臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上重更(二)字第24號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現在臺灣臺中看守所羈押中）
選任辯護人 張淑琪 律師
上列上訴人因被告犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院96年度訴字第2585號中華民國96年12月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第14347號） ，提
起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號一之②、③販賣第一級毒品予丙○○部分 、附表編號二、三販賣第一級毒品予丁○○、己○○及定應執 行刑部分，均撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹月。未扣案販賣 第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時 ，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年壹 月。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有 期徒刑拾伍年壹月。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有 期徒刑拾陸年捌月。未扣案販賣第一級毒品所得合計新臺幣陸 仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、乙○○【（綽號：「黑豆」），前曾分別因施用毒品案件， 經臺灣臺中地方法院先後二次裁定送觀察、勒戒後，均認無 繼續施用毒品之傾向 ，分別於民國91年11月12日、92年6月 13日釋放出所，並各經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別 以91年度毒偵字第3393號 、92年度毒偵字第615號為不起訴 處分確定。又因詐欺案件，分別經本院以91年度重上更㈠字 第148號 、臺灣臺中地方法院以92年度訴字第1543號分別判 處有期徒刑2年2月、3年2月，及因偽造文書罪，經臺灣臺中 地方法院以93年度中簡字第795號判處有期徒刑3月確定，上 開3罪 ，嗣經臺灣臺中地方法院以93年度聲字第3560號裁定 定其應執行刑為有期徒刑5年4月確定，經入監服刑，於95年 4月28日因縮短刑期假釋付保護管束出監 ，該假釋期間原至 96年8月23日始期滿（後又因案遭撤銷假釋，並自96年8月24 日起入監執行殘刑1年2月26日，於本件不構成累犯）】明知 海洛因係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款所規定之第一
級毒品，不得無故持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，詎 為牟取販賣毒品差價之利益，竟分別基於販賣第一級毒品海 洛因牟利之犯意，以高於進價之價格一手交錢，一手交貨之 方式，持其向不知情之林鳳泉（綽號「阿弟仔」，業已於97 年2月5日死亡）借用申辦之0000000000號行動電話手機及門 號（係易付卡門號，啟用日為95年9月3日、停機日為96年12 月2日）充為其與買家聯絡之工具 ，並出面交付第一級毒品 海洛因，而先後為下列販賣第一級毒品海洛因之行為： ㈠乙○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以上開其所 持用之0000000000號行動電話與丙○○所使用之0000000000 號行動電話聯絡，約定販賣第一級毒品海洛因之之數量、價 格及交付之地點，後雙方即於95年12月間某日，依約定在臺 中市○○路的黃昏市場，以一手交錢一手交貨之方式，由乙 ○○以新臺幣（下同） 3千元之價格販賣第一級毒品海洛因 予丙○○1次。
㈡乙○○另基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以上開其 所持用之0000000000號行動電話與丙○○所使用之00000000 00號行動電話聯絡，約定販賣第一級毒品海洛因之之數量、 價格及交付之地點，後雙方亦於95年12月間某日【即上開犯 罪事實㈠所示日期後之2至3週之某日】，再度依約定在臺中 市○○路的黃昏市場，以一手交錢一手交貨之方式，由乙○ ○以3千元之價格販賣第一級毒品海洛因予丙○○1次。 ㈢乙○○又基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，先後於96 年4月29日11時58分48秒、同日12時13分9秒，以上開其所持 用之0000000000號行動電話與丁○○所使用之0000000000號 行動電話聯絡，約定販賣第一級毒品海洛因之之數量、價格 及交付之地點，嗣後雙方即依約定在臺中縣大里市境內某不 詳地點，以一手交錢一手交貨之方式，由乙○○以 5百元之 價格販賣第一級毒品海洛因予丁○○1次 。嗣經警發現乙○ ○販毒線索後，報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵 辦，經實施通訊監察及跟監後，於民國96年6月5日19時30分 許，經警持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票，在臺中 市西屯區○○○街42號3樓之3乙○○租屋處，查獲乙○○， 並當場扣得其所使用之門號0000000000號行動電話1支（NOK IA 6030型，含SIM卡1張）及煙蒂2個。二、案經臺中縣警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、本案應先予指明部分：
一、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定
，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之 行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一 罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯 原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯 之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來 就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行 為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從 嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販 賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯 罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故 販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次 販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院 96年度台上字第6048號判決意旨參照）。