臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第351號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 宋永祥律師
蔡其龍律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度
訴字第415號中華民國97年12月11日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第1962號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年；所得財物新臺幣貳拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○係內政部役政署（下稱役政署）管理組督察，負責設 於國軍成功嶺營區內該署「替代役訓練班」受訓役男之服勤 與生活管理業務，為替代役訓練業務有關政府採購之需求單 位承辦人員，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務 權限之人員。緣民國94年4月間之前，成功嶺替代役男之個 人衣物，及替代役訓練班之團體裝備，均未辦理招標，而由 原承攬國軍成功嶺188營站洗衣業務之「金龍洗衣店」一併 承作。役政署為減輕替代役男之負擔，欲將替代役男之團體 裝備清洗改由政府支付費用，於94年4月間上網公告「成功 嶺替代役男團體裝備清洗」採購案。其時金龍洗衣店之股東 戊○○、丙○○（原名曾綵萱）、丁○○、庚○○，推由戊 ○○向設於嘉義市○○○路114號之「大新洗染店」負責人 侯居隆借牌投標。於94年5月24日開標時，由金龍洗衣店持 所借之大新洗染店牌照低價搶標，以遠低於底價新台幣（下 同）861萬（起訴書誤載為906萬9000元）80%之200萬640元 得標。因該得標有政府採購法第58條情形，在場主持人黃忠 和依法宣布保留決標，並限大新洗染店於94年5月30日前提 出履約能力證明。大新洗染店依限提出書面說明，乙○○認 仍有疑義，簽請要求大新洗染店於94年6月15日至該署作單 價分析口頭說明，於該第1次說明會時，並決議由大新洗染 店於同年6月24日前確認可否繳交差額保證金，若不同意， 則應續提更詳細之成本單價分析說明。大新洗染店於94年6 月20日提出成本單價分析說明後，乙○○於94年6月22日前 往大新洗染店會勘，確認該店僅1台洗衣容量約70件衣物之 水洗機、1台乾洗機、1台烘乾機，並無洗衣廠房，確無履約
能力，大新洗染店之侯居隆依戊○○事先指示帶同乙○○至 嘉義市○○○路之快又潔實業有限公司（下稱快又潔公司） ，與該公司負責人張裕隆商討爭取轉包機會，乙○○亦否決 轉包之提議。此時，戊○○即以0000-000000號電話撥打予 丙○○、丁○○商討後，為確保大新洗染店得標，便授權戊 ○○出面協商。乙○○另逕至南投縣竹山鎮之次低標廠商陽 明實業有限公司（下稱陽明公司），向該公司負責人辛○○ 表示，對系爭標案有主導權，有能力將案件交予陽明公司承 作，並屢屢談及承作利潤等語，惟因辛○○認公司標價已貼 近成本不願承接而作罷。乙○○於勘查陽明公司後，即在同 日14時44分許後至20時23分許間之某時，於不詳地點，與戊 ○○達成由乙○○協助大新洗染店得標，而由戊○○給付20 萬元賄款之協議，戊○○即於94年7月1日，在南投縣中興新 村之牌樓下，交付20萬元予乙○○。乙○○收受賄款後，明 知大新洗染店無履約能力、係由金龍洗衣店借牌得標並欲再 行轉包等原應不予決標之情事，竟違背其職務而加以隱匿， 並於同年7月13日之第2次說明會時，未補附任何資料情況下 ，僅在說明會記錄中載明「廠商（即大新洗染店）承攬意願 非常積極，更一再口頭保證品質管理確實符合契約要求」， 簽請該署祕書室轉呈同意決標，致該署署長鍾台利不察而核 示同意決標，並於同年8月9日簽約。惟自同年9月18日起， 大新洗染店即發生延宕違約情事，至95年1月25日役政署始 通知大新洗染店終止契約。