貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重上更(三)字,98年度,47號
TCHM,98,重上更(三),47,20091021,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　98年度重上更(三)字第47號
上　訴　人
即　被　告　己○○
　　　　　　乙○○
選任辯護人　張績寶律師
前列二人共同
選任辯護人　陳武璋律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　張柏山律師
　　　　　　羅淑菁律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　張豐守律師
上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院90年
度訴字第697號中華民國91年10月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第20563號、90年度偵字第
2159號），提起上訴，判決後經最高法院第3次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於己○○、乙○○、丙○○、戊○○部分，均撤銷。己○○、乙○○與公務員共同連續犯對主管事務圖利罪，己○○處有期徒刑伍年拾月，褫奪公權貳年；乙○○處有期徒刑陸年陸月，褫奪公權叁年。共同所得財物新臺幣柒佰伍拾捌萬柒仟肆佰捌拾伍元，應予連帶追繳發還被害人臺中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。戊○○共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年拾月，褫奪公權貳年。共同所得財物新臺幣柒佰伍拾捌萬柒仟肆佰捌拾伍元，應予連帶追繳發還被害人臺中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
丙○○公訴不受理。
事 實
一、緣丙○○（已死亡，詳後敘）於民國87年3月1日就任臺中縣 （下略）沙鹿鎮鎮長，戊○○係原沙鹿鎮鎮公所秘書、89年 1月升任主任秘書，輔佐鎮長綜理鎮務，彼二人皆屬依法令 服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限之公務員 （即身分公務員）。丙○○意圖對其主管之鎮公所發包之公 共工程中圖取不法利益，又恐遭人查覺，乃透過迂迴手段， 與熟識且過從甚密之乙○○、己○○夫妻謀議，由乙○○於 87年間設立「金順營造有限公司（下稱金順公司）」，專事



承包鎮公所發包之公共工程。丙○○並藉口識字不多，授權 主任秘書戊○○處理發包工程底價之核定，實際上係與戊○ ○共謀，以掩飾及規避其利用發包公共工程圖利之犯行。二、丙○○利用主管鎮公所工程發包底價之核定權及新臺幣（下 同）2百萬元或1百萬元以下小型工程合法比價發包程序之機 會【按依87年5月27日制定公布，88年5月27日施行之政府採 購法之規定，1百萬元以上（88年5月27日至88年12月底止緩 衝期定為2百萬元）之公共工程，須公告並上網，1百萬元以 下均採限制性招標，須通知機關審查合格列冊之2家以上廠 商，進行公開議價或比價】，認有利可圖，為使「金順公司 」得以順利承包公共工程，於87年10或11月間某日晚上，指 示當時承辦公共工程發包業務之鎮公所技士丁○○至乙○○ 、己○○位在臺中縣沙鹿鎮○路○○街70號住宅，其時蔡繼揚 、六路里里長黃瑤桐均在場，丙○○向丁○○介紹認識己○ ○、乙○○夫婦，並當面囑咐丁○○往後經辦沙鹿鎮小型公 共工程需與己○○、乙○○夫婦全力配合，丁○○為人屬下 ，憚於丙○○權勢，僅得答應。然因圍標工程須有數家廠商 配合借牌陪標，乙○○、己○○夫妻遂依丙○○指示，尋找 借牌公司以從事圍標及承包工程。己○○透過其友人陳登滄 （另經檢察官偵辦）向「三德營造有限公司（下稱三德公司 ）」名義負責人羅建一、實際負責人黃俊銘（另經檢察官偵 辦）借牌，乙○○則向其嫂何趙秀鳳（另經檢察官偵辦）之 「家憲營造有限公司（下稱家憲公司）」借牌參與圍標，乙 ○○、己○○則自付押標金，完工後再支付三德公司包括百 分之5營業稅之借牌費百分之10、支付家憲公司百分之5之營 業稅及千分之2之作帳費。己○○、乙○○2人則以金順、三 德、家憲等3家公司名義，與銘記、奇宏、有志等土木包工 業、新南隆、致晟、慶穎等營造有限公司之名義輪流參與陪 標（違反政府採購法部分另經檢察官偵辦）。