是以檢察官上訴理 由所指本案應論以「集合犯」，尚非可採。又依上述，修法 後販賣毒品之犯行既採一罪一罰，則有關每一獨立犯罪事實 之認定及證據之採用，自應嚴守每一犯罪事實有無之認定， 均應依各該次之證據為認定依據，本件有關被告販賣第一級 毒品海洛因予丁○○部分，依檢察官起訴書附表編號㈤所載 之時間係「95年12月間某日起，至96年4月間止」 ，從而有 關被告販賣第一級毒品海洛因予丁○○之時間，如已逾越96 年4月間止後之時間 ，因非屬檢察官起訴之範圍，本院自無 從審理認定。故本件被告之選任辯護人於98年 9月29日本院 審理時主張：「本案證人都沒有查獲任何毒品，仔細看一下 卷宗，本件有查獲毒品是證人丁○○有查獲一根注射針筒， 因為這支針筒海洛因水，卷內沒有看到當時是不是有送鑑定 ，證明針筒內是否有海洛因的成分，這部分請庭上斟酌，向 地檢署查一下，當時查獲後有無將這支注射針筒送鑑定，證 明這支針筒裡面是否摻有海洛因，丁○○當時也說這次的東 西是向被告購買，我們卷內沒有看到這相關鑑定報告，請庭 上查一下丁○○5月8日被查獲的針筒裡面是否確實有海洛因 ，這點請庭上斟酌，請庭上參酌原審卷第123頁到第128頁， 第127 頁證人丁○○有講到5月8日19時向綽號黑豆的男子購 買，這注射針筒裡面還有海洛因加水10ＣＣ，這部分請庭上 斟酌，被查扣的針筒裡面有無含海洛因，以資證明證人的證 述是否實在。」乙節，因96年5月8日被告是否販賣第一級毒 品予丁○○，本不在檢察官起訴範圍內，本院認尚無調查之
必要。另本件被告既係於96年6月5日19時30分許，在臺中市 西屯區○○○街42號3樓之3租屋處，遭警查獲並當場扣得其 所有之煙蒂2個 ，而本件檢察官起訴書所載犯罪事實所認定 之被告最後一次販賣第一級毒品海洛因之時間 ，則為96年5 月間某日止，此距離96年6月5日已有數日之久，是上開扣案 之煙蒂 2個，自不得引用為本件犯罪事實認定之證據，此應 先予指明。
二、按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨 害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂 事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言 ，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是否同一，應以 檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否相同為準，非 謂其全部之事實均須一致；苟其基本事實相同，其餘部分縱 或稍有出入，仍不失為事實同一（最高法院89年度台上字第 3437號判決意旨參見）。又按刑事訴訟之審判，雖採不告不 理原則，法院固不得對未經起訴之事實予以審判，但在不妨 害事實同一之範圍內，仍非不得自由認定事實，適用法律。 換言之，如刑罰權對象之客觀基本社會事實相同，縱起訴事 實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被害法益不同， 或所犯罪名有別，法院仍得予以審判（最高法院95年度台上 字第1271號判決意旨參照）。本件檢察官於起訴書附表編號 ㈡、㈤中，已對上訴人即被告乙○○所為之販賣第一級毒品 海洛因之犯行，記載販賣之對象（指丙○○、丁○○）、數 量、金額、地點及時間等，雖販賣時間、金額與嗣後經法院 審理調查後所認定之時間、金額略有不同，然依上揭最高法 院見解，並非未經起訴，原審及本院自得就此部分予以審判 ，要無訴外裁判之問題，併予敘明。
三、有關被告所持用由其友人林鳳泉所申辦之易付卡門號000000 0000號SIM卡1張，並將該SIM卡插入林鳳泉所有之NOKIA 603 0型行動電話內 ，充為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具， 而該門號0000000000號之監聽期間係自96年 4月25日上午10 時起至96年 5月21日上午10時止，有臺灣臺中地方法院檢察 署所核發之通訊監察書及通訊監察書電話附表影本各 1份附 卷可稽（見警卷第17頁至第19頁）。且有關電話監聽之內容 ，其最大之證據價值係在證明通話雙方之間確有於何時間， 為何內容之對話，雖在販賣毒品案件中，並不能完全以電話 監聽之內容推測知悉交易雙方當場面對面時之交易細節【包 括正確之交易時間、毒品數量、成交之價格及有無當場為另 一次交易時間、地點之約定】，然由電話監聽之內容仍非不 可探知全部或部分之事實，是通訊監察內容（當然不包括施
行監聽者自行加註之臆測文字）在證明每一單一之犯罪事實 時，雖有「時間、金額、地點及次數」等無法與被告之自白 或證人之證述內容互核一致之處，但仍不得據此逕為推定通 訊監察之內容全然不可採信。
貳、有關於證據能力部分：
按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得 以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟 於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該 證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之 證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定 犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度台 上字第6321號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則中所謂審 判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點 （issue on fact ）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係 作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在 質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無 此排除法則之適用 （最高法院98年度台上字第949號判決意 旨參照 ）。再按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定：「被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據。」其中所謂「顯有不可信之情況」之 條件，核指陳述當時之「週遭客觀情況」而言，亦即須陳述 當時，週遭存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢 察官所為之陳述，始欠缺證據能力（最高法院98年度台上字 第949號判決意旨參見） 。本件被告及其選任辯護人對於證 據能力部分則主張：有關證人丙○○、丁○○、己○○等人 於警詢時之陳述，為審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據能 力；證人丙○○、己○○（有關證人丁○○部分，於檢察官 偵查中並無偵訊筆錄之製作，此部分被告及其選任辯護人尚 有誤會）在偵查中所為之陳述，未經被告在場行使反對詰問 權，按諸最高法院94年度台上字第5651號裁判意旨：「得為 證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中 向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯 護人行使反對詰問權者而言。」，應無證據能力；另證人丙 ○○、丁○○、己○○指認犯罪嫌疑人紀錄表沒有證據能力 。經查：