於95年3月29日役政署函知大新 洗染店繳納18萬3258元之逾期違約金，大新洗染店之侯居隆 向戊○○表示不滿，戊○○於同年4月14日至替代役訓練班 要求乙○○代為處理。乙○○因懼東窗事發，遂於95年4月 17 日（起訴書誤載為4月15日），由其南投中興郵局帳戶提 領6萬元（領款地點為南投光明郵局提款機）、及自其所使 用之己○○之中國信託商業銀行南投分行帳戶提領12萬元， 合計18萬元，再於同日14時許，自行至嘉義市之臺灣銀行嘉 北分行以大新洗染店名義匯繳違約金18萬3258元（起訴書誤 載為18萬3250元）。嗣戊○○至法務部調查局臺中縣調查站 自首，而循線查知上情。
二、案經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)告發人戊○○與被告乙○○於95年4月14日對話之私人蒐證 錄音帶及譯文：該錄音乃進行通話之一方所為之蒐證，應屬 一方當事人之私人監聽，告發人戊○○之錄音行為，對於被
告不欲為第三人知悉其行為之隱私權，固有侵害之虞，然依 通訊保障及監察法第29條第3款「監察者為通訊之一方或已 得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」之規 定，得阻卻違法。而刑事訴訟法於92年2月6日修正增訂第 158條之4「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，該規定於同年 9月1日生效。上開規定，只有「實施刑事訴訟程序之公務員 」，違背法定程序，始有證據排除法則之適用。新法釐清過 去的一項重大爭議，宣示私人非法取證，不適用證據排除法 則。蓋證據排除法係針對「政府行為」而創設，目的在嚇阻 政府機關非法取證。因非法程序取得證據之證據能力，並不 排除非實施刑事訴訟程序之公務員，利用非法程序取得證據 之證據能力，其理由在於刑事訴訟之目的，固在發現真實， 藉以維護社會安全，惟追訴犯罪之偵查手段亦應合法純潔、 公平公正，以保障人權，若容認偵查機關得為追訴犯罪而使 用違法手段遂行偵查，對人權之保障不無戕害，是若容許偵 查機關違法取得之證據作為證據並不適當時，當應否定其證 據能力，將不利益歸諸追訴犯罪之偵查機關，以抑制違法偵 查；但若偵查機關取得證據並無違法之處，而係非實施刑事 訴訟程序之第三人違法取得證據，則由於偵查機關對該證據 之取得過程無控制能力，故否定其證據能力而將不利益歸諸 偵查機關之作法，並無法收抑制刑事訴訟程序實施中違法偵 查之出現以保障人權的功效，至該第三人違法取得證據對被 告之人權雖不無傷害，但其錯誤既非在刑事訴訟實施程序中 發生，問題癥結既不存在於刑事訴訟程序，自無由透過刑事 訴訟程序予以矯正，而應另循他途抑止或規範。查本件錄音 帶乃紀錄告發人戊○○私錄其與被告之通話內容，係用以證 明被告確有收受賄賂之證據，縱告發人實施錄音過程，未經 被告之同意，惟如上所述，其有正當理由，已阻卻違法，且 該錄音帶及譯文既非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程 序而取得之證據，自無證據排除法則之適用，得作為證據。(二)依刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。辯護人雖主張證人未經被告詰問，認無證據能力，並引 釋字第582號解釋理由書：「至於被告以外之人（含證人、 共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據 者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問 者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程式」為其依據，主張 證人於偵查中向檢察官所為之陳述未經詰問，無證據能力云