三、丙○○、戊○○、己○○、乙○○4人共同基於概括之犯意 聯絡，丙○○、戊○○均明知其等主管之小型公共工程之合 法議價、比價發包程序，應依照「政府採購法」、「機關營 繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「臺中縣政府暨所 屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」等相關規定 （詳後敘），通知公所審查合格列冊之2家以上廠商（廠商 係先自行到沙鹿鎮公所登記，經審查通過後列入名冊，當時 約有70餘家列冊），前來公開議價或比價，丙○○、戊○○ 2人利用勾選廠商名單之機會（勾選後由承辦人員將標單郵 寄予勾選之廠商），由丙○○親自或授意戊○○依其旨意勾 選特定廠商（如金順公司），再違背不得洩漏工程底價之規



定而將底價洩漏與乙○○、己○○2人，並交由不知情之工 務課長蔡燦貴（業經本院前審判決無罪確定）等主持比價開 標，讓經勾選特定之金順公司及其所借牌之三德、家憲公司 ，或渠等自行選定之陪標廠商，依小型工程比價之程序，進 行形式比價，實則因乙○○、己○○已由丙○○、戊○○處 知悉工程底價，且陪標廠商又未為實際競標，均以底價百分 之96.0至98.9之高價順利得標（見附表一）。計丙○○、戊 ○○、乙○○、己○○等人利用上揭違背法令舞弊之方式， 共同連續自88年2月5日起至89年11月24日止，直接圖利金順 公司及乙○○、己○○等人順利標得如附表一所示之50件工 程，金額共計7809萬6985元。惟事實上，上揭工程無論以金 順、家憲或三德公司名義得標，因金順公司僅雇請會計陳怡 秀1人為員工，並無施作能力，因此，均由己○○、乙○○2 人轉包與他人施工，而未自行施工，以此方法賺取不法利益 。依其等所付之借牌費即得標工程款的百分之10計算（因所 得利益之計算涉及乙○○等人之刑度，在無其他積極數據可 供計算，採對渠等最有利之方式，即以渠等所付借牌費為計 算基礎，詳後敘），丙○○、戊○○、己○○、乙○○等人 至少因此而獲得不法利益計758萬7485元整。四、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官及臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中縣調查站、內政部警 政署刑事警察局偵八隊、彰化縣憲兵隊偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
一、92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於92年9月1日施行前， 已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑 事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進 行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條 之3定有明文。此乃為避免訴訟程序之勞費，本諸舊程序用 舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟 法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用） ，其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟 法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調 查者，其效力當然亦不受影響。而命證人或通譯於刑事訴訟 程序中具結者，旨在以刑法偽證罪之處罰，以擔保其所為證 言或翻譯之真實性，而刑法偽證罪之處罰範圍並不及於司法 警察官、司法警察或調查站調查員詢問時，故證人或通譯於 司法警察官、司法警察或調查站調查員詢問時，並無令其具 結之必要，本件證人（含同案被告及同案共犯）蔡燦貴、己 ○○、乙○○、丙○○、戊○○及丁○○、庚○○、陳怡秀



