臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1269號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
巷6號(
扶助律師 尤榮福律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院97年度訴字第995號中華民國98年4月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第9843號、96年度偵緝
字第717號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑，應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權捌年。未扣案如附表三編號一所示之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，與乙○○、阿毛連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之；未扣案如附表三編號二所示之與乙○○販賣第一級毒品所得連帶沒收(其中犯罪事實欄（二）③之⑷與乙○○、阿毛所得新台幣捌仟元連帶沒收)，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案如附表三編號三所示之販賣第一級毒品所得，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年，褫奪公權陸年。未扣案如附表三編號一所示之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，與甲○○、阿毛連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之；未扣案如附表三編號二所示之與甲○○販賣第一級毒品所得連帶沒收(其中犯罪事實欄（二）③之⑷與甲○○、阿毛所得新台幣捌仟元連帶沒收)，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。 犯罪事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以八十 一年度上訴字第四一九六號判決判處有期徒刑三年四月確定 ；又因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣彰化地方法院以八 十一年度訴字第一三三二號判決判處有期徒刑四年九月，並 經本院以八十二年度上訴字第七八九號判決駁回上訴確定， 經與前揭罪刑接續執行，於民國（下同）八十四年八月三十 一日假釋出監，嗣遭撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑五年二月
七日；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地 方法院以八十七年度訴字第九六二號判決判處有期徒刑九月 確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以九十 一年度重上更二字第七０號判決判處有期徒刑八月確定；復 因傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經臺灣彰 化地方法院以八十九年度易緝字第二二號判決判處有期徒刑 四月、經臺灣臺中地方法院以八十九年度易字第三二０九號 判決判處有期徒刑十月，並定應執行刑為有期徒刑一年確定 ，上開各罪刑及殘刑經接續執行，於九十五年三月九日假釋 付保護管束，觀護結束日期原為九十七年二月十八日，俟經 減刑，觀護結束日期更為九十六年七月十六日（於本案不構 成累犯）。而乙○○曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法 院以九十年度訴字第一三三六號判決判處有期徒刑十月確定 ，於九十三年一月二日縮刑期滿執行完畢；再因施用毒品案 件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第七七八號判決 判處有期徒刑一年確定；另因施用毒品案件，經臺灣彰化地 方法院以九十四年度訴字第三六七號判決判處有期徒刑一年 確定，上開二罪刑經接續執行，於九十五年九月十四日假釋 付保護管束，惟於假釋期間因案遭撤銷假釋，尚餘殘刑有期 徒刑二月一日；又因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺 灣彰化地方法院以九十五年度訴字第二一一二號判決判處有 期徒刑一年、九十六年度訴字第五五三號判決判處有期徒刑 一年二月確定，並與前揭殘刑有期徒刑二月一日接續執行， 減刑後於九十七年七月八日縮短刑期執行完畢。二、詎甲○○、乙○○均仍不知悔改，皆明知海洛因係屬毒品危 害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得 非法持有、販賣，甲○○竟意圖營利先於不詳時間、地點， 向姓名年籍均不詳之成年人販入數量及價格皆不詳之海洛因 後，即以門號0000000000號行動電話作為對外聯 絡毒品交易之通訊工具，或單獨基於販賣第一級毒品海洛因 以牟利之犯意，或與自九十五年九月十四日假釋出監後某日 開始參與之乙○○以及姓名年籍不詳綽號阿毛之成年男子基 於共同之犯意聯絡，遇有購毒者撥打甲○○前開行動電話號 碼聯繫購買毒品時，即由甲○○親自接洽或由乙○○代為接 聽，與購毒者約定交易時間、地點、數量及價格等事宜後， 或由甲○○、乙○○單獨持購毒者所需數量之海洛因前往， 或由甲○○載同乙○○共同至約定地點，或由乙○○委託阿 毛交付毒品予購毒者，與購毒者完成交易，並從中賺取差價 ，以此方式販賣第一級毒品海洛因予購毒者。詳細情形如下 所示：
(一)甲○○、乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯 絡，共同販賣海洛因予辛○○、己○○、庚○○（上開購毒 者所涉施用第一級毒品部分由檢察官另案處理）： ①辛○○部分：甲○○、乙○○總計獲利三萬零五百元。 於九十五年十月二十一日零時五十五分、同年月二十五日二 十一時四十二分、同年十一月九日十八時三分許，由辛○○ 以門號0000000000、0000000000號行 動電話撥打甲○○、乙○○持用之上開行動電話，與乙○○ 聯絡購買海洛因，再約至彰化縣員林鎮美樂迪ＫＴＶ或該鎮 某國小或不詳路邊等地點，販賣第一級毒品海洛因予辛○○ 三次以牟利（毒品重量均不詳），金額分別為新臺幣（下同 ）四千元、二萬二千五百元、四千元，總計獲利三萬零五百 元。
