臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1817號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 徐承蔭律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
押)
上 訴 人
即 被 告 乙○○
前列二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院98年度訴字第411號中華民國98年7月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第28487號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○附表一、戊○○附表二、乙○○附表三部分（即其等有罪部分）暨定應執行刑，均撤銷。
甲○○所犯如附表一所示之販賣第三級毒品罪，各處刑如附表一「所犯罪名及應處之刑」欄所載。應執行有期徒刑陸年，扣案如附表四編號1所示之第三級毒品愷他命（含包裝袋），均沒收銷燬之；附表四所示其餘物品及販賣毒品所得新台幣壹萬元，均沒收，其中編號5所示之販賣第三級毒品所得中未扣案之陸仟壹佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。戊○○所犯如附表二所示之販賣第二、三級毒品罪，各處刑如附表二「所犯罪名及應處之刑」欄所載。應執行有期徒刑捌年貳月，扣案如附表五所示之物及販賣毒品所得新台幣壹萬柒仟參佰元，均沒收。
乙○○所犯如附表三所示之販賣第三級毒品罪，各處刑如附表三「所犯罪名及應處之刑」欄所載。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案如附表六編號1所示之第三級毒品愷他命（含包裝袋），均沒收銷燬之；附表六所示其餘物品及販賣毒品所得新台幣陸仟元，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○、戊○○、乙○○均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，非經許可不得持有、販賣，甲○○、戊○○、乙 ○○竟因缺錢花用，分別基於販賣第三級毒品愷他命以營利 之犯意，分別於附表一、二、三所示之時間、地點，以附表 一、二、三所示之方式及金額等行為態樣，而分別販賣第三
級毒品愷他命予附表一、二、三所示之人（其等販賣之時間 、地點、聯絡方式及金額等行為態樣詳如附表一、二、三所 示）。戊○○另明知MDMA（俗稱搖頭丸）係屬毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得 持有、販賣，竟因缺錢花用，基於販賣第二級毒品MDMA以營 利之犯意，分別於附表二編號2及編號7所示之時間、地點， 於分別販賣予癸○○、壬○○愷他命時，亦同時以附表二編 號2及編號7所示之方式及金額等行為態樣，而分別販賣第二 級毒品MDMA予癸○○、壬○○（其販賣之時間、地點、聯絡 方式及金額等行為態樣詳如附表二編號2、7所示）。二、嗣於97年12月4日上午9時40分許，經警持搜索票，在臺中市 北區○○○路367號前查獲甲○○，並在其隨身之霹靂腰包 內扣得第三級毒品愷他命8包及其所有供分裝第三級毒品愷 他命用之夾鏈袋5個、販賣第三級毒品愷他命聯絡用之行動 電話1支暨販賣毒品所得新台幣（下同）3,900元；同日上午 9時50分許，員警再持搜索票，在臺中市○區○○○路367號 10樓1室查獲戊○○，並扣得其所有供販賣第二、三級毒品 聯絡用之行動電話1支及現金76900元（其中販賣毒品所得為 17300元）；同日上午8時許，員警持搜索票，在臺中市○區 ○○○路1段157巷7號6樓之10查獲乙○○，並扣得第三級毒 品愷他命46包及其所有供分裝第三級毒品愷他命用之夾鏈袋 50個、聯絡用之行動電話2支、用以秤量用電子磅秤1個、現 金16700元（其中販賣毒品所得為6000元）（以上扣案物品 均詳如附表四、五、六所示）。
三、案經彰化縣警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 合刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。再者，當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159條之5定有明文。本案上訴人即被告甲 ○○、戊○○、乙○○（以下稱被告等3人）及其等選任辯 護人、公設辯護人，於本院審理時，對於被告以外之人於警 詢時之陳述，均表示並無意見，不爭執其證據能力，本院審 酌前開證人於警詢中係分別就其買受毒品之情節而為陳述， 核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為適當，均得作 為證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除
顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法得訊 問被告、證人及鑑定人，且對被告有利、不利之情形均須注 意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵 法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被 告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由， 即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條 之立法意旨。是被告等3人及其等選任辯護人、公設辯護人 於本院審理中，對於被告以外之人分別於檢察官偵查中具結 所為證述，迄未表示異議，且查無在客觀上具「顯有不可信 」之情況，自均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○、戊○○、乙○○（下稱被告甲○ ○、戊○○、乙○○）於本院審理時對於上揭犯罪事實，均 供承不諱。且：
(一)被告甲○○於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方 式及金額，分別販賣第三級毒品愷他命予附表一所示之謝東 雁等7人之事實，核與證人謝東雁、吳政鴻、許勝傑、子○ ○、己○、鄭毓芳於警詢時證述，證人謝東雁、吳政鴻於偵 查中具結證述，證人寅○○、子○○於審理中具結證述之情 節相符，並有如附表七之一所附之通訊監察譯文足資比對， 復有扣案如附表四所示之愷他命8包、霹靂腰包1個、夾鏈袋 5個、行動電話1支及販賣毒品所得3,900元可資佐證。(二)被告戊○○於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方 式及金額，分別販賣第三級毒品愷他命予附表二所示之李葳 等7人之事實，核與證人李葳、癸○○、庚○○、辛○○於 警詢時證述，證人癸○○、庚○○、丑○○、寅○○、壬○ ○於原審審理中具結證述之情節相符，並有如附表七之二所 附之通訊監察譯文足資比對，復有扣案如附表五所示之行動 電話1支及販賣毒品所得17300元可資佐證。另被告戊○○於 販賣附表二編號2之癸○○、編號7之壬○○愷他命時，亦同 時販賣第二級毒品搖頭丸予癸○○及壬○○之事實，除據被 告戊○○於警詢時、偵查初訊時及原審、本院審理中坦承不 諱外，亦核與證人癸○○於警詢之證述及證人癸○○、張佑 於原審審理中結證之情節相符，並有附表七之二編號2、7所 附之通訊監察譯文足資比對。
(三)被告乙○○於附表三所示之時間、地點，以附表三所示之方 式及金額，而分別販賣第三級毒品愷他命予附表三所示之己 ○等6人之事實，核與證人己○、許勝傑於警詢時證述，證
人卯○○、丑○○、寅○○、庚○○於審理中具結證述之情 節相符，並有如附表七之三所附之通訊監察譯文足資比對， 復有扣案如附表六所示之愷他命46包、夾鏈袋50個、電子磅 秤1臺、行動電話2支及販賣毒品所得6000元可資佐證。(四)為警當場查扣如附表四編號1所示之第三級毒品愷他命8包（ 驗餘合計淨重16.4744公克）及附表六編號1所示之第三級毒 品愷他命46包（驗餘合計淨重68.3352公克），經原審送請 行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確屬第三級毒品愷他命 無訛，有行政院衛生署草屯療養院98年6月4日草療鑑字第09 80500212號鑑定書附卷可稽（見原審卷四第18-26頁）。此 外，復有被告甲○○所有，供分裝第三級毒品愷他命之夾鏈 袋5個、攜帶販賣第三級毒品之霹靂腰包1個、販賣第三級毒 品聯絡用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡），及 販賣第三級毒品所得3900元；被告戊○○所有，供販賣第二 、三級毒品聯絡用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM 卡），及販賣第三級毒品所得17300元；被告乙○○所有， 供分裝第三級毒品愷他命之夾鏈袋50個、用以秤量第三級毒 品重量之電子磅秤1台、販賣第三級毒品聯絡用之MOTOROLA 牌門號0000000000號、BENQ牌門號0000000000號行動電話各 1具（均含SIM卡），及販賣第三級毒品所得6000元扣案可證 。
(五)查非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然 為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販 賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得 實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取 得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被 查緝法辦之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告等 3人與如附表一、二、三所示謝東雁等證人並非至親，又無 其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供 彼等證人取得搖頭丸或愷他命施用之理，是被告等3人販入 之價格必較轉售出予上開證人之價格低廉，而有從中賺取買 賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷。(六)關於被告甲○○販賣第三級毒品愷他命予附表一所示之謝東 雁等人，被告戊○○販賣第三級毒品愷他命予附表二所示之 己○等人，另同時分別販賣第二級毒品搖頭丸予附表二所示
