臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1711號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院98年度訴字第942號中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第306號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○前於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經台灣苗 栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於87年10月23日觀察、勒戒執行完畢釋放；又於89年間， 再因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以89年度易字第17 6號判決判處有期徒刑6月確定，於90年12月3日執行完畢； 再於94年間，因施用毒品案件，經台灣苗栗地方法院以94年 度易字第586號判決判處有期徒刑1年確定，於96年1月27日 執行完畢。詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安 非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於前揭觀察、勒戒執 行完畢釋放後5年內再犯，經追訴處罰後，再於97年12月17 日18～19時許，在臺中市大坑地區（原審判決誤載為台中縣 大坑鄉）不詳地址之某處工地，以將甲基安非他命置於玻璃 球內燒烤之方式，施用甲基安非他命一次。嗣又另行基於施 用第一級毒品海洛因之犯意，於97年12月18日18時46分許為 警採尿時往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方 式施用海洛因1次。嗣於97年12月18日15時10分許，為警前 往其不詳姓名成年友人位於臺中市北屯區○○○路○段105號 12樓之22住處執行搜索，經採集其尿液送驗後，結果嗎啡、 安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應，而查悉上情。二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）對於上開施用甲基安 非他命之犯罪事實坦白承認，其於偵查及原審亦供承不諱卷 （見偵卷第8頁；原審卷第23頁反面、第59頁反面）。訊之 被告矢口否認有施用第一毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當天 係與友人乙○○一起施用，該友人可能將海洛因摻入甲基安 非他命內一起施用，伊可能因此不慎誤吸入海洛因，致尿液 中檢驗出嗎啡之陽性反應，但伊並不知道內含物有海洛因云 云。惟查：
㈠被告於97年12月18日16時46分許，經警採其尿液送驗結果， 確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有中山醫學 大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告及鑑驗尿液 代號與真實姓名對照表附卷可佐（見警局卷第21、22頁）。 被告施用第二級毒品之自白與事實亦相符合，其此部分犯行 明確。又按海洛因與甲基 安非他命之性質不同，海洛因係 中樞神經抑制劑，會抑制呼吸，甲基安非他命係中樞神經興 奮劑，在心血管系統會出現心悸、心跳過速、血管收縮等現 象，施用甲基安非他命，經人體代謝後，可於尿液中檢出甲 基安非他命及其代謝物安非他命等成分；另施用海洛因毒品 ，經人體代謝後，可於尿液中檢出嗎啡及可待因等成分，有 關代謝物檢出濃度值與施用毒品之劑量、頻率、飲水量多及 個人代謝及採集尿液時間等因素均有關，須視個案而定，本 件被告之尿液檢驗報告值，可判斷受測人有施用甲基安非他 命及鴉片類毒品之事實等情，有法務部調查局98年5月14日 調科壹字第09800284190號函在卷可參（見原審卷第48頁） ，足證被告確實有施用海洛因之事實。因被告否認施用海洛 因，致無從確切認定其施用毒品之時間，但「施用海洛因者 ，其於尿液中檢出嗎啡陽性反應之最長時間為施用後之2至4 天」等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日 管檢字第0920005609號函可參，依此被告施用海洛因之時間 ，應係為警採尿時即97年12月18日16時46分許起，往前回溯 96小時內之某時無誤。
㈡被告於原審陳報共同施用毒品者即綽號「老師」姓名「彭羅 竣」之人，經原審查詢並無該人，嗣被告又陳報另一名姓名 「乙○○」之人，亦查無該人，有卷附個人基本資料查詢結 果在卷可參（見原審卷第51、62頁）。又本院據被告上訴狀 陳報「乙○○」者現羈押在看守所中，經查詢結果係羈押在 台灣台北看守所，證人乙○○於本院審理中經具結後證述： 審判長問：你與被告丙○○是何關係？
乙○○答：我們是在領御資產管理公司的同事。 審判長問：這是從什麼時候到什麼時候的時間同事？ 乙○○答：從去年十月份到今年二月份的時間。 審判長問：在這段時間，你們有無住居在一起？ 乙○○答：沒有。
審判長問：這段期間，你都住居在什麼地方？
乙○○答：我住在公司，台中市○○路，詳細住址我不清楚 。
審判長問：在97年12月那段時間，你人住居在哪裡？ 乙○○答：就住居在公司裡。
審判長問：97年12月時，你有施用第一級毒品海洛因或第二 級毒品甲基安非他命？
乙○○答：偶爾有施用第二級毒品安非他命，因為經濟況狀 不好，沒有施用第一級毒品海洛因。其實吸食二 級也很少，幾乎沒有。
審判長問：你以前不是有施用第一級毒品海洛因，怎會現在 沒有了？
乙○○答：96年我服刑出獄後，因為經濟不好就沒有施用了 。
審判長問：你的前科資料顯示，你在97年3月、6月都有施用 海洛因？
乙○○答：不記得是在96年或97年我被收押在苗栗看守所， 後來交保出來後，我就沒有施用了。
審判長問：你知道丙○○有施用毒品？
乙○○答：我知道他有施用第二級毒品，因為他有勒戒過， 但他沒有施用第一級毒品，他很反對施用第一級 毒品。