云。但查，對質詰問權並非無限上綱之權利，釋字第582 號 理由書已指明，如有法律特別規定，被告以外之人於審判外 之陳述，仍「得作為證據」，亦即具有證據能力，承認對質 詰問權可由立法者為合理之限制；大法官會議為免實務產生 錯誤的解釋，於釋字第592號解釋理由書再度特別說明：刑 事訴訟法第159條之1有關傳聞證據之例外規定，非釋字第58 2號解釋之對象；本件以下所引證人戊○○等人於偵查中向 檢察官所為之陳述，既均依法具結，被告及其辯護人復未舉 證證明有何顯不可信之情事，自有證據能力。
(三)本案中之通訊監察光牒及譯文，係台中縣調查站於案發前即 因另案而對證人戊○○及金龍洗衣店之電話實施通訊監察所 制作，該光牒及譯文並經原審及本院勘驗內容大致相符、並 分別制作譯文在卷（原審卷第163-187頁、本院卷第70-71頁 、第73頁背面），被告及其辯護人於原審及本院審理中對該 通訊監察光牒及譯文雖爭執其內容之證明力，然就證據能力 部分並無異議（原審卷第212、237、299頁，本院卷第136頁 背面），是此部分亦具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦承其於上揭時地 辦理大新洗染店承包替代役男洗衣事宜並前往大新洗染店、 陽明公司會勘、及於95年4月14日分別提領12萬元及6萬元之 事實不諱，惟矢口否認有何違背職務收受賄賂之犯行，辯稱 ：伊不知大新洗染店係由金龍洗衣店借牌得標之廠商，本案 之開標及決標均非伊權限，伊並不了解大新洗染店無履約能 力，伊前往大新洗染店及陽明公司會勘後，以口頭向長官報 告，並簽擬由次高標之陽明公司得標，然長官指示要採最低 標，故改由大新洗染店得標，伊並未有何違背職務行為，且 伊並未收受戊○○交付之0000-000000號行動電話及任何賄 款，亦未與戊○○達成賄款協議；至伊於95年4月14日所提 領之18萬元係個人投資用，並非代大新洗染店繳納違約金， 該筆違約金並非伊所匯繳云云。經查：
(一)上揭事實，迭據證人戊○○於偵查、原審審理中供證明確， 並有役政署役署密政字第0960008223號函附「辦理團體裝備 清洗業務採購案」之所有招、開、決標與預、決算及執行資 料（偵卷二第57-186頁）、台中縣查調查站之通訊監察光牒 及譯文（偵卷一第15-32頁）、證人戊○○與被告於95年4月 14日之對話錄音及譯文（偵卷一第33-35頁、原審卷第160-1 62頁）、法務部調查局96年12月27日調科參字第0960053187 0號聲紋鑑定報告書、96年12月6日調科貳字第09600530200 號筆跡鑑定書、土地銀行帳戶提款資料、本院98年4月13日 勘驗筆錄、中國信託商業銀行證券交割存摺、印鑑卡、客戶
基本資料、歷史交易查詢報表、南投中興郵局客戶歷史交易 清單被告、台灣銀行嘉北分行95年4月17日匯出匯款單、寶 來證券股份有限公司向上分公司「戶名己○○」證券存摺、 己○○證券開戶私章等件在卷足憑。
(二)上揭卷附通訊監察光牒，乃緣於台中縣調查站前因另案對告 發人戊○○所使用之0000-000000號行動電話、金龍洗衣店 所使用00-00000000號市內電話所為之通訊監察（內含有持 用0000-000000電話之人之錄音），該光牒經送鑑定聲紋結 果，認送鑑光碟內疑為「乙○○」之男子聲音，與採樣之被 告乙○○聲調，以聆聽比對法及聲紋圖譜特徵比對法比對分 析結果，確認兩者語音特徵相似率約75％，研判與被告乙○ ○本人聲音音質相同（語音特徵相似率高於70％以上者，即 判定『音質相同』），有法務部調查局96年12月27日調科參 字第09600531870號聲紋鑑定報告書及語音分析聲紋鑑定資 料附卷可參（偵卷六第1-8頁），堪認被告確係持用0000-00 0000號行動電話與告發人戊○○對談之人。而該0000-00000 0號電話乃係金龍洗衣店以員工名義購置後，由戊○○交予 被告所使用乙情，亦據證人戊○○於原審供證明確（原審卷 第95頁），核與卷附通訊監察譯文（偵卷一第22頁）中其於 94年7月1日9時40分與其妻之電話對話：「何：樓上那20萬 元和那支電話拿下來。妻：你的嗎？