之癸○○、壬○○2人，被告乙○○販賣第三級毒品愷他命 予附表三所示之己○等人，雖證人謝東雁、吳政鴻、許勝傑 、子○○、己○、鄭毓芳、癸○○、庚○○、辛○○等人於 警詢時均供稱其等分別向被告等人購買毒品多次，固與上開 證人癸○○等人在原審審理時之陳述或卷附之監聽譯文有不 符之情事。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所 歧異時，或因記憶淡忘、或因其他事由所致，究竟何者為可 採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及 結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能； 然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予 以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、同院90年 度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取 捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證 據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾 ，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形， 作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實 者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據， 前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌 其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部 ，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第69 43號判決要旨參照）。經審酌本案被告甲○○、戊○○、乙 ○○所為分別販賣毒品予附表一、二、三所示之人，既據證 人寅○○、子○○、癸○○、庚○○、丑○○、卯○○、丑 ○○、庚○○等人於原審審理時結證明確，並經被告等3人 於原審審理時供述無訛，且互核相符，並參酌卷附之通訊監 察譯文及附表七之一、二、三所示之通訊監察譯文，自應依 被告3人在原審及本院審理時之自白，以認定其所販賣之次 數，始符證據法則，併予敘明。
(七)綜上所述，被告等3人所為認罪之陳述及自白，核與事實相 符，足以採信。本件事證明確，被告等3人分別有如附表一 、二、三所示之犯行，均堪認定，應依法論科。三、依最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，關於法律 變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例 等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結 果而為比較。本件被告等3人行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條業已修正，經總統於98年5月20日公布，依中央 法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日起發生效力
，故應於98年5月22日生效施行，是被告等3人犯後法律已有 變更，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期 徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危 害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金。」、另修正後毒品危害防制條例第4條 第3項之得併科罰金部分，由原新台幣五百萬元以下之罰金 ，修正為七百萬元以下之罰金。經依比較新舊法之規定，以 修正前之毒品危害防制條例第4條第2、3項規定有利於被告 。