㈠證人丙○○、丁○○於警詢之陳述，無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否
所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之2分別定有明文。 在本案中，經比較證人丙○○於警詢、 原審及本院前審；證人丁○○於警詢及原審審理時之證述內 容，並非全然一致，就其中與原審及本院前審（不包括證人 丁○○）審理時所證不符之警詢陳述，雖遍觀偵查全卷，查 無其等有非出於真意而為陳述或遭警方違法取供之情事，但 證人丙○○、丁○○分別在原審及本院前審（不包括證人丁 ○○）審理結證時，亦查無有何閃爍其詞、迴護被告或虛構 故事之情狀，自難遽認證人丙○○、丁○○前於警詢時之陳 述，有何較嗣後於法院審理時之證言更為可信之特別情況存 在，核與刑事訴訟法第159條之2傳聞證據例外規定有間。另 就證人丙○○、丁○○於警詢時所陳與法院審理時所證相符 之陳述，亦與前開傳聞證據例外規定不合，應認證人丙○○ 、丁○○於警詢時之陳述，均無證據能力（即不得以之直接 作為認定犯罪事實存否之證據，然仍非不得以之彈劾有證據 能力之證據，進而削弱或否定其證明力）。
㈡證人己○○於警詢之證述，亦無證據能力：
按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之3第1款定有明文。 本件證人己○○（業已 於96年 6月27日死亡）於警詢時所為之陳述，屬被告以外之 人於審判外之陳述，核屬傳聞證據，依法本無證據能力，雖 證人己○○已死亡，然因無從證明己○○於警詢時之陳述係 「具有可信之特別情況」，故本院認證人己○○之警詢陳述 亦無證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證 人丙○○、己○○ 2人下列經本院所引用於檢察官偵訊中所 為之陳述，本院審酌證人丙○○、己○○2人分別96年5月29 日、96年6月5日於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務 及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人丙○○ 、己○○ 2人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其選 任辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明證人丙 ○○、己○○ 2人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之 「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證 人丙○○、己○○ 2人上開於檢察官偵訊時經具結結證所為 之證詞，自得為證據，而有證據能力。另被告及其選任辯護 人稱證人丙○○於檢察官偵訊時之訊問筆錄（指已具結者）
，與其在原審及本院前審審理時所結證之證述內容互核有不 相同及矛盾之處，是其所證述之內容具有重大瑕疵，真實性 已容置疑，則係屬證據「證明力」之問題。至證人丙○○於 檢察官偵訊中所為之陳述（指已具結者），與證人丙○○嗣 後以證人身分在原審及本院前審所為證述之內容雖有所出入 ，然此非屬證人丙○○於檢察官訊問陳述當時之週遭客觀情 況，不能據此認係法條所謂「顯有不可信之情況」，應併予 指明。
㈣又按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告 反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人 進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙 ，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務 ，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得 作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定 ，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟 上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此 與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明 犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，否則，如 被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官 偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第 155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判 中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證 據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度台上字 第7448號判決意旨參見）。雖本件被告及其選任辯護人對於 證據能力部分所主張：有關證人丙○○、己○○（證人丁○ ○部分，於檢察官偵查中並無偵訊筆錄之製作）在偵查中所 為之陳述，因未經被告在場行使反對詰問權，認應無證據能 力。然有關證人丙○○部分，業經原審及本院前審（指上訴 審）予以傳喚到庭並施以交互詰問，至本院更㈠審則由法官 依職權先予詰問，後再由檢察官及被告之選任辯護人為詰問 ，自屬已經完足調查之證據，當然有證據能力；又證人己○ ○部分，因其業已於96年 6月27日死亡，自無可能於法院審
理時再予傳喚到庭施以交互詰問，是其先前於檢察官偵查中 經具結後所為之陳述，當亦有證據能力（最高法院95年度台 上字第6675號判決意旨參照）。
㈤按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種 ，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一 ，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定 ，以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97 年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告 或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危 害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊 內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者 ，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警 察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除 法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及 公共利益之均衡維護。修正前通訊保障及監察法第5條第1項
