違反商業會計法等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,98年度,1612號
TCHM,98,上訴,1612,20091022,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1612號
上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　許名宗律師
上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服臺灣彰化地方法院
96年度訴字第2402號中華民國98年6月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵緝字第489、490號、96年
度偵字第8708號，暨同署檢察官移送併辦：98年度偵字第5636號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理 由
一、甲○○自民國（以下同）92年7月10日起，擔任設於彰化縣 彰化市○○路83號二樓「祥益貿易有限公司」之負責人（下 稱「祥益公司」），係商業會計法規定之商業負責人。明知 未實際參與銷售貨物行為，不得虛偽開立屬於會計憑證性質 之統一發票交予其他公司或企業社，竟仍經由林俊桔〈另經 原審法院判處有期徒刑八月；減為有期徒刑四月，如易科罰 金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，緩刑三年確定 〉介紹認識真實姓名年籍不詳綽號「林先生」之成年男子， 而與「林先生」、林俊桔談定由甲○○提供「祥益公司」統 一發票予「林先生」，虛增「祥益公司」業務績效以向金融 機構申請辦理貸款，所申辦取得之貸款，由「林先生」、林 俊桔取得貸款四分之一，「林先生」、林俊桔並繳交虛開統 一發票稅款，甲○○可取申辦取得貸款之四分之三為代價。 其後，甲○○與林俊桔、「林先生」即共同基於填製不實會 計憑證之概括犯意聯絡與行為之分擔，該三人均明知「祥益 公司」與如附表一所示之26家營業人即「大河有限公司」下 稱「大河公司」）、「立曜科技企業有限公司」（下稱「立 曜公司」）、「科協儀器股份有限公司」（下稱「科協公司 」）、「拓浦科技股份有限公司」（下稱「拓浦公司」）、 「兆融國際實業有限公司」（下稱「兆融公司」）、「新邦 國際有限公司」（下稱「新邦公司」）、「利得儀器股份有 限公司」（下稱「利得公司」）、「天記科技有限公司」（ 下稱「天記公司」）、「富傑科技有限公司」（下稱「富傑 公司」）、「竣強企業有限公司」（下稱「竣強公司」）、 「迪倫有限公司」（下稱「迪倫公司」）、「科銓興業股份



有限公司」（下稱「科銓公司」）、「欣洋電子材料有限公 司」（下稱「欣洋公司」）、「得建企業有限公司」（下稱 「得建公司」）、「峰昱國際有限公司」（下稱「峰昱公司 」）、「傑利科技有限公司」（下稱「傑利公司」）、「優 光科技有限公司」（下稱「優光公司」）、「全球華人電視 製作股份有限公司」（下稱「全球華人公司」）、「英門實 業有限公司」（下稱「英門公司」）、「新亞洲儀器股份有 限公司」（下稱「新亞洲公司」）、「東鈿金屬股份有限公 司」（下稱「東鈿公司」）、「明昌國際工業股份有限公司 」（下稱「明昌公司」）、「碩泰企業社」（下稱碩「泰企 業社」）、「諦億電腦有限公司」（下稱「諦億公司」）、 「政頂企業有限公司」（下稱「政頂公司」）、「亞高貿易 有限公司」（下稱「亞高公司」）之間，並無銷售貨物之實 際營業事實，甲○○、林俊桔、「林先生」三人再就如附表 一編號1至2所示之統一發票開立與如附表一編號1至2所示之 公司負責人、就如附表一編號3至9所示之統一發票開立與如 附表一編號3至9所示之公司負責人、就如附表一編號10所示 之統一發票開立與如附表一編號10所示之公司負責人、就如 附表一編號11至13所示統一發票開立與如附表一編號11至13 所示之公司負責人、就如附表一編號14至20統一發票開立與 如附表一編號14至20所示之公司負責人、就如附表一編號21 至37所示統一發票開立與如附表一編號21至37所示之公司負 責人、就如附表一編號38至39所示之統一發票開立與如附表 一編號38至39所示之公司負責人、就如附表一編號40至44所 示之統一發票開立與如附表一編號40至44所示之公司負責人 、就如附表一編號45至47所示之統一發票開立與如附表一編 號45至47所示之公司負責人、就如附表一編號48至53所示之 統一發票開立與如附表一編號48至53所示之公司負責人、就 如附表一編號54至57所示之統一發票開立與如附表一編號54 至57所示之公司負責人、就如附表一編號58至60所示之統一 發票開立與如附表一編號58至60所示之公司負責人、就如附 表一編號61至74所示之統一發票開立與如附表一編號61至74 所示之公司負責人、就如附表一編號75所示之統一發票開立 與如附表一編號75所示之公司負責人、就如附表一編號76至 78所示之統一發票開立與如附表一編號76至78所示之公司負 責人、就如附表一編號79至80所示之統一發票開立與如附表 一編號79至80所示之公司負責人、就如附表一編號81至87所 示之統一發票開立與如附表一編號81至87所示之公司負責人 、就如附表一編號88至89所示之統一發票開立與如附表一編 號88至89所示之公司負責人、就如附表一編號90至94所示之