然，修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4 條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至 第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條 或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者， 得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第1項、 第2項則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」。就本件被告等3人犯行而言，被告甲○○於 附表一編號3至7所示之販賣第三級毒品、戊○○於附表二編 號1所示之販賣第三級毒品及乙○○於附表三編號1至4所示 之販賣第三級毒品部分，均於偵、審中自白其犯行（詳後述 ），依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部 罪刑新舊法比較之結果，此部分修正後之法律規定顯較修正 前有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，此部分自應 適用被告裁判時之毒品危害防制條例。至於偵查中未自白部 分之被告甲○○附表一編號1、2；被告戊○○附表二編號2 至7及被告乙○○附表三編號5、6部分（詳後述），則應適 用修正前之毒品危害防制條例。
四、按搖頭丸、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款、第3款規定之第二、三級毒品，不得非法持有、販賣。 核被告甲○○如附表一編號1、2所示之所為，係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，如附表一 編號3至7之所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪；被告戊○○如附表二編號1所示之所 為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪，如附表二編號2至7所示之所為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其中附表二編 號2、7部分，另犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪；被告乙○○如附表三編號1至4之所為，係
犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 ，如附表三編號5、6所示之所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告3人分別基於販 賣之目的，而分別持有第三級毒品愷他命之低度行為，被告 戊○○另持有第二級毒品搖頭丸之低度行為，分別為其等販 賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告戊○○一行為分別同時販賣搖頭丸、愷 他命予癸○○(附表二編號2)、壬○○(附表二編號7)，係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級 毒品罪，應分別從一重之修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○於附表一編號1：於97 年12月4日警詢及98年1月13日之偵訊，並無自白之陳述、於 附表一編號2：「97年12月4日警詢陳以：「我沒印象，不知 道是否我跟該電話中男子通話。」（見彰化縣警察局卷第5 頁）、98年1月13日偵訊陳以：「（提示監聽譯文）有無電 話記錄的聲音，我記不起來這個人是誰。」（見97年度偵字 第28487號卷第77頁）；被告戊○○除附表二編號1外，餘之 附表二編號2至7，於檢察官偵查時供陳：在警局所述不對， 他（警方）只是問伊是不是認識這些人，然後就叫伊簽名等 語（見同上偵查卷第79頁）及被告乙○○於附表三編號5： 「97年12月4日警詢陳以：「警方提示通訊監察作業譯文摘 要報告書2008/9/20，．．不是我與庚○○二人之通話，而 且庚○○我也不認識。」（見彰化縣警察局卷第74頁）、於 附表三編號6：「沒有交易過，因為他住在桃園，太遠了。 」（見彰化縣警察局卷第73頁），更於檢察官偵查時確認： 伊在警局說的都對等語（見同上偵查卷第79頁）。均無自白 之情。是以，被告甲○○附表一編號1、2；被告戊○○於附 表二編號2至7及被告乙○○附表三編號5、6之所為，並未於 偵查中自白，此部分並無修正後毒品危害防制條例第17條第 2項減輕之問題，被告3人上訴稱其等3人此部分亦符合該條 例之減輕之規定，並不足採。又，被告甲○○附表一編號3 ：「97年12月4日警詢陳以：警方提示通訊監察作業譯文摘 要報告書2008/8/17，6：45：15，於我持有之0000-000000 號行動電話與吳政鴻所持用之0000-000000號通話譯文，是 我與綽號阿忠對話無誤。該內容是阿忠向我購買毒品K他命5 公克之聯絡．．．」（見彰化縣警察局卷第3頁至第4頁）、 於檢察官偵查中陳以：我好像有一次賣過毒品給吳政鴻」等 語（見97年度偵字第28487號卷第77頁）、附表一編號4：「 97年12月4日警詢陳以：警方提示通訊監察作業譯文摘要報 告書2008/8/21，4：31：59，於我持有之0000-000000號行
