對上訴人之權利，伊自得以該 等債權與上訴人主張之數額抵銷等語置辯，並聲明求為: 駁 回上訴人於原審之請求。
㈡、於本院補充抗辯：伊當初跟上訴人借系爭款項，當時上訴人 說他沒錢借給伊，要從伊投資在黃金傳奇公司的錢先借出來 用的，伊跟上訴人約好，這筆錢就由伊可得到的黃金傳奇公
司的獎金扣回去。剛開始隔月就有扣，後來伊跟上訴人說時 間還沒到不能扣，因為按照約定六個月後才能扣，所以伊又 把獎金還給我，並提出伊合作金庫銀行北台中分行帳號0000 000000000號94年3月11日存款明細資料為証。另聲請傳訊證 人黃鈺鈞，黃鈺鈞跟伊同為黃金傳奇公司的會員，也是統領 公司的會員，其有聽到上訴人說他沒有錢可以借伊，上訴人 主張的系爭債權是從黃金傳奇調出來的資金，這是伊自己投 資在黃金傳奇裡面的錢。又後來公司就倒閉了就沒有辦法再 扣款，但伊另外幫上訴人清償其他人的投資款，所以伊在原 審主張抵銷。又伊投資在黃金傳奇兩百多萬與統領公司的三 百多萬，都已經被上訴人倒了，上訴人怎麼可以再跟伊請求 ，而且伊向上訴人借的錢是用來還給統領與黃金傳奇的會員 ，上訴人不應向伊請求。至上訴人是黃金傳奇總經理、他太 太是董事長，上訴人也是統領公司幕後的實際老闆，伊之前 都不知道，是後來統領公司名義負責人告上訴人說他是實際 負責人，伊才知道的等語。
三、原審經審理兩造所提出之攻擊防禦方法後，以被上訴人所積 欠上訴人之借款債權38萬元，業經被上訴人抵銷完畢，上訴 人對被上訴人已無借款債權存在，而認上訴人基於消費借貸 物返還請求權之法律關係，訴請㈠被上訴人應給付上訴人32 萬元，及自94年8 月l日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人6萬元，及自95年l月l 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由 ，據此駁回上訴人於原審之請求。並就上訴人聲請依職權宣 告假執行，併予駁回。上訴人對於原審上開判決結果聲明不 服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上 訴人32萬元，及自94年8月l日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；被上訴人應給付上訴人6萬元，及自95年l月l 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二 審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受有利之判決，願供擔保 請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第 一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、得心證之理由：
㈠、上訴人主張:被上訴人分別於93年12月22日、94年l月12日、 94年2月14日、94年2月15日依序向上訴人借款7萬5000元、 10萬元、5萬元、9萬5000元，共計32萬元，並約定淤、94年 7月償還；另於94年3月10日，向上訴人借款6萬元，約定於 94年12月償還等事實，為被上訴人不爭執，並有上訴人所提 出之借款條二份，在卷可稽，此部分堪信為真實。㈡、次查，上訴人與被上訴人雖有借貸關係存在，惟被上訴人抗
辯稱：當初向上訴人借貸時，雙方已言明：要自被上訴人從 黃金傳奇公司可得之獎金扣還上開借款，且自半年後方能扣 抵，但因黃金傳奇公司經營不善，故無法扣款，且伊向上訴 人借來的錢都是用來還給統領公司與黃金傳奇公司之其他會 員，一共還了128萬5940元，此原係上訴人應負責償還，而 由伊代償，伊自得主張抵銷等語。故本件所應審究者為：被 上訴人所為之抵銷抗辯是否有理由？茲分述如下： ⒈按上訴人雖自承係黃金傳奇之總經理，但否認與統領公司有 任何關係，並抗辯：伊只是單純供貨給統領公司，黃金傳奇 公司係保養品之多層次傳銷，乙○○是黃金傳奇之經銷商， 沒有投資，只是被上訴人介紹會員可拿獎金云云。然查：上 訴人與訴外人薛守謜係台中市○○○路758號17樓，統領公 司（該公司於93年9月6日核准設立登記，93年10月4日取得 營利事業登記，同年12月底即結束營業），由薛守謜擔任名 義負責人，實際負責人則為上訴人。