、白炳坤、蘇榮桐、黃瑤桐、蔡繼揚、胡嘉芬、李孟哲、黃 俊銘、羅建一、何趙秀鳳、趙月英、陳登滄、陳金章、陳錫 雲、紀順良等人對上訴人即被告己○○、乙○○、丙○○、 戊○○之刑案而言，為證人，其等於調查站詢問時未令具結 ，並無違法。且渠等於調查站訊問中所為證述依刑事訴訟法 施行法第7條之3規定，其效力不因刑事訴訟法之修正而受影 響，仍有證據能力，亦即在92年1月14日修正通過（92年2月 6日總統令修正公布）之刑事訴訟法施行前，刑事訴訟制度 對證據之種類未設限制，關於證據之蒐集與調查，並不限於 法院及檢察官始得為之，司法警察官、司法警察或調查站調 查員亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程序所製作 之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第165條第1項所規定可為證據 之筆錄之一種，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調 查，並經言詞辯論者，仍有證據能力（最高法院93年度臺上 字第203號、95年度臺上字第5973號判決意旨參照）。是證 人蔡燦貴、己○○、乙○○、丙○○、戊○○及丁○○、庚 ○○、陳怡秀、白炳坤、蘇榮桐、黃瑤桐、蔡繼揚、胡嘉芬 、李孟哲、黃俊銘、羅建一、何趙秀鳳、趙月英、陳登滄、 陳金章、陳錫雲、紀順良等人對於上訴人即被告己○○、乙 ○○、丙○○、戊○○等人修法前於調查站訊問時及檢察官 偵查中之供證，原審法院及本院上訴審既已就上開可得為證 據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其於修正刑事 訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響 ，自均具有證據之適格，先予敘明。
二、又縱認證人即同案共犯被告己○○、乙○○、丙○○、戊○ ○及丁○○、庚○○等人於修法前在調查站、檢察官偵訊時 之證述，依現行刑事訴訟法之規定雖均屬被告以外之人於審 判外之陳述，惟上開證人庚○○、丁○○，業已分別於修法 後之92年9月15日、95年3月8日，經本院上訴審傳喚到庭經 檢辯雙方交互詰問，已確保各被告之對質詰問權，另證人己 ○○、乙○○、丙○○、戊○○等人，亦已於本院更二審審 理時到庭經檢辯雙方交互詰問，已依法保障各該被告之對質 詰問權（詳見本院更二審97年7月29日審判筆錄），而上開 證人庚○○、丁○○2人於本院前審各該審理庭審理時復當 庭證稱其等前於調查站、檢察官偵訊時之證述均實在；另證 人己○○、乙○○、丙○○、戊○○等人於本院更二審審理 時復當庭證稱其等前於調查站、檢察官偵訊之證述為實在， 復無證據顯示上開證人前於調查站、檢察官偵訊中之證述係 遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或在影響其心理 狀況致妨礙其自由陳述等情況下所為，從而縱依修法後現行



有效之證據法則，上開證人庚○○、丁○○及己○○、乙○ ○、丙○○、戊○○等人前於調查站、檢察官偵訊時之證述 內容，仍應認具有證據能力。另有關其他證人蔡燦貴、陳怡 秀、白炳坤、蘇榮桐、黃瑤桐、蔡繼揚、胡嘉芬、黃俊銘、 羅建一、何趙秀鳳、趙月英、陳登滄、陳金章、陳錫雲、紀 順良等人於修法前在調查站、檢察官偵訊時所為之證述，依 現行刑事訴訟法之規定雖係屬被告以外之人於審判外之陳述 ，惟被告等人及其選任辯護人於本案辯論終結前均未爭執無 證據能力（見本院更二審97年7月29日審判筆錄），且各該 證人於調查站及檢察官訊問時又查無不法取供之情形，依現 行刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，亦認有證據能力。