動電話與許勝傑所持用之0000-000000號通話譯文……。該4 則通話內容是該男子向我購買毒品K他命。……」（見彰化 縣警察局卷第5頁至第6頁）、附表一編號5：「97年12月4日 警詢陳以：警方提示通訊監察作業譯文摘要報告書2008/8/ 21，6：55：27，於我持有之0000-000000號行動電話與子○ ○所持用之0000-000000號通話譯文……。該通話內容是我 跟她約富比士飯店前交易毒品K他命。（見彰化縣警察局卷 第6頁）、98年1月13日偵訊陳以：有賣給烏妹（邱淑媚）（ 見97年度偵字第28487號卷第78頁）」、附表一編號6：「97 年12月4日警詢陳以：警方提示通訊監察作業譯文摘要報告 書2008/8/29，17：42：00，於我持有之0000-000000號行動 電話與己○所持用之0000-000000號通話譯文……。該內容 是她要向我購買毒品K他命。（見彰化縣警察局卷第8頁至第 9頁）、98年1月13日偵訊陳以：有賣給己○。（見同上偵卷 第78頁）、附表一編號7：「97年12月4日警詢陳以：警方提 示通訊監察作業譯文摘要報告書2008/8/30，1：00：42，於 我持有之0000-000000號行動電話與鄭毓芬所持用之0000-00 0000號通話譯文……。該內容4個CD意指4小包（4公克）毒 品K他命。」（見彰化縣警察局卷第5頁），更於檢察官偵查 時確認：伊在警局說的是正確等語（見同上偵查卷第79頁） 。其後更於原審及本院審理時自白上開犯行；被告戊○○附 表二編號1：「97年12月4日警詢陳以：警方提示通訊監察作 業譯文摘要報告書2008/8/31，13：38：14，於我持有之000 0-000000號行動電話與己○所持用之0000-000000、0000-00 0000號通話譯文……。該內容是我與己○二人之對話無誤， …（見彰化縣警察局卷第40頁）、於檢察官98年1月13日偵 訊陳以：有賣給己○，．．．（見97年度偵字第28487號卷 第78頁至第79頁）」其後更於原審及本院審理時自白上開犯 行；被告乙○○附表三編號1：「我曾販賣給己○K他命，． ．．．，每一次都是5公克2500元的K他命。她都是打0000- 000000跟我聯繫。都是在台中市○○路與大雅路附近交易。 都是我親自與己○交易（見彰化縣警察局卷第72頁至第73頁 ）、於98年1月13日偵訊時陳以：「有賣給己○，一次」（ 見97年度偵字第28487號卷第79頁）、附表三編號2：「警方 提示通訊監察作業譯文摘要報告書2008/9/4，19：11：11， 於我持有之0000-000000號行動電話與卯○○所持用之0000- 000000號通話譯文……。該內容是我與卯○○二人之對話無 誤，……有交易成功。是交易1公克500元的K他命毒品。交 易地點是在台中市○○○路與西屯路口，由我當面與卯○○ 交易。」（見彰化縣警察局卷第73頁至第74頁）、附表三編
號3：「97年12月4日警詢筆錄：警方提示通訊監察作業譯文 摘要報告書2008/9/4，17：15：28，於我持有之0000-00000 0號行動電話與丑○○所持用之0000-000000號通話譯文…… 。該內容是我與丑○○二人之對話無誤，……有交易成功。 是交易2公克K他命毒品，金額為1000元。是在丑○○位於台 中市○○○○路、梅亭街附近的住處樓下，由我當面與丑○ ○交易。」（見彰化縣警察局卷第71頁）、附表三編號4： 「97年12月4日警詢陳以：警方提示通訊監察作業譯文摘要 報告書2008/9/13，14：15：18，於我持有之0000-000000號 行動電話與寅○○所持用之0000-000000號通話譯文……。 此通是綽號小姜要向我購買500元K他命，……有交易成功。 交易地點是台中市○○路與梅亭街口，由我親自與綽號小姜 之人交易。」（見彰化縣警察局卷第70頁）。其後於98年1 月13日檢察官偵查時供以：伊在警局時有承認，我在警局說 的都對。」等語（見97年度偵字第28487號卷第79頁）。其 後更於原審及本院審理時自白上開犯行。是以，以上部分被 告3人於偵查及審判中均自白其販賣毒品之犯行，依上開說 明此係有利於被告，合於減輕之規定，爰依刑法第2條第1項 但書、98年5月20日公布修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告甲○○所犯如附表一編號1至7各罪； 被告戊○○所犯如附表二編號1至7各罪；被告乙○○所犯如 附表三編號1至6各罪，均犯意各別，行為互殊，均應分論併 罰。
五、原審對被告3人據以論科，固非無見。惟被告等3人行為後， 毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，經總統於98年5 月20日公布，並於98年5月22日生效施行，原審未及新舊法 比較自有未洽；被告甲○○附表一編號3至7所示之犯行、被 告戊○○附表二編號1所示之犯行及被告乙○○附表三編號1 至4所示之犯行，於偵查及審判中均自白其販賣毒品之犯行 ，原審判決未適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規 定對被告等3人予以減刑，自有未洽。被告甲○○上訴意旨 以附表一編號1、2；被告戊○○上訴意旨以附表編號2至7及 被告乙○○上訴意旨以附表三編號5、6亦有修正後毒品危害 防制條例第17條第2項之適用，固無理由，惟被告等3人上訴 就被告甲○○附表一編號3至7所示之犯行、被告戊○○附表 二編號1所示之犯行及被告乙○○附表三編號1至4所示之犯 行，有修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用，則有 理由。是原判決附表一、二、三等即有罪部分既有上述瑕疵 ，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、戊○○、 乙○○均未有前科紀錄、素行尚佳，有臺灣高等法院被告等