其二人共同基於以詐術 使人將本人之物交付為常業之犯意聯絡，以傳銷公司手法， 對外招徠客戶投資「統領公司」，並為製造該公司為正常營 運之合法傳銷公司，由上訴人提供葡萄籽萃取膠、洗衣粉、 乳液等多種實際價值與售價顯不相當之商品為幌子，以製造 該公司為正常營運之合法傳銷公司假象，並藉多層次傳銷的 方法，對外招攬不特定人投資「統領公司」成為會員，再由 投資會員憑藉階級制度及高額獎金發放的誘因，招攬更多不 特定人投資「統領公司」成為會員，以迅速壯大組織，再以 給付會員與本金顯不相當之紅利，作為吸引不特定人投資的 手段，而達到違法吸收資金的目的，期間「統領公司」為免 會員懷疑僅有吸金，卻無投資項目及實際經營，無法長期維 持高額獎金及紅利之發放，另藉由提供不實之「統領國際開 發集團關係/轉投資企業」資料，向會員佯稱：統領公司係 一國際開發集團，有生化科技、休閒旅遊、營造建設、投資 開發等多家關係或轉投資企業，並在公司之公布欄，發布不 實投資利多消息，而以此等詐欺手法，使新舊會員產生獲利 預期之誤判，致新舊會員紛紛投入或加碼投資，因「統領公 司」所稱之獲利甚豐，致短短幾個月即吸引包括乙○○、黃 鈺鈞等人之會員加入。嗣因「統領公司」並無其他實質投資 等資金來源，依其營運狀況，本無法依薛守謜等所訂之獎金 、紅利制度長期經營，於發放93年7月至ll月之紅利、獎金 後，自93年12月10日起，即不再發放紅利、獎金予會員，並 對外宣稱遭薛鎮毅監守自盜、侵占公司會員全部投資款項逃 逸，片面向會員宣布結束營業，致「統領公司」會員追討投 資欠款無門，始知受騙等情；業據訴外人薛守謜於刑事被訴
違反銀行法一案97年5月16日審理時自白不諱（參原審卷第 38-41頁）；其於偵查中亦指稱：統領公司係伊、上訴人及 薛鎮毅一起成立無訛（同上第72頁），至上訴人於偵查中雖 否認有參與統領公司之成立與經營，並供稱：當初因為薛守 謜他們向他訂了1千盒洋胜太精華露，後來因為支票無法兌 現，由薛守謜、薛鎮毅各開200萬元本票支付，惟仍無法兌 現，才與統領之執行秘書乙○○、薛鎮毅、薛守謜協議，他 們向會員收的業績款項，要先繳一半抵伊貨款，前後共抵了 800多萬元，這8百萬元其中一部分，係用來抵渠等從伊合作 金庫發放各給會員之獎金，會員獎金則係由伊匯給會員，會 員收到的錢再一半匯給他，另一半由乙○○保管等情。然上 訴人若非統領公司之負責人，則其何有可能在其貨款尚未收 回之情況下，未要求薛守謜等人出具欠款證明並提供擔保， 反而提供自己之銀行帳號及存款供招募會員及發放獎金之用 ？上訴人就被上訴人於偵查中供稱：伊係因上訴人之招攬而 投資成為上訴人所負責之統領公司之會員，並招攬親友加入 會員一節亦不否認，（見原審卷54頁），益證上訴人應有負 責統領公司經營之情。從而上訴人既藉由不實之投資利多消 息之發布，對外詐騙並招募會員，而從中謀取不法之利益， 自已構成侵權行為。
⒉次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；民 法第184條第l項、第185條第l項前段分別定有明文。本件上 訴人與薛守謜、薛鎮毅係以具有有限公司規模的「統領公司 」作為組織體，利用多層次傳銷制度吸收會員，有計劃的施 用上開詐術誘騙不特定人投資，是上訴人與薛守謜、薛鎮毅 就如原審判決附表所示之投資人自應負達帶賠償之責任。再 按債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之 性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務 人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有 利害關係者，債權人不得拒絕。就債之履行有利害關係之第 三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不 得有害於債權人之利益。民法第311條、第312條亦分別定有 明文。本件被上訴人抗辯其因上訴人之招攬而投資統領公司 ，進而招攬親友丙○○、丁○○、戊○○、謝惠如等人投資 統領公司而遭上訴人詐騙，事後其基於利害關係人之身分， 代上訴人對丙○○、丁○○、戊○○、謝惠如等人賠償清償 債務等語，除謝惠如部分因未提出投資憑證，且未經刑事判 決認定為被害人外，其餘丙○○、丁○○、劉宗均經刑事庭
審認為受詐騙之被害人，有前述刑事判決附「按丙○○受詐 騙42萬元，除如附表所示編號ll號外，以12號王深火因（為 丙○○之夫）、編號13號謝金春（為孫淑美之母）之名義投 資，合計投資42萬元；丁○○受詐46萬5000元，如附表編24 號；戊○○受詐騙16萬8OOO元如附表編號22號」，在卷可稽 ；證人丙○○於原審又已到庭證實：「（是否投資統領公司 或黃金傳奇司？）有。統領公司投資42萬元，黃金傳奇投資 15萬元我阿姨就是被告（指被上訴人，下同）有把錢還我， 57萬元全部償還。」、「（被告為何償還你？）證人答：當 時我投資時，被告有說，如果有出事，她會負責，因為我投 資之後都沒有領到錢。」「（統領的42萬元已清償還給你？ ）證人答:是。」、「（黃金傳奇公司有請你們退貨？）證 人答:根本沒有拿到東西，所以不會回去退貨。」；證人丁 ○○亦於原審到庭陳證：「（是否投資黃金傳奇及統領公司 ？）證人答:都有，總共投資大約一百多萬元，詳細金額沒 有計算。」、「投資的錢有無拿回來？）證人答:有拿部分 回來。我先生的姐姐即被告有拿一部分還給我。