何：不是，1支新的， 亞太的，要給柯督導（按即被告）」等情相符，足徵被告否 認上開通訊之人非其聲音及其未持用戊○○交付之0000-000 000號電話云云，顯係卸責之詞，不足採信。(三)被告係於勘查陽明公司後，與告發人戊○○達成期約賄款之 合意：檢察官雖認被告於招標之初即已知悉告發人向大新洗 染店借牌投標，惟依0000-000000號94年6月22日10時16分之 通訊監察譯文所示（偵卷一第15頁），被告前往大新洗染店 勘查時，證人侯居隆尚未取得成功嶺洗衣的價目表，且告發 人戊○○指示侯居隆照企劃書講，侯居隆亦不知如何回答與 快又潔公司之關係，告發人與其妻不約而同抱怨被告前往囉 嗦，被告於快又潔公司指責大新洗染店欲轉包與圍標，並遊 說大新洗染店棄標，被告願代為協調，告發人於電話中甚至 表示：「他（指被告）如要給我們170萬元，就讓他（指被 告）去講。」（偵卷一第15至17頁）；另告發人於當日14時 44分許與金龍洗衣店股東丙○○、丁○○之對話則為：「何 （指告發人）：柯督導的意思就是這個可以談，如果我們要 做的話他要給我們保，那要多少給他，你跟大雄現在馬上來 。曾（指丙○○）：我現在到白河了。何：．．我是跟他講 他如果用到『100』的話，你看怎麼樣？曾：我叫大雄跟你
講。何：叫柯督導看他有沒有把握不要轉過去，我們代價給 他（應指被告），不然我們完全沒辦法了。雄（指丁○○） ：看我們每個月多少給他？何：不是啦！1次給，你看如果 是1呢？」「雄：那也是要給他啊！何：要給哦！雄：對啦 ！雄：明哥，不然你叫那個張董這標廢標，不要再標了，回 復到像成功嶺那樣，每個月15給他。何：好！雄：不然20也 可以」等語（偵卷五第157頁）。迄於當日20時23分許，告 發人戊○○才對其女何詩婷表示：「替代役的都講好了，今 天和柯督導都講好了，他知道我們標到，今天都談好了」等 語（偵卷一第17頁），衡酌被告勘查大新洗染店之言行、嗣 又轉至陽明公司勘查、告發人戊○○與股東丙○○、丁○○ 之交涉磋商，及告發人對其女之談話，顯見被告於大新洗染 店投標之初並未與告發人等人達成協議，否則被告當無指責 及建議轉由陽明公司承作之舉動。依上開通聯紀錄顯示，被 告應係於勘查陽明公司後即當日14時44分許之後，迄當日20 時23分許告發人與其女對話之前該時段內某時，在不詳地點 ，與告發人戊○○達成由被告協助大新洗染店得標，並由告 發人交付賄款之協議。
(四)被告明知大新洗染店確無履約能力、欲行轉包及其得標係由 金龍洗衣店借其牌投標，蓋因大新染店報價低於役政署所訂 底價百分之20，於94年5月30日提出書面說明（他字卷第39 、40頁），其上記載有日本原裝進口洗衣機120公斤（4台) 、美國原裝進口洗衣機270公斤（2台）、台泰威洗衣機40公 斤（2台）、50公斤（2台）、烘乾機200磅（4台）、80磅（ 10台）及相片3張（他字卷第41-44頁），該書面說明書於94 年6月1日移由被告承辦處理，被告於94年6月9日擬辦之文件 上記載「大新洗染店所提出之說明書」（他字卷第45頁）， 顯見被告明確而清楚了解「大新洗染店」自報之洗衣設備數 量。又侯居隆曾帶被告前往快又潔公司，被告亦當場指責， 業如上述，顯見被告亦知悉大新洗染店企圖轉包。而95年6 月25日上午10時10分許，臺中縣調查站承辦人員會同證人侯 居隆、戊○○、連氰榮至「大新洗染店」勘查時，發現店內 僅有洗衣機、乾洗機及烘乾機各1台，有會勘紀錄附卷可證 （偵卷一第54至57頁），證人張裕隆於偵查中證稱：侯居隆 洗衣店是普通的洗衣店，沒有辦法承包等語，於警詢中則陳 述：我曾到大新洗染店，據我印象所及，該店應該只有1台 洗衣機及1台烘衣機，只要到過該店參觀，就知根本無能力 承作大額衣物清洗工作等語，證人侯居隆於偵查中亦自承乙 ○○有謂其店內機器根本不足以清洗役男衣服，其依戊○○ 事先指示推說空地會蓋廠房、並偕同被告前往另家洗衣店，