三、由丁○○於90年1月13日檢察官偵訊時，主動告知並提出交 扣案之56張字條（共56張，其中2張各為金順、慶穎營造有 限公司章程，其餘標有工程及廠商名稱之字條則為54張，始 為正確），依修法後之證據法則觀之，其單純為扣押之證物 ，要非屬「供述證據」，自無傳聞法則之適用。且上開扣押 之56張字條，係由丁○○在檢察官偵訊時主動告知，並提出 交由檢察官扣押，既係由應扣押物之持有人主動交付（見刑 事訴訟法第133條），自非屬違法取得之物，且亦與本案具 有關聯性，當有證據能力。此扣押之56張字條，既非屬供述 證據（指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述），當無 傳聞法則（含刑事訴訟法第159條之4）之適用，此應予區分 辦明。
貳：關於認定事實部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）己○○、乙○○2人，雖均 坦承於上揭時地借牌陪標及標得如附表一所示工程及支付借 牌費之事實不諱，然與上訴人即被告（下亦稱被告）戊○○ 均矢口否認以洩露底價及選定特定陪標廠商方式圖利之犯行 ，渠等之辯詞及辯護意旨分別如下：
(一)被告乙○○辯稱：伊事先均未得知底價，伊與鎮長丙○○係 多年好友，丙○○之車子寄放伊住處僅係相互幫忙，並無不 法標得工程之情事，伊並未給公務員回扣，伊所經營之金順 公司非空頭公司，伊與丙○○之子吳景源80年初就有借貸關 係，因伊曾賭輸六合彩，吳景源幫伊調過錢，其後吳景源缺 錢，伊才拿房子設定抵押借貸供其週轉，又丁○○所提之46 張投標廠商名單，係丁○○說要有廠商來比價，叫伊寫認識 之廠商給她，其中僅有編號8之2係伊所寫，其餘均非伊所寫 ，伊依法參與投標，得標後再轉包，且僅係部分轉包，並非 全部轉包云云。其選任辯護人辯護意旨略稱：①被告乙○○ 夫婦與丙○○係10餘年好友，丙○○縱將名車置好友家中及



在好友人家中偶而接聽電話，有何不當？又乙○○並無不良 信用紀錄，且與吳景源間有借貸往來，因急用委由丙○○調 款，丙○○允諾並為其背書，與常情無違；而被告乙○○亦 供稱，3萬6千元並非己○○薪水，乃係己○○購買飲料予工 人之開銷。另就支付利息部份，公司與個人財務分離處理， 不足以此為被告乙○○不利之認定。②被告乙○○與吳景源 間確有借貸關係，依存摺所示，自85年4月至89年間有1526 萬8800元之借貸。又原審以資金往來認有3千餘萬元流向不 明。惟乙○○自89年8月29日起至同年12月4日買入匯僑公司 股票310萬6686元，88年11月29日以489萬元價格向蘇陳玉霜 購買沙鹿鎮○○○段埔子小段土地，於89年5月間以金順公 司名義以210萬元購買LEXUS廠牌自小客車，86年間購買現住 所房地時曾向大眾銀行借款6百萬元，此6百萬元則借予吳景 源使用，貸款利息由其負責清償，至今仍有5百餘萬元未清 償；被告乙○○因經營六合彩損失千萬餘元，此部份彩金均 以現金支付，故無法提供明細資料。就工程款之支付亦多以 現金支付，此亦經下游包商蘇榮桐、洪建清、蔡文斌供明， 另有數百萬元工程款尚未領得。綜計乙○○夫婦開銷，超過 2800餘萬元，公訴人就此未予細究，有欠妥當。③己○○早 年經營鼎順營造廠，因暫停營業後申請復業，經建設廳以停 業超過1年予以駁回，被告為能繼續經營乃籌設金順公司， 金順公司除參與公所工程招標外，並有對外競標其他工程， 又己○○從事土木業時間非短暫，對於工程所須經費有相當 認識，而鎮公所工程設計每項目均有一定單價依據，廠商只 要承包過鎮公所工程或有此單價標準，按此計算每件工程之 預算數再乘以每次得標百分比，要標得鎮公所工程並不難， 乙○○無須從丙○○處探知底價必要，且鎮公所發包之工程 ，底價均在開標時由戊○○核定並當場密封後即進行開標， 此時標單已投遞完成，丙○○如何洩漏底價。④證人丁○○ 供稱係被告丙○○交待要配合云云，然證人蔡繼揚則證稱： 「（證人丁○○來了之後，情形如何？）說乙○○工程牌照 之事」，與被告丙○○所供相符，故丁○○所述可議；另證 人丁○○證稱：「（你上的簽呈，簽出來的廠商，你有無跟 丙○○或戊○○說，這些名單都是乙○○拿來的，並說是鎮 長交待的？）沒有」、「（50件工程之前，就有配合過？） 我從擔任這個工作就都這樣做」等語，可知被告丙○○並未 指示丁○○配合辦理何事，而丁○○亦未就工程發包請示上 級如何處理，是其所供有卸責之嫌。另證人丁○○證述，係 由被告乙○○提供名單，且有被告乙○○交付指定包商之42 張字條，其於偵審中證稱：「反正都是乙○○拿來的」、「