統一發票開立與如附表一編號90至94所示之公司負責人、就 如附表一編號95至117所示之統一發票開立與如附表一編號 95至117所示之公司負責人、就如附表一編號118至120所示 之統一發票開立與如附表一編號118至120所示之公司負責人 、就如附表一編號121所示之統一發票開立與如附表一編號 121所示之公司負責人、就如附表一編號122至123所示之統 一發票開立與如附表一編號122至123所示之公司負責人、就 如附表一編號124至126所示之統一發票開立與如附表一編號 124至126所示之公司負責人、就如附表一編號127至130所示 之統一發票開立與如附表一編號127至130所示之公司負責人 、就如附表一編號131至144所示之統一發票開立與如附表一 編號131至144所示之公司負責人亦各基於共同之犯意聯絡， 自94年3月間起，將「祥益公司」之統一發票交予林俊桔轉 交「林先生」或逕交「林先生」，供「林先生」共同製作如 附表一所示不實會計憑證之統一發票，分別供作如附表一之 公司或企業社之進項憑證，而連續以明知為不實之事項，填 製如附表一所示統一發票之會計憑證；嗣如附表一所示之公 司或企業社再據以向財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局申 報營業稅，足以生損害於稅捐稽徵對於稅務管理、核課之正 確性。
二、案經財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局移送臺灣彰化地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告之選任辯護 人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力 ，於本院98年9月7日上午9時30分行準備程序中均表示沒有



意見等語（本院卷第38至40頁），且未就上述證據資料有合 於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯 論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經 本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌 相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示 有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能 力。
貳、實體理由：
甲、有罪判決部分：
一㈠訊據被告甲○○就伊犯有如犯罪事實欄所載犯罪，於原審法 院審理、本院審理中為自白認罪供述。
㈡又被告就伊犯有如犯罪事實欄所載所為犯罪所為之自白認罪 供述，除核與證人林翠鈺、林俊桔二人分別於偵查中、原審 法院審理中各為證稱情節相符，並有財政部臺灣省中區國稅 局有關祥益有限公司刑事告發書及相關附件資料、「兆融公 司」94年度營業稅申報書、進銷項憑證明細、「碩泰企業社 」之營業人銷售額與稅額申報單及進銷項憑證明細、「諦億 公司」之營業人銷售額與稅額申報單、進銷項憑證明細、「 政頂公司」之承諾書、營業人銷售額與稅額申報單及進銷項 憑證明細、「立曜公司」之進銷項憑證明細及401申報表、 「科協公司」稅籍資料、94年11月至12月之營業人銷售額與 稅額申報書、「拓浦公司」之營業人銷售額與稅額申報單及 電腦稅籍資料畫面、「新亞洲公司」之承諾書、營業人銷售 額與稅額申報單、「東鈿公司」之營業人銷售額與稅額申報 單、「明昌公司」94年11月至12月營業稅資料、「欣洋公司 」之承諾書、營業稅資料、94年發票明細、「得建公司」之 承諾書、營業稅資料及進銷項憑證明細、「峰昱公司」之承 諾書、營業稅資料及進銷項憑證明細、「大河公司」之營業 人銷售額與稅額申報單及進銷項憑證明細、「利得公司」之 營業人銷售額與稅額申報單、進銷項憑證明細、「天記公司 」之營業人銷售額與稅額申報單、進銷項憑證明細、「富傑 公司」之營業人銷售額與稅額申報單及進銷項憑證明細、「 科銓公司」所開立統一發票之扣抵資料、92年至96年之401 申報表、「迪倫公司」之營業稅資料、營業人銷售額與稅額 申報單及進銷項憑證明細、「竣強公司」之營業稅資料、營 業人銷售額與稅額申報單、「亞高公司」之進銷項憑證明細 、營業稅申報書、「傑利公司」所開立統一發票之扣抵資料 暨申報書、「優光公司」所開立統一發票之扣抵資料暨申報 書、「全球公司」之進銷項憑證明細、營業人銷售額與稅額 申報單及其他相關資料、「英門公司」之進銷項憑證明細、