3人之前案紀錄表3份在卷足憑，及其等明知毒品對人體健康 戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟 分別販賣第三級毒品愷他命，被告戊○○另販賣第二級毒品 搖頭丸，嚴重戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能 ，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告等3人販賣之對象 、次數、販賣所得、犯後坦承全部犯行，已知悔悟，態度尚 佳，暨其等年輕識淺、涉世未深等一切情狀，分別量處如主 文第二項至第四項所示之刑，並定其等應執行之刑。至於被 告等3人之辯護人請求對其等3人依刑法第59條之規定，酌減 其刑等語。然，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情 ，認即予宣告法定最低刑度仍嫌過重者，始有適用。觀諸被 告等3人上揭犯行，客觀上已難謂引起一般同情，並無適用 刑法第59條之餘地，併此敘明。
六、至證人庚○○於原審審理時固結證稱：伊於97年9月20日晚 上有向乙○○購買1包愷他命500元、1顆搖頭丸500元云云。 惟被告乙○○除坦承販賣愷他命外，堅決否認販賣搖頭丸之 事實。查檢察官起訴書僅就被告乙○○販賣愷他命部分起訴 ，並無提及其販賣搖頭丸之任何事實，且查獲當日，員警至 被告乙○○住處搜索時，並未扣得第二級毒品搖頭丸，有扣 押物品清單在卷；酌以卷附之監聽譯文內容（見附表七之三 ），僅能證明97年9月20日證人庚○○有與被告乙○○聯繫 購買毒品一事，惟其等交易毒品之標的為何不明；而從彼等 對話之內容，亦僅能確定彼等係交易「一種」毒品，而非「 兩種」毒品，是在無其他任何補強證據之下，自不能僅以證 人庚○○之片面指述，即率爾認定被告乙○○有販賣第二級 毒品搖頭丸之犯行，被告乙○○此部分之犯行不能證明，因 公訴人認此部分行為與販賣愷他命予庚○○係同時為之，有 想像競合犯之關係，爰就販賣第二級毒品部分不另為無罪之 諭知。
七、沒收之宣告部分：
(一)查扣案各如附表四編號1及附表六編號1所示之愷他命（含包 裝袋），均屬第三級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定沒收銷燬之，而鑑定耗損之毒品，既已滅失 ，即無庸併予宣告沒收銷燬。至於附表四編號2之夾鏈袋5個 ，係供分裝第三級毒品以出售之用、附表四編號3之霹靂腰 包1個，係用以攜帶第三級毒品方便出售之用、附表四編號4 所示之行動電話1具，係供販賣第三級毒品對外聯絡之用， 且均係被告甲○○所有，已據被告甲○○於原審審理時供承 在卷，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收
之（詳如附表四編號2至4所示）；又附表五編號1所示之行 動電話1具，係被告所有戊○○所有，供販賣第二、三級毒 品對外聯絡之用，業據被告戊○○於原審審理時供明，爰依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之（詳如附表 五編號1所示）；再附表六編號2之夾鏈袋50個，係供分裝第 三級毒品以出售之用、附表六編號3之電子磅秤1臺，係用秤 量第三級毒品已分裝販賣之用、附表六編號4、5所示之行動 電話2具，係供販賣第三級毒品對外聯絡之用，且均係被告 乙○○所有，亦據被告乙○○於原審審理時陳述明確，爰均 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之（詳如附 表六編號2至5所示）。又被告甲○○、戊○○、乙○○販賣 第三級毒品所得之金錢、被告戊○○另販賣第二級毒品所得 之金錢（各詳如附表一、二、三「販賣毒品所得」欄所示） ，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。 而被告甲○○販賣毒品所得合計10000元（含扣案之3900元 ），其中3900元，既已扣案，應無不能沒收之問題，自毋庸 併予諭知以財產抵償之旨；然其中未扣案之6100元部分，除 沒收外，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 （以上各物品沒收之依據及理由，均詳如附表四、五、六所 載）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定之義務沒收 ，固為刑法之特別規定，但上開法條既無「不問屬於犯人與 否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限， 始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度 台上字第626號判決要旨參照）。