42 張都是乙○○拿給我的」云云；惟於辯護人對其中筆跡 、廠商質疑後隨改稱：「（這42張裏面究竟是不是全部都是 乙○○交給你的？）我不確定，可能其中有白炳坤交給我的 摻雜在裡面」。核與證人白炳坤證述編號38、39係其交給丁 ○○等語相符，足證證人丁○○所供可議。且核對42張字條 後，僅有1張是乙○○所交付（編號8－2），其餘均非乙○ ○筆跡，施作工程名目與本案有異，且字條上之公司，或有 營造場，或有水電工程行，均與乙○○無關，可見證人丁○ ○所證與事實不符。而元太等公司負責人均到庭證述並無陪 標情事，亦未聽聞收取回扣之事，益證證人丁○○所證前後 矛盾，且其亦證稱鎮長並沒有直接指示要給哪一家做或要怎 麼簽或要怎麼做。又證人庚○○所供，係其個人臆測之詞， 不得做為證據資料。⑤金順公司標得工程後，即由己○○進 行工程管理、規劃及「叫料」（即訂購所須物料）、尋找工 人或工程行配合施做。因金順公司並非大型營造公司，故無 固定受僱員工，係得標施作時方依所須而購買物料及僱工， 例如為維護週邊安全，曾向億元工程公司購買警示燈、安全 錐等物品，又施作排水溝工程中，擋土牆模板工程及部份混 凝土灌漿搗築，則轉包予負責施做擋土牆模板工人，均經證 人蘇榮桐等人證述明確，金順公司亦曾因工程向大肚山公司 訂購預拌混凝土，亦據該公司負責人黃榮振證述在卷；天馬 瀝青股份有限公司之負責人蔡奕淇亦證稱金順公司曾因承包 工程，向該公司訂購工程所需之瀝青等語；登堡土木包工業 負責人陳登滄亦證稱，金順公司承包工程中有關柏油瀝青工 程部份，係由其負責施工，其負責部份僅限柏油瀝青工程施 作等語；「工頭」洪建清證稱其係模板代工業，遇有營造公 司或土木包工業承包工程須板模工人時，該等廠商都會通知 鳩工前往施工。其並未承包鎮公所發包之公共工程，其業務 範圍僅為從事工程之板模組立部份等語；又在各工地工作之 「粗工」，並未特定受僱某營建公司，係與「工頭」間有聯 繫，在有工地需工人時，即由工頭負責聯繫，並按日計酬。 工人乃隨工頭工作，並非特別受僱某公司，此於金順公司亦 然。又信安工程行之紀順良證稱，金順公司係將承包鎮公所 發包之工程中，有關土方開挖及載運工程轉包予信安工程行 等語、全鋼工程五金材料行負責人賴曉萍證稱，金順公司曾 向其購買鑄件水溝蓋等材料，其僅依己○○或其公司小姐之 指示，將貨物送至所指示之工地交貨，並未承作沙鹿鎮公所 發包之公共工程等語、立泰水泥製品股份有限公司負責人徐 建章證稱，金順公司承包鎮○○○○街路面工程，曾向該公 司訂購水泥管產品等語、環成企業有限公司負責人蔡素玲證



稱，金順公司曾向環成公司購買混凝土，用於承作鎮公所發 包之公共工程，環成公司僅負責供應預拌混凝土至現場，配 合工人進行灌漿搗築等語、明選有限公司負責人蔡文斌證稱 ，金順公司曾多次向其購買建築鋼筋，其並無承作鎮公所發 包之公共工程等語、鴻裕建材行負責人林貴證稱，金順公司 曾向其購買水泥、磚頭等建材，其均送至工地交給己○○等 語。由上可證，己○○於標得鎮公所工程後，並未將工程全 部轉包他人，金順公司購物料後，尋找工程行轉包部份工程 而已；且上開證人均證稱，在承作金順公司轉包工程期間， 遇有施作圖說不符等疑義時，係直接詢問己○○研商解決。 由此可證，金順公司就承包之工程，確實有管理、規劃及統 籌能力等語。