營業人銷售額與稅額申報單、「新邦公司」之進銷項憑證明 細、營業人銷售額與稅額申報單等相關資料、「大洋公司」 之進銷項憑證、「竣強公司」之進銷項憑證相關資料、「祥 易公司」之營業稅資料、營業人銷售額與稅額申報單、進銷 項憑證明細、祥益公司94年3月至8月及94年11月至12月之營 業稅申報資料、進銷項憑證明細、中區國稅局彰化縣分局函 文及檢附之申報表等文書證據附卷可資佐證，足認被告上開 自白認罪供述核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪之 依據。
㈢至於起訴書編號48號統一發票號碼EU00000000號，為EU0000 0000號之誤植（見編號②卷第178頁），應予以更正。 ㈣是本件事證明確，被告上開犯罪，堪以認定，應依法予以論 科。
二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行 。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適 用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第 2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比 較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用， 不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更 之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體 性原則」。而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依 主刑所適用之法律（最高法院24年臺上字第4634號判例、27 年臺上字第2615號判例、95年第八次刑事庭會議決議參照） 。經查：
㈠刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者 ，皆為共同正犯。」修正為：「二人以上共同『實行』犯罪 之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實 行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等 階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。 是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共 同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯 罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應為新舊法比較之 適用（最高法院96年度臺上字第934號判決意旨參照）。本 案被告與「林先生」、林俊桔共同違反商業會計法之犯罪， 既屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前、後正犯之規定，



對被告而言並無不利之情形。
㈡修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、 舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第 八次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。按連續犯之 形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪 之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因 此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪 併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告行為時 之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告。 ㈢又被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本 刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期 徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其 他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算 一日，易科罰金」。而被告行為時之易科罰金折算標準，修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其 原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科 罰金折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新 臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟95年7月1日修正 公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為 五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑 或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算 一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以 95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依 刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段之 規定，定其折算標準。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸上揭最高法院決議 及修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原 則，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律 ，予以論處。
三、再按商業會計法於95年5月24日修正公佈，並自同年月26日 起施行，被告行為時之該法第71條規定：「商業負責人、主 辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有 左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣十五萬元以下罰金：以明知為不實之事項，而填製會 計憑證或記入帳冊者。故意使應保存之會計憑證、帳簿報 表滅失毀損者。意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、 帳簿報表內容或撕毀其頁數者。故意遺漏會計事項不為記 錄，致使財務報表發生不實之結果者。其他利用不正當方



法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。」，修正 後之該法第71條則規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人 員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者 ，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以 下罰金：以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳 冊。故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結 果。其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生 不實之結果。」，經比較修正前後之規定，以修正前之商業 會計法第71條規定較有利於被告，應適用修正前之規定。四㈠按商業會計法第71條第1款之罪，以商業負責人、主辦及經 辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明 知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其 成立要件。而所謂「商業負責人」之定義，依同法第4條所 定，應依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之 規定。而公司法第8條則規定：「本法所稱公司負責人：… 在股份有限公司為董事。…。」（最高法院93年度臺上字第 2396號參照）。次按統一發票係營業人依營業稅法規定於銷 售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證 明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高 法院87年度臺非字第389號判決可資參照）。是核被告上開 所為，係修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑 證罪，又被告與林俊桔、上述「林先生」三人就如附表一編 號1至2所示之統一發票開立與如附表一編號1至2所示之公司 負責人、就如附表一編號3至9所示之統一發票開立與如附表 一編號3至9所示之公司負責人、就如附表一編號10所示之統 一發票開立與如附表一編號10所示之公司負責人、就如附表 一編號11至13所示統一發票開立與如附表一編號11至13所示 之公司負責人、就如附表一編號14至20統一發票開立與如附 表一編號14至20所示之公司負責人、就如附表一編號21至37 所示統一發票開立與如附表一編號21至37所示之公司負責人 、就如附表一編號38至39所示之統一發票開立與如附表一編 號38至39所示之公司負責人、就如附表一編號40至44所示之 統一發票開立與如附表一編號40至44所示之公司負責人、就 如附表一編號45至47所示之統一發票開立與如附表一編號45 至47所示之公司負責人、就如附表一編號48至53所示之統一 發票開立與如附表一編號48至53所示之公司負責人、就如附 表一編號54至57所示之統一發票開立與如附表一編號54 至 57所示之公司負責人、就如附表一編號58至60所示之統一發