第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件 關於被告所使用之0000000000號電話之監聽錄音，為經臺灣 臺中地方法院檢察署核准在案，有詳載案由、監察電話、對 象、期間及譯文等之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書、 通訊監察書電話附表及譯文紀錄等附卷可參（詳見警卷）， 係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及 輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害 或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認 本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。 且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告及其選任辯 護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判 期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人及被告之選任辯護人辨 認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有 證據能力。
㈥現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱：犯 罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證 人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之 處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之 「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業 要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規 定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊 指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數 人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一 相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認 人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程 序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指 認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確 保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第 一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之 環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯 罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之 指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審 查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中 所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指 認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認 人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷 之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人 之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與 上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法 院98年度台上字第830號判決意旨參照）。 本件有關證人丁
○○、丙○○ 2人於警局偵查過程中指認犯罪嫌疑人，既係 採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認 」，且其 2人復經原審法院傳喚到庭，並施以交互詰問，及 業已保障被告之對質詰問權 ，是有關證人丙○○、丁○○2 人於警局所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表當然具有證據能力。 至證人己○○部分因其業已死亡而無法傳喚到庭，致未能於 審判中依人證之調查程序調查，是本院認有關證人己○○於 警局所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表則無證據能力。 ㈦又本件於96年6月5日19時30分許，在臺中市西屯區○○○街 42號3樓之3被告租屋處，所查獲扣得被告所使用之門號0000 000000號行動電話1支（NOKIA 6030型，含SIM卡1張），係 經警持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票，依法定程序 執行搜索合法扣得之物，且亦與本案具有關聯性，當有證據 能力，併予敘明。
㈧按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」 ，因與同條第1項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174 號判決意旨參見）。經查，本件除上述㈠、㈡、㈢、㈣、㈤ 、㈥、㈦所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞 及書面】，其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為 傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條 之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及 書面】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢 察官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人及辯護人已知 上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及其選任辯護人於本院 審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5
規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力 。