被告是我先 生的姐姐。被告拿28萬元7000元給我，我投資統領大約80幾 萬元，每個單位的錢，我不記得，因為事隔五年多了。被告 陸續匯錢到我的帳戶，償還給我。…但我沒有買東西。當初 投資時，有給我憑證，但已經丟掉了。當初投資，我有部分 是以刷卡方式，有部分是繳現金給公司，都是在公司裡面繳 的。」、「（這份收據是你出具）？（提示並告以要旨）證 人答：是我簽名蓋章，上面是我的投資款。」、「（怎麼知 道公司倒了？）證人答：之後錢沒有匯款進來，我打電話到 公司去問，但找不到人，公司已經沒有人接聽電話。」、「 （戊○○得投資是否與你綁的有綁在一起？）證人丁○○答 ：沒有。8萬元，是被告請我拿給戊○○的。」等語（詳參 原審98年5月20日言詞辯論筆錄）；而證人戊○○則於原審 到庭證稱：「（是否投資黃金傳奇、統領公司？）證人答： 我有投資統領公司，投資四十四份，每個單位是1萬6800元 ，我總共投資73多萬元。每個月公司會固定給我獎金，我只 是單純投資，但沒有拿到東西。我投資的錢，有拿回部分的 錢，公司倒了。我有跟公司要回我投資的錢。我是透過丁○ ○投資，她有拿8萬元還我，我最後一次買了十份，公司就 倒了，我覺得被騙，我就去找丁○○，她就還我8萬元。我 是透過丁○○投資，我有到過公司一次。」、「（簽收單8 萬元，是否你簽立？（提示並告以要旨）證人答：是。」等 語（詳參原審98年5月20日言詞辯論筆錄），此外並有有丙 ○○、丁○○、戊○○之簽收單據三份附卷可參，是被上訴
人於招募上開會員時，既向會員保證如統領公司出事，將負 全責，即負保證退款之意，則其對上訴人是否償還前開各投 資人投資款，自具有相當利害關係，故得於代位清償後，向 上訴人求償之。
⒊再查丙○○、丁○○、戊○○三人為被上訴人之親友，被上 訴人誤認該等親友若加入統領公司成為會員，於繳交款項後 ，得按月固定獲取獎金獲利，是被上訴人基於親友舊故之情 誼而招攬其等入會，自無詐騙丙○○、丁○○、戊○○犯意 ，此觀之被上訴人於得知上訴人經營之統領公司倒閉後，即 對丙○○、丁○○、戊○○清償，更明被上訴人無共同詐騙 丙○○、丁○○、戊○○之犯意；再者，丙○○、丁○○、 戊○○等人因被上訴人之引薦入會，致遭上訴人詐騙款項， 被上訴人於得知丙○○、丁○○、戊○○受騙後，其本於引 薦人之身份，就丙○○、丁○○、戊○○三人之受害，自屬 有利害關係存在，是被上訴人出面代上訴人對丙○○、丁○ ○、戊○○等被害人賠償清償債務，依前述民法第311條、 第312條規定，於清償範圍內，自取得丙○○、丁○○、戊 ○○對上訴人之債權，是被上訴人抗辯：其因對丙○○、丁 ○○、戊○○之清償而對上訴人取得78萬7000元之債權，應 屬可採。
㈢、又查，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條 第1項前段定有明文。本件被上訴人固有積欠上訴人38萬元 借款，惟被上訴人對上訴人亦有78萬元7000元之債權存在， 且屆清償期，是兩造互負債務，給付種類相同，均屆清償期 ，被上訴人對上訴人所主張之38萬元借款債權，為抵銷抗辯 ，於法有據，上訴人主張被上訴人之抵銷抗辯不適狀，自無 可採；又因被上訴人對上訴人得請求給付之債權金額78萬70 00元，大於上訴人得請求之38萬元金額，經上開抵銷後，上 訴人對被上訴人已無借款債權存在，是被上訴人抗辯上訴人 對被上訴人已無債權可得請求，應屬有據。綜上所述，被上 訴人所積欠上訴人之借款債權38萬元，業經被上訴人抵銷完 畢，上訴人對被上訴人已無借款債權存在，從而，上訴人基 於消費借貸物返還請求權之法律關係，訴請①被上訴人應給 付上訴人32萬元，及自94年8月l日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息；②被上訴人應給付上訴人6萬元，及自 95年l月l日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為 無理由，原審因之駁回其於原審之訴及假執行之聲請，洵屬 有據，本件上訴為無理由，應予駁回。
㈣、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，經審酌
後，核與結論無涉，爰不一一贅述。
據上論結、依民事訴訟法第449第1項、第78條判決如主文。中 華 民 國 98 年 10 月 27 日 民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜
法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 胡美娟
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日 Ｖ
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