票開立與如附表一編號58至60所示之公司負責人、就如附表 一編號61至74所示之統一發票開立與如附表一編號61至74所 示之公司負責人、就如附表一編號75所示之統一發票開立與 如附表一編號75所示之公司負責人、就如附表一編號76至78 所示之統一發票開立與如附表一編號76至78所示之公司負責 人、就如附表一編號79至80所示之統一發票開立與如附表一 編號79至80所示之公司負責人、就如附表一編號81至87所示 之統一發票開立與如附表一編號81至87所示之公司負責人、 就如附表一編號88至89所示之統一發票開立與如附表一編號 88至89所示之公司負責人、就如附表一編號90至94所示之統 一發票開立與如附表一編號90至94所示之公司負責人、就如 附表一編號95至117所示之統一發票開立與如附表一編號95 至117所示之公司負責人、就如附表一編號118至120所示之 統一發票開立與如附表一編號118至120所示之公司負責人、 就如附表一編號121所示之統一發票開立與如附表一編號121 所示之公司負責人、就如附表一編號122至123所示之統一發 票開立與如附表一編號122至123所示之公司負責人、就如附 表一編號124至126所示之統一發票開立與如附表一編號124 至126所示之公司負責人、就如附表一編號127至130所示之 統一發票開立與如附表一編號127至130所示之公司負責人、 就如附表一編號131至144所示之統一發票開立與如附表一編 號131至144所示之公司負責人，就犯上開修正前商業會計法 第71條第1款之罪彼此間，互有犯意聯絡及行為分擔，各為 共同正犯。再被告就如附表一所示先後多次填製不實會計憑 證之犯罪，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名 ，顯基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第 56條之規定，論以一罪，並加重其刑。
㈡爰審酌被告犯罪動機、智識、品行、參與程度及手段目的， 暨均於法院審理時坦承犯罪，態度良好，並斟酌被告以填製 不實商業會計憑證之方式，影響稅務機關對於稅務管理、核 課之正確性，更影響及經濟交易秩序等一切情狀，量處有期 徒刑一年，資以懲儆。
㈢末按，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日以 華總一義字第09600083761號令公布，並自同年月16日施行 ；而犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規 定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一； 又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其 宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告 刑及減得之刑；犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之 罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為



減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國96年罪 犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條分別定有明文 。查被告上開犯罪之犯罪時間係於96年4月24日以前，應依 上開減刑條例規定，減其宣告刑二分之一，再依修正前刑法 第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準〈臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官於96年6月6日以彰檢良偵真更字第3 號發布通緝即減刑條例公布施行後通緝，於96年8月1日下午 16時50分經警緝獲，合於減刑條件〉。
㈣至於如附表一所示之統一發票，雖屬供被告犯上開之罪使用 之物，惟既已提出向稅捐機關行使，已非被告等所有，自不 另為沒收之宣告，附此敘明。
乙、不另為無罪判決諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告與林俊桔、「林先生」三人均明知「祥 益公司」與如附表一所示之26家公司或企業社之間，並無銷 售貨物之實際營業事實，竟自94年3月間起，將「祥益公司 」之統一發票交予林俊桔轉交「林先生」或逕交「林先生」 ，供「林先生」連續製作如附表一所示不實會計憑證，供作 如附表一所示公司或企業社之進項憑證，再據以向財政部臺 灣省中區國稅局彰化縣分局申報營業稅，以逃漏如附表二所 示之營業稅，因認被告另犯有稅捐稽徵法第43條第1項幫助 逃漏稅罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判 斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反 證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而 認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑 可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字 第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可 參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其 第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說