其與被告均知這是假會勘等語（偵卷一第89頁）。另證人壬 ○○於原審97年4月22日審理時亦證稱：大新洗染店洗衣機 、烘乾機的數量不多，只有5、6台，因替代役要洗的東西很 多，應該沒有能力承包等語。再依證人戊○○與其妻於94年 8月11日11 時29分電話中談及被告要求大新洗染店不可馬上 去載運送洗衣物（見偵卷一第32頁之通訊監察譯文），亦可 合理推論被告知悉大新洗染店係金龍洗衣店借牌投標；顯見 被告於95年7月13日主持第2次口頭說明會及同日擬具建議與 大新洗染店簽約之時，知悉大新洗染店存在無履約能力、轉 包及他人借牌投標等不應予決標之情事。
(五)被告違背職務，擬具簽呈建議大新洗染店得標，使被告之長 官及役政署相關承辦人員陷於錯誤而與大新洗染店簽約：被 告雖辯稱：伊會勘後亦覺得陽明公司之履約能力較好，但簽 呈卻遭長官退回，94年7月13日係執行長官指示與最低標廠 商大新洗染店簽約之命令云云。惟證人即被告之上級長官李 忠敬、李昊陞、丁瑞峰於偵訊時，均具結證稱：被告沒有報 告大新洗染店之實際情況，亦無建議讓第2低標之陽明公司 得標，且均無人指示被告要讓大新洗染店得標等語；而役政 署政風室調查結果，亦查無被告於94年6月22日出差會勘後 之「報告及內簽」，有役政署政風室96年11月1日役署政室 字第09600001189號函附卷可稽（見偵卷五第110頁）；再經 檢察官命調查員帶同被告返回辦公室查證結果，亦查無其所 指稱之內簽公文底稿或電子檔（見偵卷五第3頁），足見被 告確實知悉大新洗染店有不應決標之情事，且故意隱匿其事 ，以利大新洗染店得標至明。
(六)告發人戊○○曾於95 年4月14日為大新洗染店遭役政署罰逾 期違約金乙事，前往被告辦公室理論，有告發人提出之錄音 譯文及原審制作之譯文附卷可證（偵卷一第33-35頁、原審 卷第160-162頁），稽諸該錄音內容所示，在被告與告發人 戊○○間之對話中，被告多次阻止告發人談論、且被告就證 人戊○○要求被告繳該逾期違約金18萬元，或逕行將錢交給 告發人時，被告亦應以「18萬啊。（戊○○：就18萬，還要 再繳18萬啦，如果沒有繳，10天內要跟我那個啊。）你看怎 麼處理？（戊○○：要去幫他繳，如果沒有去繳，我對大新 沒有辦法交待啊。啊，不然看你今天有沒有辦法我所有錢拿 給我，我錢拿到就通通沒事了，不然，你看什麼時候可以給 我啊）18萬元分兩次？（嗯，18萬分成兩次就對了嗎？這樣 你什麼時候要給我，你如果說10天內，不要讓我送去法院， 沒送去法院那我就沒問題啊。）10天內」（原審卷第161頁 正、反面）等情以觀，苟被告未曾收取告發人交付之賄款，
被告何以試圖阻止告發人於其辦公室內談論大新洗染店罰款 之事，且當時告發人既非大新洗染店之負責人，被告與大新 洗染店復無金錢糾葛，被告又何必與告發人協商處理大新洗 染店之18萬元違約金罰款？更又何需承諾代為處理該非屬小 額之逾期違約金？俱見被告當時之情虛。且被告與告發人於 上揭時地談論違約金事宜後，即於同年月17日由其南投中興 郵局帳戶提款6萬元（見偵卷六第74頁）及其所使用以己○ ○名義開戶之中國信託商業銀行帳戶提領現金12萬元（見偵 卷四第25、26頁），合計為18萬元，亦與上揭錄音內容所示 雙方談論之金額相符。而被告對此一情節，先則辯稱：係借 款予證人陳泰旺云云，然為證人陳泰旺所否認（偵卷七第 125頁）；嗣又改口推說是用於購買大樂透云云，惟以被告 之工作、收入所得及其經濟狀況，一日即耗用現金18萬元， 於日常生活中應屬情況特別，理當記憶深刻，乃其於前後相 隔不久之二次應訊中，竟為上開兩相迴異之供述，所辯自難 遽予採信。又被告於上揭時地領款18萬元後，同日（即95年 4月17日）14時許，上開該筆18萬3258元之逾期違約金即經 臺灣銀行嘉北分行以「大新洗染店」名義匯入繳清，有該分 行匯款存根聯足憑（見偵卷五第43頁），而該存根聯上匯款 人之筆跡經送鑑定結果，與被告親筆所寫之簽呈、出差單、 桌曆等資料16件、被告在押期間書寫之匯款單15紙、被告於 94年4月1日至94年10月31日出差洽公等資料比對結果，二者 筆劃特徵相似，有法務部調查局96年12月6日調科貳字第096 00530200號鑑定書附卷可稽（見偵卷六第51-55頁）；被告 於是日（95年4月17日）被告亦經填報出差（見偵卷五第37 頁），告發人於95年4月14日與被告理論在先，並將大新洗 染店違約金通知交予被告，被告旋於同年月17日領款18萬元 ，與同日由其所繳交之違約金金額18萬3258元相近，被告又 無法清楚說明其領款之流向，該筆18萬3258元之匯款單筆跡 復與被告之筆跡二者筆劃特徵相似，被告當日亦經報出差， 益難排除當日其確實前往嘉義市之可能，被告空口否認該筆 違約金係其所匯繳云云，顯非足採。