審判長問：你有跟他一起施用過毒品嗎？
乙○○答：沒有。
（見本院卷第44～45頁），該證人否認與被告曾共同施用毒 品，被告所辯情節未能證明屬實。又依卷附台灣苗栗地方法 院97年度訴字第253、873號、98年度訴緝字第9號、本院98 年度上易字第1304號等判決，其上所載證人乙○○施用毒品 之犯罪事實，亦未有證人乙○○曾於被告上揭犯罪時間（97 年12月中旬），施用毒品之記載，有上開案號判決可參（見 本院卷第51～62頁），是被告所稱與乙○○共同施用甲基安 非他命，因乙○○將海洛因摻入甲基安非他命內，致其不慎 誤吸入海洛因之辯詞，無非推諉之虛詞，委不可採。 ㈢按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序 ，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身 癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用 毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及 「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察 、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定； 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」 者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已 無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為
期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察 、勒戒或強制戒治之程序。修正前條文所定三犯以上之情形 ，因修正草案僅區分為初犯、5年後再犯，自應依修正條文 第23條第2項規定處理。從而依該次修正後之規定，僅限於 「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒 或強制戒治之程序。倘被告前於5年內已再犯，經依法追訴 處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間， 在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年 內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒 治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三 次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？ 以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判 機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度臺非 字第484號判決參照）。本件被告有事實欄所載前因施用毒 品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，再因施用毒品案件經 法院科刑等紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷 可稽。故被告前既於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯 ，經追訴處罰後，再為本件施用第一級、第二級毒品罪，自 應依法論科，本案事證明確，被告上開犯行應堪認定。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告施用毒品前所持有之 第一級、第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。又被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行， 犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。又被告有事實欄 載曾判處有期徒刑及執行紀錄，有前揭前科紀錄表一份附卷 可佐，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒 刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重 其刑。原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款 ，並審酌被告素行不佳，有前揭被告前案紀錄表可參，且前 已因施用毒品接受觀察、勒戒，竟仍無視於毒品對於自身健 康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟 ，再為本案犯行，足見被告自制能力尚有未足，顯乏禁絕毒 害之決心，仍有令其接受相當期間監禁教化之必要，以促其 及早矯正吸毒惡習，併衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅， 然就他人權益之侵害仍屬有限，惟其犯後業已坦承施用甲基 安非他命，但矢口否認施用海洛因犯行之態度，暨其犯罪之 動機、目的、手段等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒 品罪有期徒刑7月，施用第二級毒品罪有期徒刑4月之刑，並
定其應執行刑為有期徒刑10月。核其認事用法俱無不當，量 刑亦稱允洽，被告猶執陳詞否認犯施用第二級毒品犯行，就 施用第二級毒品部分則未敘述具體上訴理由而提起上訴，俱 非有理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 江 錫 麟
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。