服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號 判例可循。
三、公訴意旨認定被告犯有稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏 如附表二所示營業稅之罪嫌，無非係以被告係「祥益公司」 之負責人，明知與如附表一所示之公司或企業社並無實際商 業往來，竟仍開立如附表一所示之統一發票交付與如附表一 所示之公司或企業社作為進項憑證，以向財政部臺灣省中區 國稅局彰化縣分局申報該期之營業稅，且被告對此情節亦不 爭執等情為據。
四、經查：
㈠依司法院大法官會議釋字第337解釋文：「營業稅法第51條 第5款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外， 按所漏稅額處5倍至20倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定 意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款 者，始得據以追繳稅款及處罰。財政部中華民國76年5月6日 臺財稅字第7637376號函，對於有進貨事實之營業人，不論 其是否有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款，概依首開條款處 罰，其與該條款意旨不符部分，有違憲法保障人民權利之本 旨，應不再援用。又按「營業稅法第1條規定，在中華民國 境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依該法規定課徵營業 稅。所稱銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取 得代價，所稱銷售勞務，則指提供勞務予他人，或提供貨物 與他人使用、收益，以取得代價者，同法第3條第1項、第2 項復有明文規定。次按所得稅法第3條規定，凡在中華民國 境內經營之營利事業，應依該法課徵營利事業所得稅，同法 第24條規定，營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減 除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，經 查原判決於事實欄認定ＯＯ公司未實際營業，亦無進貨之事 實，購買虛偽開立之統一發票，作為進貨憑證，虛列進貨成 本，以此不正當方法逃漏營業稅158萬2441元及營利事業所 得稅791萬2205元，並於理由內謂ＯＯ公司並未實際營業， 購買虛偽開立之統一發票，意在避免立即為稅捐稽征機關發 現，以達請領統一發票並虛偽開立販賣圖利之目的云云，倘 若無訛，ＯＯ公司既未實際營業，即無銷售貨物或勞務及進 口貨物，似無營利所得，何以謂其逃漏營業稅及營利事業所 得稅，原判決謂其逃漏營業稅158萬2441元及營利事業所得 稅791萬2205元，如何而來，並未敘明其所憑之證據及認定 之理由，自有判決不載理由之違法。」，最高法院83年度臺 上字第4791號直裁判意旨參照。




㈡是營業稅之課徵係以有營業行為或營業事實存在為其前提， 茍實際上並無進貨或銷貨之事實，而無進項支出及銷項出貨 ，即無營業行為，自不能課徵營業稅，當然亦無逃漏稅捐可 言。
㈢本件被告任負責人之「祥益公司」與如附表一所示之公司或 企業社間，並無實際商業營業行為一節，除據被告於原審法 院審理、本院審理中歷次供稱在卷外，復核與證人林俊桔、 林翠鈺二人各於偵查中、原審法院審理中證稱情節相符，堪 認被告任負責人之「祥益公司」與林俊桔、「林先生」開立 如附表一所示之統一發票交與如附表一所示公司或企業社時 ，並無實際商業營業行為至明。則被告任負責人之「祥益公 司」與如附表一所示之公司或企業社間既無實際商業營業行 為存在，「祥益公司」縱有虛偽開立如附表一所示之統一發 票交予如附表一所示之公司或企業社作為進項憑證以向稅捐 稽關申報營業稅，而犯有商業會計法第71條第1款之罪，惟 揆諸首揭說明，仍與稅捐稽徵法第43條第1項規定幫助逃漏 稅之構成要件並不相當，難遽依該罪論處，自應認被告此被 訴幫助逃漏如附表二所示營業稅罪部分之犯罪嫌疑不足，惟 檢察官於起訴書認此部分與上開有罪判決間具有修正前刑法 第55條牽連犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪判決之諭知 。
丙、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官98年度偵字第5636號即如附 表三所示之統一發票開立部分與原起訴犯罪事實間，具有修 正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及 ，而移送併辦部分：
查本案犯罪型態係被告將「祥益公司」申請之統一發票交予 林俊桔、「林先生」開立，是被告供承知悉「祥益公司」有 開立如附表一所示之統一發票交與如附表一所示之公司或企 業社一節，應無疑義，堪可認定。就移送併辦部分，被告抗 辯稱伊並不知悉「亦聖有限公司」有開立如附表三所示之統 一發票交予「祥益公司」作為進項憑證等語，姑先不論被告 之抗辯是否屬實，惟檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任，亦無因係移送法院併辦之案件 ，或因係被告之抗辯不足以採信，而得免除檢察官之實質舉 證責任，被告更無自證己罪之義務。查，「亦聖有限公司」 之登記負責人周智釧已於偵查中明確證稱：「（問：「亦聖 有限公司」實際上是否有經營業務？）沒有。」、「（問： 你是否有開立過「亦聖有限公司」的發票？）沒有。」、「 （問：「亦聖有限公司」位於何處？）我不清楚。」、「（ 問：當時要你擔任負責人的情形為何？）當初〈何阿水〉有