被告若未曾收受告發人 交付之賄款，豈有事後無端代為繳納違約金之理？(七)被告收受證人戊○○之賄款為20萬元：證人戊○○於94年7 月間，在南投縣中興新村之牌樓下，交付20萬元予被告乙情 ，迭據證人戊○○於偵查及原審審理中一再供證明確，核與 證人即金龍洗衣店會計何詩婷於偵查中所證：曾綵萱曾要其 領取20萬元，說要交給戊○○持交被告等語（偵卷五第20、 197頁）、證人即金龍洗衣店股東曾綵萱、丁○○於偵查中 所證：其等均知曉戊○○要送20萬元予被告等語（偵卷五第
196頁）大致相符，且依何詩婷及曾綵萱（即曾湄綉）聯名 開立之土地銀行帳戶提款資料所示，該帳戶於94年7月1日確 有提款20萬元之紀錄（偵卷五第14-15頁），及證人戊○○ 於94年6月29日至94年7月1日間與被告之通訊監察譯文所示 ：「何（照明）：要在哪？你現在人在哪裡？還是【再去】 上次那個中興新村牌樓那邊？」（見偵卷一第21頁）、及94 年7月1日證人戊○○與其妻之電話對話：「何：樓上那20萬 元和那支電話拿下來。妻：你的嗎？何：不是，1支新的， 亞太的，要給柯督導的」（偵卷一第21頁）等資料以觀，亦 堪明瞭何詩婷確於94年7月1日自上揭帳戶中提領20萬元後， 再由戊○○交予被告應屬實情，被告空言否認，洵非足採。 又證人戊○○自承於94年10月離開金龍洗衣店後，就未參與 店內事務，是其雖證稱94年10月至95年6月間由丁○○按月 交付20萬至30萬元不等之賄款予被告云云，此部分所證顯屬 其個人推測之詞，證人丁○○、庚○○、丙○○復均否認有 接續交付賄款予被告之情事，此外亦未查扣相關帳冊以資佐 證受賄款。而證人戊○○雖於偵查及審理中均證稱其於94年 8 、9月亦曾按月交付賄款20萬元予被告云云，惟依上揭何 詩婷及曾綵萱之土地銀行帳戶提款資料所示，該期間僅有1 次於94年7月1日提款20萬元之紀錄，而上揭通訊監察譯文亦 僅足為該次交付賄款之佐證，此外，復查無其他積極證據足 認告發人於98年8、9月間確曾各交付被告每月20萬元之賄款 屬實，況告發人於94年8月2日11時50分時，曾於電話中對丁 ○○抱怨：「我知道，他（指被告）就是要那個（指金錢） ，跟我開口好多次了」等語（參偵卷一第25頁之通訊監察譯 文），亦堪明瞭在94年8月2日之前，告發人戊○○未曾再交 付賄款，否則被告何需再開口要索？而告發人自94年8月2日 起即因與金龍洗衣店其他股東發生爭執，而萌生退股之意， 有無可能繼續交付賄款予被告，亦非無疑。故依卷內之證據 ，無法證明被告曾於94年8月及9月收受告發人所交付之賄款 ；惟綜合上揭證人何詩婷所證曾自金龍洗衣店帳戶提領20萬 元，及證人丁○○、丙○○所證渠等知悉告發人戊○○要送 20萬元予被告等情（見偵卷五第196頁）及上述帳戶資料與 通訊監察譯文等證據，本院認定被告收受之賄款為20萬元。 被告知悉大新洗染店無履約能力，未據實陳報，使其違法得 標，從而收受20萬元賄款，其違背職務而收受賄賂之犯行堪 以認定。被告及其辯護人於本院審理中聲請傳訊證人曾綵萱 、丁○○，該二名證人經本院傳拘未獲而未到庭，惟本案事 證已明，且該二名證人於偵查中業已供證綦詳，爰認該二名 證人就本案待證事項已無再行傳訊到庭之必要，附此敘明。