(二)被告己○○辯稱：伊並未利用與鎮長丙○○熟識之機會不法 標得工程，金順公司亦曾標到中信公司之工程，伊依法參與 投標，得標後再轉包，且僅係部分轉包，並非全部轉包。又 丁○○至伊住處，係討論設計發展協會理事長之事，並無討 論配合工程之事；在過年期間所領之5百萬元，係為發放給 各小包之款項，財務金錢部分係由乙○○掌管，錢匯到吳景 源帳戶則係因伊等有經營六合彩云云。其選任辯護人辯護意 旨略稱：①依營造業經營常態，小型營造場並無全程施工能 力，係各營造場、工程材料行間互相配合始能完工。金順公 司屬小型營造廠，所須材料向他人訂購，而施作工人則視實 際需要施工，對於得標工程並無如公訴人所述完全轉包之情 ，依己○○所供金順公司之員工或工人均在工地，部分工程 轉包他人，部分工程自行僱工施作，金順公司由固定配合之 公司提供材料及工人，並非一空殼公司，核與洪建清所供： 「緣於89年間己○○因『金順營造公司』承包之某工程需要 板模代工人員，經人居間介紹向我本人探詢配合渠施作工程 之板模組立相關業務，經雙方談妥後，己○○若有工程須要 板模工人時，即會通知我」等語相符，另有信安工程行負責 人紀順良、全鋼工程五金材料行負責人賴曉萍、立泰水泥製 品股份有限公司徐建章、施作鐵捲門欄杆之李東錫之母李王 盆、環成企業有限公司負責人曾素玲、佳益營造有限公司業 務員張照期、明選有限公司負責人蔡文斌等人，均證稱己○ ○確曾與各該公司交易工程所需物料，且各該公司亦未曾承 包過沙鹿鎮公所之公共工程；可知金順營造確有自行施作工 程且均由己○○與渠等進行買賣之交易。②公訴人認丙○○ 洩露底標予被告乙○○，故金順公司始能接近底價之價格得 標云云，係以無關連性之事實作臆測之詞，縱使乙○○與丙 ○○有相當情誼，亦不能憑作犯罪事證，況且鎮公所工程設



計每項目都有一定單價，在未訂定單價前，鎮公所即有單價 標準，每件工程設計時均參考此一標準，將每項單價乘以數 量即可計算該工程之預算金額，廠商僅需按此計算工程預算 數，再乘以每次得標之百分比，要標得鎮公所工程並不困難 ；又鎮公所發包之工程，底價均係在開標當時，由戊○○核 定並當場密封後即開標，此時欲投標廠商之標單均已投遞完 成，被告己○○如何能由丙○○處得知底價？被告己○○之 前曾經營鼎順公司，對工程款計算有相當經驗，證人陳怡秀 亦證述：老闆叫我去公所看，有那些工程可以標回來，由老 闆告訴我標單金額或教我如何計算，之後我亦可自己算等語 ，可知計算工程款並非難事。公訴人以二種截然不同之招標 情況（限制招標與公開招標二者）作相同之比較，亦不合於 市場競爭之經驗法則。概因限制招標情形，僅有少數2、3 家廠商投標，得標機率較高，多會計算較高利潤；反之公開 招標情況下，因有多家競爭，自然會降低利潤以求得標，二 者招標情況不同，計算利潤亦有差別。本件相類之鎮公所其 他工程22件，公訴人亦認有得標價與底價相當接近情形，認 係洩露底價而送併辦，遭法院認罪嫌不足予以退回後由檢察 官為不起訴處分，足見單憑得標價與核定底價接近，不能資 以認定有洩露底價之情事，至為明確。③公訴人認金順公司 係專事承包鎮公所工程所成立之白手套公司，係以其得標過 40餘件工程所致。惟被告己○○早年係經營「鼎順營造廠」 ，86年間暫停營業，87年10月5日辦理復業，經稅捐處准許 ，惟建設廳以停業超過1年為由駁回，被告己○○為繼續經 營，乃再籌設金順公司。金順公司成立後，除在參與招標外 ，亦有對外競標或承攬其他工程，此有中信企業股份有限公 司之建築工程竣工展期書及金順公司之統一發票可按。足證 金順公司並非專事承攬鎮公所工程而設立之白手套公司，更 無獲取不法利益之情事。④公訴人以被告乙○○、己○○及 金順公司資金往來，認有3千餘萬元之流向不明，乃質疑係 流向被告丙○○，以此計算其工程款之4成為回扣。惟被告 己○○就金順公司之資金並無經手，係由被告乙○○負責， 被告己○○供稱：「我多在工地現場與沙鹿鎮公所人員接洽 相關工程進度事宜為主，本公司之資金調度則由我太太乙○ ○籌措辦理」、「有關本公司查詢沙鹿鎮公所欲發包之工程 名稱及有關決定參與比價廠商之業務，係由乙○○負責與沙 鹿鎮公所洽辦，．．我主要係全負責工地鳩工施作及驗收事 宜」等語；核與被告乙○○所供：「（為何你先生己○○向 你借錢，仍要付利息？）因為我在想是金順公司向我借錢， 才會計息，才知公司有無盈餘，因己○○也是領薪水」等語