叁、認定犯罪事實及論罪科刑部分（即有罪部分）：一、訊據上訴人即被告（以下簡：被告）乙○○對於伊之綽號為 「黑豆」，有使用過門號0000000000號與人通話，且於96年 6月5日19時30分許，在臺中市西屯區○○○街42號3樓之3之 租屋處，為警查獲，並當場扣得門號0000000000號行動電話 一支（含SIM卡1張）之事實固坦承不諱，惟矢口否認有販賣 第一級毒品海洛因之犯行，先後辯稱：伊並未販賣第一級毒 品予丙○○、丁○○；丁○○則是伊報警查獲的，丁○○可 能懷恨要報復，才誣指伊販賣第一級毒品；門號0000000000 號是伊朋友綽號「阿弟仔」的，只是忘記帶走，才在伊住處 為警查扣，該門號之通聯紀錄並非均是伊與他人之通話；己 ○○這個人伊不認識，其他的人都是共同吸食毒品的朋友。 伊從頭到尾都沒有賣毒品給他們。賣幾次都是他們證人自己 講的，也沒有查獲過任何一個毒品，伊本身就沒有毒品可以 吸食，就要去向人要來吸食，怎麼有毒品去賣給他們。請庭 上查明真相，不能針對證人所講的，證人說一次就是一次， 說兩次就是兩次，證人所講的是海洛因或安非他命也都沒有 化驗，都是片面之詞都是他們講的，他們所吸食的毒品也不 代表是跟伊買的，證人所證述都是片面之詞，證述都不實在 云云。被告之選任辯護人則為被告辯護略稱：①證人丙○○ 、丁○○供述與被告交易毒品之時間、地點、次數、連絡方 式，歷次陳述均不相同，有重大瑕疵可指，真實性已容置疑 。②卷附臺灣臺中地方法院96年度訴字第2200號丁○○被訴 施用毒品案之刑事判決 ，認定丁○○於95年9月20日執行觀 察勒戒完畢後，復於96年5月7日再犯施用毒品罪一次；其餘 96年5月7日前、後之施用毒品犯行，均認無法證明，而不另 為無罪之諭知。 丁○○在95年12月至96年4月間既無施用毒 品，何須向被告購買？③又丁○○在96年5月7日施用毒品後 ，翌日經被告向臺中市警察局第六分局協和派出所舉報，而 由警員戊○○循線查獲丁○○到案，此據證人戊○○在原審 證述屬實，設若被告販賣毒品給丁○○，為避免其供出來源 ，不可能主動向警方檢舉，此亦足證被告確未販賣毒品給丁 ○○等語。本院查：
㈠按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因 記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、 手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之
可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90 年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之 取捨及證據證明力（此與證據能力不同）之判斷，俱屬事實 審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述 證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論 理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供 述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。 因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證 人前後之供述證據，斟酌其他證據（包括直接、間接及補充 證據），本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部， 作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943 號判決要旨參照）。
㈡再按非法販賣海洛因毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「 中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時 機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具， 且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證 人。然在「小盤」與「偶發」之零星交易，因係一手交錢， 一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工 具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫 過程隱密，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知 情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片 面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者 之指證在證據法則上既屬「人證」之一種，與被告之自白不 得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無 矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因 無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利 之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度臺上字第5742 號 判決意旨參見）。
㈢被告確有為犯罪事實一、㈠、㈡之販賣第一級毒品海洛因予 丙○○之事證如下：
⒈證人丙○○於偵查中結證稱：「（問：你是用哪支電話跟你 的毒品來源購買毒品？）我是用0000000000手機跟我的毒品 來源『黑豆仔』手機0000000XXX聯絡。‥‥（問：你從何時 開始找乙○○買什麼毒品？）94年12月初到94年12月底【按 ：依證人丙○○於偵查中所稱，伊自95年 2月間開始使用第 一級毒品海洛因，於原審審理時證稱：係自95年10月底開始 詢問第一級毒品海洛因，95年12月初才真正開始使用等語推 算，丙○○此處所稱之94年應係口誤，實際時間應為95年】 ，我總共跟乙○○買過 6次海洛因毒品，都是在臺中市○○
路與大業路口的黃昏市場交易毒，一千五百元買2次 、三千 元1次、五千元的有3次，都是海洛因毒品‥‥（問：你每次 找乙○○購買海洛因毒品程序為何？）我先用我手機打電話 到他手機，約好時間、地點、毒品種類、交易金額以後，再 由我親自前往約定的地點，由乙○○親自出面把毒品交給我 。」等語（96年度偵字第14347號偵查卷第62頁反面） 。證 人丙○○於原審審理時結證稱：「（問：觀察勒戒之前是否 曾經向被告購買過海洛因施用？）4次。 （問：第一次的時 間？）95年12月初，地點在臺中市○區○○路的黃昏市場。 （問：當時怎麼聯繫被告？）打電話給被告，我使用0953這 支，我們就約見面。 （問：第一次購買的數量、價格？）3 千元，1包。（問：第二次購買時間、地點？）另外3次是95 年12月間至96年1月間，大部分在12月間 ，地點通常在大隆 路的黃昏市場。（問：請分別說明購買的數量？）每次都是 購買壹包，3千元或5千元。‥．（問：96年 5月29日偵訊， 你說的次數是 6次，為何每次說的次數，有差異？）警詢到 偵查中有隔一段時間，我只能記得有購買4、5、6次 ，沒有 辦法詳細記得。所以剛才我審理中所言的 4次，是最保守的 說法。（問：你提到警詢時說的時間是大略，為何今日可以 確定是95年12月到96年1月？） 最近收到傳票後，我一直都