叫一個〈姓洪的人〉帶我去銀行開戶及簽名，他本人陪我去 稅捐處簽名。」等語（96年度偵字第3653號偵查卷㈠第88頁 ）；則「亦聖有限公司」之登記負責人周智釧既已明確證稱 不知「亦聖有限公司」之統一發票如何開立，乃係由〈何阿 水〉與〈姓洪之人〉帶伊去開戶、設立公司，依周智釧所證 情節，周智釧顯係「亦聖有限公司」之掛名負責人，對於「 亦聖有限公司」設立後申領之統一發票如何開立並不知情， 復未指證係由被告、或林俊桔、「林先生」三人取得「亦聖 有限公司」所開立如附表三所示之統一發票交予「祥益公司 」作為進項憑證，基此，原承辦檢察官自應有妥善偵查作為 究明周智釧所指證之〈何阿水〉、〈姓洪之人〉為何人，以 明如附表三所示之統一發票係由何人開立、與被告是否具關 連性，原承辦檢察官未妥以偵查作為查明上述事項，在無積 極證據足以證明如附表三所示統一發票之開立被告係屬知情 、或與被告、林俊桔、「林先生」具有關連性之條件下，當 不能遽認如附表三所示之統一發票開立被告犯有修正前商業 會計法第71條第1款之罪；是如附表三之移送併辦部分，本 院自無從審酌，應退回由原承辦檢察官另為適當之偵查。丁、原審判決，以被告犯商業會計法第71條第1款、稅捐稽徵法 第43條第1項之罪事證明確，依刑事訴訟法第273條之1第1項 、第299條第1項前段，修正前商業會計法第71條第1款，稅 捐稽徵法第43條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段 、刑法第28條、修正前刑法第55條、修正刪除前刑法第56條 等規定予以論科，並審酌上情，就被告犯罪量處有期徒刑一 年四月，再依據中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款、第7條、第9條之規定，減其宣告刑二分之一等語，雖非 無見。惟查：㈠本案被告任實際負責人之「祥益公司」與如 附表一所示之公司或企業社間既無實際商業交易行為，「祥 益公司」開立如附表一所示之統一發票交予如附表一所示之 公司或企業社作為進項憑證以向稅捐機關申報該期之營業稅 ，縱係犯有商業會計法第71條第1款之罪，然既無實際商業 交易行為，自無核課營業稅可言，就被告被訴犯稅捐稽徵法 第43條第1項之罪部分自應認犯罪嫌疑不足，乃原審未為詳 查，遽認被告犯有稅捐稽徵法第43條第1項之罪，即不無違 誤；㈡又被告、林俊桔、「林先生」三人就如附表一編號1 至2所示之統一發票開立與如附表一編號1至2所示之公司負 責人、就如附表一編號3至9所示之統一發票開立與如附表一 編號3至9所示之公司負責人、就如附表一編號10所示之統一 發票開立與如附表一編號10所示之公司負責人、就如附表一 編號11至13所示統一發票開立與如附表一編號11至13所示之



公司負責人、就如附表一編號14至20統一發票開立與如附表 一編號14至20所示之公司負責人、就如附表一編號21至37所 示統一發票開立與如附表一編號21至37所示之公司負責人、 就如附表一編號38至39所示之統一發票開立與如附表一編號 38至39所示之公司負責人、就如附表一編號40至44所示之統 一發票開立與如附表一編號40至44所示之公司負責人、就如 附表一編號45至47所示之統一發票開立與如附表一編號45至 47所示之公司負責人、就如附表一編號48至53所示之統一發 票開立與如附表一編號48至53所示之公司負責人、就如附表 一編號54至57所示之統一發票開立與如附表一編號54 至57 所示之公司負責人、就如附表一編號58至60所示之統一發票 開立與如附表一編號58至60所示之公司負責人、就如附表一 編號61至74所示之統一發票開立與如附表一編號61至74所示 之公司負責人、就如附表一編號75所示之統一發票開立與如 附表一編號75所示之公司負責人、就如附表一編號76至78所 示之統一發票開立與如附表一編號76至78所示之公司負責人 、就如附表一編號79至80所示之統一發票開立與如附表一編 號79至80所示之公司負責人、就如附表一編號81至87所示之 統一發票開立與如附表一編號81至87所示之公司負責人、就 如附表一編號88至89所示之統一發票開立與如附表一編號88