三、按貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公布，並於同年7 月1日施行。該條修正施行前之規定為：「依據法令從事公 務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關 委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」；修正施行 後之規定為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」 ，其立法理由載明係配合刑法有關公務員定義規定之修正， 酌修該條條文。而刑法第10條第2項於95年7月1日修正施行 前之規定為：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。 」；修正施行後之規定為：「稱公務員者，謂下列人員： 『依法令』服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有『法 定職務權限』，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託 ，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，其立法理由 在於修正施行前有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊 ，於具體適用上，經常造成不合理現象，且公務員在刑法所 扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避 免因具有公務員身份，未區別其從事職務之種類，即課予刑 事責任，有不當擴大刑罰權之情形，而針對公務性質檢討修 正。本件被告任職於役政署，負責國軍成功嶺營區內該署「 替代役訓練班」受訓役男之服勤與生活管理業務，為依法令 服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，是無論依 修正施行前後之貪污治罪條例第2條、刑法第10條第2項之規 定，被告均係公務員，則適用其行為時之法律，即修正施行 前之貪污治罪條例第2條、刑法第10條第2項之規定，對被告 並無不利之情形。
四、被告違背職務收受告發人交付之賄賂20萬元，核其所為，係 犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪。 被告與告發人低度之期約行為，為高度之收受行為所吸收， 不另論罪。原審予以論罪科刑固非無見，惟本件足以認定被 告收受賄款之事證應僅有20萬元1次，業如上述，原審認被 告係收受20萬元賄款2次計40萬元，原審之事實認定容有未 洽，被告否認犯行執詞上訴，固非可採，惟原判決既有上揭 可議而無可維持，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被 告教育程度為工專，身為公務員，違背職務收受不法賄款， 犯後飾詞卸責，未見悔意，並考量其所收受金額為20萬元等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及依貪污治罪條例 第17條及刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權5年。又被告向 告發人所取得之現金20萬元，係其犯貪污治罪條例第4條第1 項第5款之罪所得之財物，應依同條例第10條第1項之規定予 以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應依同條第2項之
規定以其財產抵償之。
五、公訴意旨另略以：自94年9月18日起，大新洗染店即發生延 宕違約情事，但在被告故意拖延下，遲至95年1月25日始通 知大新洗染店終止契約，惟事實上，終止後仍由金龍洗衣店 承作，直至95年5月另行招標止，使金龍洗衣店前後計圖得 近1200萬元之利益，亦涉有貪污罪嫌；另被告以前述違背職 務行為，每月收受金龍洗衣店所交付之20萬元賄款，為掩飾 其不法所得，乃於94年7月12日，利用不知情之女性友人己 ○○，至臺中市○○路之寶來證券股份有限公司附設之中國 信託商業銀行櫃檯，開立帳號0000000000000號之帳戶，專 供被告買賣股票及交割後提現之用，使人誤認係己○○之股 票款，並以化整為零之方式操作，而為掩飾，同時涉有洗錢 防制法第11條第1項之罪嫌云云。但查：