相符，足見被告己○○並未實際操控金順公司資金往來。⑤ 公訴人謂被告己○○夫婦及金順公司之資金流向異常，係依 據被告乙○○、己○○及金順公司之帳戶中領出與存入之差 額約3千5百餘萬元，再從被告丙○○之子吳景源之帳戶中， 選擇性增刪數筆款項，計算約3千餘萬元後，推論為工程款 之4成回扣。然此明細非但時間上無法合致，且除公訴人選 擇性計算總數相近之外，其間並無任何關聯性，公訴人又推 論此數目與金順公司得標工程款約占有4成之比例，而認此 為不法利得云云。惟公訴人得出「4成」之比例係以該數目 除以總工程款，則不論該數目為多少，只須二者相除所得成 數，是否即為不法利得？倘若如此，本工程回扣高達4成， 則扣除4成後，被告己○○如何能有相當成本，將非本業部 份再委由他人施作？豈非已無利潤？無利潤之工程中又如何 能保證品質，通過驗收？是前揭計算過程，顯係先認被告己 ○○有不法情事，再選擇性計算吳景源之款項，並謂此約為 4 成不法利得云云，實屬倒果為因。⑥又證人丁○○證述， 就該42張名單均係被告乙○○所交付，核與被告己○○無涉 ；況該42張包商票條，確非乙○○所提供，亦有其他包商提 供，且丁○○經詰問後即改稱：「（這42張裡面究竟是不是 全部都是乙○○交給你的？）我不確定，可能其中有白炳坤 交給我的摻雜在裡面」。核與證人白炳坤所證相符，足見證 人丁○○所供可議。且再經核對42張字條後僅有1張是被告 乙○○所交付（編號8-2），其餘均非乙○○之筆跡，且字 條上之公司，或為營造場，或為水電工程行，均與被告乙○ ○無關，可見證人丁○○之證述與事實不符；證人庚○○證 述部分尤屬謬誤，經庚○○與白炳坤對質，白炳坤明白證稱 不認識庚○○，未曾與其對話。庚○○亦坦承確未與白炳坤 對話，坦言：「我看他（白炳坤）從主任祕書室出來後講這 樣的話，就我的理解應該是他從那裡得到訊息」云云，顯屬 主觀臆測之詞，無證據能力可言。⑦公訴人認被告己○○等 係違反貪污治罪條例第4條第3款之「其他舞弊情事」者，惟 依前揭最高法院75年度台上字第5136號判決、新竹地院52年 12月份座談會決議及最高法院82年度台上字第5911號判決見 解可知，所謂「舞弊」自應與浮報價額、數量、收取回扣等 獲取不正當利益者有等同的危害性，方可相提並論，被告乙 ○○、己○○並無浮報價額或數量以獲取不正當利益，渠等 計算合理利潤後，以底價以下價格得標，則其所獲工程款， 應屬承攬工程並依約施工後所獲合法利益，既無偷工減料以 獲不法利益之行為，縱有不當，亦不該當貪污治罪條例第4 條第3款之罪等語。




(三)被告戊○○辯稱：鎮長授權伊決定底價，伊均依指示以設計 價減少1至2成核定底價，然並未對外洩漏，底價係開標前30 分才送交伊，伊如何對外洩漏。且工程係委外設計，伊事先 亦不可能知悉價格，況比價招標事宜委由工務課長蔡燦貴主 持，而沙鹿鎮公所之工程不只金順、家憲、三德等幾家來投 標，丁○○所說鎮長要她配合，伊並不知情，庚○○所言， 伊洩漏底價係猜測之詞，伊未為任何舞弊行為，伊與己○○ 、乙○○2人並無任何關係，亦未得到任何好處云云。其選 任辯護人辯護意旨略稱：①被告戊○○依鎮長授權按設計金 額減少百分之1至3範圍內核定底價，並未洩漏給他人知悉， 至於工程預算之編列、招標、驗收，被告戊○○並未參與， 並不該當於貪污治罪條例第4條第1項第3款之構成要件。② 關於指定廠商，在政府採購法施行前，係由工務課發包人員 擇定3家廠商後，送被告戊○○判行核章，在政府採購法施 行後，依規定行政首長得依行政裁量權，以工程性質而作選 擇性或限制性招標，工務發包人員呈送廠商名冊供被告戊○ ○擇定廠商，因鎮長即被告丙○○授權指示被告戊○○，以 曾在沙鹿公所承包過工程，且施工品質殷實廠商，優先選擇 考量，故被告戊○○尊重鎮長職權及行政裁量權，依法執行 職務上應盡之責。且被告戊○○對營造工程不熟悉，因而根 據政府採購法施行前，由工務課所擇定廠商之品質衡量，因 對其他廠商不瞭解，基於參考過去擇定比價廠商及該得標廠 商施工品質等考量，而擇定過去實績較佳之廠商參與比價， 並無違法。銘記、奇宏等包工業、致晟營造有限公司等公司 均未參與陪標，被告亦不知三德、家憲公司借牌給金順公司 ，亦不知工程有陪標情事。③丁○○至被告乙○○、己○○ 住處時，被告戊○○並不在場，對於該情事完全不知情。倘 係被告丙○○授意被告戊○○洩露底價，為何被告乙○○尚 須向庚○○詢問底價？又被告戊○○之辦公室並未禁止他人 進出，復可通鎮長辦公室，而被告乙○○因承包公所之工程 ，就所承包工程事與被告戊○○洽談，亦合乎情理，並未違 反一般經驗法則，尚不能僅因被告乙○○曾進入被告戊○○ 辦公室，即推測係由被告戊○○洩露工程底價予被告乙○○ 。④被告戊○○奉被告丙○○指示、授權判行工程底價核定 ，均向被告丙○○報告，被告戊○○僅係受命執行。於政府 採購法施行前，由丁○○簽核推薦之廠商始能參與比價，為 使被告乙○○與己○○得標，只須丁○○依被告乙○○所推 薦之比價廠商，即能讓被告乙○○得標，何須被告丙○○對 被告戊○○授意？又鎮公所小型工程，均係委外設計，並由 承辦人員依程序簽核，對於工程預算，幾乎皆能得知，故被