扣案如附表四編號4、附表 五編號1、附表六編號4、5所示行動電話所配用之晶片卡（ SIM卡）各1枚，分別為被告甲○○、戊○○、乙○○用以供 犯罪所用之物，且分別屬於被告等3人所有之物（按行動電 話之服務須以SIM卡為使用介面，各電信公司於出租行動電 話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者作 為門號使用之介面，電信公司於接受消費者申辦門號並將該 門號開通上線時，即將SIM卡之所有權移轉予消費者，或於 申請時即為申辦人所有，分據台灣大哥大股份有限公司、泛 亞電信股份有限公司、中華電信股份有限公司、和信電訊股 份有限公司、威寶電信股份有限公司、遠傳電信股份有限公 司函覆臺灣高等法院，並經臺灣高等法院以97年4月21日院 通刑敬97上重更（二）14字第0970006512號函轉知全國一、 二審法院在案），應併予宣告沒收。
(二)至被告戊○○住處扣案之帳冊1本，及自被告乙○○住處扣 案之小本帳冊1本、電子計算機1具等物，被告2人均稱非為 本件販賣毒品所用，且經原審審理時勘驗結果，該等帳冊所
載內容與確與販賣毒品無關，而該電子計算機亦與本案並無 關連性，均非本案犯罪所用之物；另自被告甲○○住處扣得 之白色藥丸7顆，經行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，未 檢出毒品成分（98年6月4日草療鑑字第0980500212號），自 均不得為沒收之諭知。又被告戊○○為警查獲時，於身上扣 得現金76900元，除其中17300元為犯罪所得外（見附表二犯 罪所得欄所載），及被告乙○○為警查獲時扣得現金16700 元，除其中6000元為犯罪所得外（見附表三犯罪所得欄所載 ），被告戊○○超過17300元部分、被告乙○○超過6000元 部分，查無證據足資認定上開現金係其2人犯本件販賣毒品 所得或供販入毒品所用，爰均不為諭知沒收。員警另自被告 甲○○住處內扣得第三級毒品愷他命吸食器1組（含拉K盤及 攪拌卡片各1個），自被告戊○○住處扣得之第三級毒品愷 他命1包（淨重0.7263公克，驗餘淨重0.7245公克）及愷他 命吸食器1組（拉K用香菸盒及攪拌卡）、拉K用自製吸管1支 ，自被告乙○○住處查扣之第三級毒品K他命吸食管1支、大 補帖水7瓶、大補帖說明書2紙等物，均與被告等3人於本案 販賣毒品之罪行無關，自無從於本案併為沒收之諭知，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2、3項（修正前、後）、第17條第2項（修正後）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日附表一：（被告甲○○）
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│編號│販賣時間│販賣地點 │購買者│販賣之數量、價格│販賣所得│所犯罪名及應處之刑│
│ │ │ │ │及交易等行為態樣│ │ │
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│ １ │97年8月 │臺中市○○路│謝東雁│謝東雁以其所有09│1000元。│販賣第三級毒品，處│
│ │15日 │7-ELIFE網咖 │ │00-000000行動電 │ │有期徒刑伍年；扣案│
│ │ │樓下 │ │話撥打甲○○所有│ │如附表四編號１所示│
│ │ │ │ │0000-000000行動 │ │之第三級毒品愷他命│
│ │ │ │ │電話，向甲○○表│ │(含包裝袋)，均沒收│
│ │ │ │ │示購買第三級毒品│ │銷燬之；另扣案之夾│
│ │ │ │ │愷他命，雙方約妥│ │鏈袋伍只、霹靂腰包│
│ │ │ │ │交易之時間、地點│ │壹個、門號00000000│
│ │ │ │ │、數量及價格，由│ │24 行動電話壹具(含│
│ │ │ │ │甲○○將夾鍊袋裝│ │SIM 卡)，均沒收； │
│ │ │ │ │之愷他命2公克攜 │ │販賣第三級毒品所得│
│ │ │ │ │至約定處所，交付│ │新臺幣壹仟元，沒收│
│ │ │ │ │予謝東雁，並當場│ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │收取價金1000元。│ │沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │ │償之。 │
├──┼────┼──────┼───┼────────┼────┼─────────┤
│ ２ │97年8月 │臺中市○○路│寅○○│寅○○以其所有09│500元。 │販賣第三級毒品，處│
│ │16日 │不詳網咖外面│ │00-000000行動電 │ │有期徒刑伍年；扣案│
│ │ │ │ │話撥打甲○○所有│ │如附表四編號１所示│
│ │ │ │ │0000-000000行動 │ │之第三級毒品愷他命│