(一)檢察官認被告違背職務之行為，有二部分：一為明知大新洗 染店確無履約能力且借標得標並欲轉包等本應不予決標之情 事，竟故意隱匿；另一為自94年9月18日起，大新洗染店發 生延宕違約情事，但被告竟故意拖延，遲至95年1月25日始 通知大新洗染店終止契約，終止後亦仍由金龍洗衣店承作， 直至95年5月始另招標，有臺灣臺中地方法院檢察署97年度 蒞字第12257號檢察官補充理由書附卷可稽，合先敘明。(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由 予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判 決，尚不得任意指為違法（最高法院30年度上字第816號、 76年臺上字第4986號判例意旨參照）；而依刑事訴訟法第16 0條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨 參照）。
(三)被告已依約處理，難認有何違背職務之行為：訊據被告否認
無故拖延終止與大新洗染店之契約；經查，大新洗染店自替 代役36梯次即94年9月19日起，發生延宕情事，但被告於94 年9月22日已簽報上級處理，並於94年9月28日以役署訓字第 0940018235號函通知大新洗染店改善，及促請自37梯次（94 年10月24日起）需按時履約，後大新洗染店仍出現違約情事 ，故被告於94年12月14日簽請建議終止契約，於94年12月21 日奉核後，由被告於94年12月23日簽請移祕書室（事務科） 辦理終止契約事宜，並無明顯不當拖延情事，檢察官未能舉 證證明被告依法應於「多少時間」完成終止契約事宜，即認 定被告有故意拖延情事，尚屬無據。況自94年8月之後，無 法證明被告仍繼續收受賄賂，業如前述，即使認定被告有拖 延違約，亦難認有對價關係，與貪污治罪條例第4條第1項第 5款之要件不符。
(四)被告借用己○○上開帳戶內之金錢，不能證明是收受賄賂所 得：本院認為依卷內證據只能證明被告收取賄款20萬元，時 間係在94年7月初，被告借用己○○開戶之時間為94年7月12 日，當日存入現金10萬元，自94年7月12日迄95年6月21日存 入之金額合計為68萬6千元，非檢察官所認定之400多萬元， 應係檢察官將該帳戶內往來資金含存、提款合併計算所生誤 會；依被告之職務、收入情形與經濟狀況，於94年7月12 日 存入現金10萬元，並無顯不相當之情況，檢察官又不能證明 該筆10萬元之現金及其後被告存入之58萬5千元，與告發人 所交付之賄款有關連性，此部分經查亦乏積極證據足認被告 犯罪。
(五)公訴意旨認被告故意拖延違約，違背職務而收受賄賂及違反 洗錢防制條第11條第1項等罪嫌之部分，均無證據足資認定 ，惟此部分與上開論罪科刑部分，分別有連續犯裁判上一罪 之關係及牽連犯裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第10條、第17條、第19條，刑法第2條第1項前段、第37條第2項（修正前），判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 郭 瑞 祥 法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 98 年 10 月 9 日附錄本案論罪科刑法條
貪污治罪條例第4條第1項第5款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：
對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
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