告乙○○非不能向有關人員探詢底價，未必須由被告戊○○ 洩露，且被告丙○○與乙○○熟識，丙○○亦知悉底價，則 丙○○即可洩露底價予乙○○，乙○○何須前往被告戊○○ 辦公室詢問底價？縱認被告乙○○係向被告戊○○詢問底價 ，惟並無證據證明被告戊○○有洩露底價之行為。另公所小 型工程，均係委外設計，工程預算書隨附簽呈，在開標前2 、3天會簽各單位，被告戊○○核定底價時，通常都按工程 預算額核減百分之1或百分之2，廠商都熟悉被告戊○○核定 底價之習慣，乙○○得標金額在底價之96%至98%間，原可從 被告戊○○核定底價之習慣推知，不必經由被告戊○○洩漏 底價。況證人庚○○證述：不管是不是金順得標，公開性以 及非公開性的成數都是這樣，除非沙鹿鎮公所所有限制性招 標工程均有洩漏底價之情事，否則廠商得標金額接近工程底 價即與是否洩漏底價無必然關係等語，原判決附表一之一之 22件限制性招標工程，標價比均為百分之96以上，原審判決 未認定該22件工程有洩漏底價等不法情事，經函查台中縣各 鄉鎮市公所小型公共工程之得標價與底價平均值為百分之95 ，均接近底價，自不得以接近底價即認被告戊○○有洩漏底 價之情事。⑤證人丁○○所提42張廠商名單，從未曾向被告 戊○○報告，遑論被告戊○○從未看過，況丁○○提出之廠 商名單，僅6張字條上載有金順公司，編號40所示之工程更 非金順公司得標，編號1至4及6、9等20幾個工程，均未被台 中縣政府政風室認有洩漏底價等違法之情事，且從證人丁○ ○於偵審中所證，可知所謂被告戊○○「應該」知道，係證 人丁○○個人臆測之詞，不能作為證據。證人丁○○所謂： 「如果我會錯意，我照這樣送上去，第1次應該就被退回來 」，同屬其個人猜測之詞。被告戊○○對工程不熟悉，證人 丁○○為承辦人，其經驗顯較豐富，乃就其所簽建議之3家 廠商予以核定，又何以必知證人丁○○依被告丙○○之指示 配合辦理？另依證人庚○○之證述，其並未親自見聞戊○○ 洩露底價之行為，所指底價係戊○○洩露云云，亦顯屬其推 測或傳聞之詞，況被告乙○○根本不須向庚○○或被告戊○ ○詢問底價，且底價係開標前約30分鐘始由被告戊○○核定 ，被告戊○○核定底價時均已過截標時間，被告戊○○根本 不可能事先洩露底價予被告乙○○等人。⑥在政府採購法施 行前，因證人丁○○係鎮公所技士兼工程發包人員，廠商優 劣與否，丁○○最為清楚，至於被告戊○○是工程門外漢， 且政府機關部分亦屬專才專用、分層負責，丁○○係專業人 員，其提供之簽選名單，自屬其專業之選擇，被告戊○○如 任意更改，自屬不宜；且政府採購法未頒佈前，均由承辦人



員提供3家廠商名單進行比價，委外設計廠商名單同樣亦由 承辦人員提供，慣例均係如此，並無違反行政規定。在政府 採購法施行後，鎮公所主計室主任卓梨標，雖曾以簽呈建議 ，但該簽呈並無詳細分析利弊得失，且被告丙○○仍認以施 工品質優良與否為選擇依據，被告戊○○依以往承包廠商實 際施工情形，判斷均屬良好，沿例挑選優良廠商；且自88年 5月27日政府採購法實施後，地方首長有絕對行政裁量權， 依工程性質可採取限制性或選擇性招標，因而丙○○指示被 告戊○○選擇性招標作業，並交待勾選廠商時應以曾在鎮公 所承包工程且品質優良之廠商為優先考量，被告戊○○係幕 僚人員，聽從指示依法行政，何能擅自變更。採購法實施後 ，被告對鎮公所小型工程亦無為使金順公司或其借牌之三德 、家憲公司得標，而選定特定陪標廠商進行形式比價之行為 ，得標廠商除金順、三德及家憲公司外，尚有奇宏土木等公 司行號。另本件金順公司領取工程款，並無流向被告戊○○ ，被告戊○○與己○○及乙○○非親非故，更未插手金順公 司經營，此由被告戊○○之兄弟開設之興群塑膠工業股份有 限公司先前透過丙○○向金順公司借款180萬元，惟全部借 款於90年4月23日即已清償，興群塑膠公司向金順公司借款 尚需支付高額利息，益證被告戊○○與金順公司間無任何不