②己○○部分：甲○○、乙○○共計獲利五萬五千五百元。 ⑴於九十五年十月二十一日零時許，由己○○以門號0000 000000號行動電話撥打甲○○、乙○○持用之上開行 動電話，與乙○○聯絡購買海洛因，再約至彰化縣員林鎮鼎 新大樓前，販賣第一級毒品海洛因予己○○一次以牟利（毒 品重量不詳），金額為六千元。
⑵於九十五年十月二十四日十五時五十分許，由己○○以門號 0000000000號行動電話撥打甲○○、乙○○持用 之上開行動電話，與乙○○聯絡購買海洛因，再約至彰化縣 埔心鄉署立彰化醫院陸橋旁，販賣第一級毒品海洛因予己○ ○一次以牟利（毒品重量不詳），金額為六千元。 ⑶於九十五年十月二十五日十五時四十一分許，由己○○以門 號0000000000號行動電話撥打甲○○、乙○○持 用之上開行動電話，與乙○○聯絡購買海洛因，再約至彰化 縣埔心鄉署立彰化醫院路旁，販賣第一級毒品海洛因予己○ ○一次以牟利（毒品重量不詳），金額為六千元。 ⑷於九十五年十月二十七日十一時五十五分許，由己○○以門 號0000000000號行動電話撥打甲○○、乙○○持 用之上開行動電話，與乙○○聯絡購買海洛因，再約至彰化 縣埔心鄉埔心派出所對面路旁，販賣第一級毒品海洛因予己 ○○一次以牟利（毒品重量不詳），金額為一萬五千元。 ⑸於九十五年十一月一日二十一時十分許，由己○○以門號0 000000000號行動電話撥打甲○○、乙○○持用之 上開行動電話，與乙○○聯絡購買海洛因，再約至彰化縣埔 心鄉埔心派出所對面路旁，販賣第一級毒品海洛因予己○○ 一次以牟利（毒品重量不詳），金額為二萬二千五百元。 ③庚○○部分：甲○○、乙○○總計獲利四萬七千元。
⑴於九十五年十一月三日十五時四十四分許，由庚○○以門號 0000000000號行動電話撥打甲○○、乙○○持用 之上開行動電話，與乙○○聯絡購買海洛因，再約至彰化縣 埔心鄉署立彰化醫院旁便利商店附近，販賣第一級毒品海洛 因予庚○○一次以牟利（毒品重量不詳），金額為一萬五千 元。
⑵於九十五年十一月四日十四時二十二分許，由庚○○以門號 0000000000號行動電話撥打甲○○、乙○○持用 之上開行動電話，與乙○○聯絡購買海洛因，再約至彰化縣 埔心鄉署立彰化醫院旁便利商店附近，販賣第一級毒品海洛 因予庚○○一次以牟利（毒品重量不詳），金額為一萬六千 元。
⑶於九十五年十一月九日十八時二十三分許，由庚○○以門號 0000000000號行動電話撥打甲○○、乙○○持用 之上開行動電話，與乙○○聯絡購買海洛因，再約至彰化縣 埔心鄉署立彰化醫院旁便利商店附近，販賣第一級毒品海洛 因予庚○○一次以牟利（毒品重量不詳），金額為八千元。 ⑷於九十五年十一月十三日十三時五十五分許，由庚○○以門 號0000000000號行動電話撥打甲○○、乙○○持 用之上開行動電話，與乙○○聯絡購買海洛因，再約至彰化 縣田尾鄉○○路之便利商店附近，販賣第一級毒品海洛因予 庚○○一次以牟利（毒品重量不詳），乙○○並委由一姓名 年籍不詳、綽號「阿毛」之成年男子出面代為交付海洛因， 金額為八千元。
(二)甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，單獨販賣 海洛因予丁○○、辛○○（上開購毒者所涉施用第一級毒品 部分由檢察官另案處理）：
①丁○○部分：甲○○共計獲利十萬五千元。
⑴於九十五年九月二十三日十八時四十二分許，由丁○○以門 號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之上開 行動電話，向甲○○聯絡購買海洛因，再約至彰化縣不詳地 點，販賣第一級毒品海洛因予丁○○一次以牟利（毒品重量 不詳），金額為一萬四千元。
⑵於九十五年九月二十四日二十時四十七分許，由丁○○以門 號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之上開 行動電話，向甲○○聯絡購買海洛因，再約至彰化縣溪湖交 流道附近某便利商店，販賣第一級毒品海洛因予丁○○一次 以牟利（毒品重量不詳），金額為七千元。
⑶於九十五年九月二十七日十四時三十二分許，由丁○○以門 號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之上開
行動電話，向甲○○聯絡購買海洛因，再約至彰化縣「田庄 」，販賣第一級毒品海洛因予丁○○一次以牟利（毒品重量 不詳），金額為二萬八千元。
⑷於九十五年九月二十八日十九時五十一分許，由丁○○以門 號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之上開 行動電話，向甲○○聯絡購買海洛因，再約至彰化縣「田庄 」，販賣第一級毒品海洛因予丁○○一次以牟利（毒品重量 不詳），金額為七千元。
⑸於九十五年九月二十九日十四時三十四分許，由丁○○以門 號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之上開 行動電話，向甲○○聯絡購買海洛因，再約至彰化縣「田庄 」，販賣第一級毒品海洛因予丁○○一次以牟利（毒品重量 不詳），金額為二萬一千元。
⑹於九十五年十月五日六時三十一分許，由丁○○以門號00 00000000號行動電話撥打甲○○持用之上開行動電 話，向甲○○聯絡購買海洛因，再約至彰化縣「田庄」，販 賣第一級毒品海洛因予丁○○一次以牟利（毒品重量不詳） ，金額為一萬四千元。
⑺於九十五年十月十五日十九時八分許，由丁○○以門號00 00000000號行動電話撥打甲○○持用之上開行動電 話，向甲○○聯絡購買海洛因，再約至彰化縣不詳地點，販 賣第一級毒品海洛因予丁○○一次以牟利（毒品重量不詳） ，金額為一萬四千元。
②辛○○部分：甲○○獲利三千元。
於九十五年十月二十六日二十時五十二分許，由辛○○以門 號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之上開 行動電話，向甲○○聯絡購買海洛因，再約至彰化縣員林鎮 閤家歡ＫＴＶ，販賣第一級毒品海洛因予辛○○一次以牟利 （毒品重量均不詳），金額為三千元。
三、嗣經警對甲○○、乙○○所持用之上開行動電話門號實施通 訊監察後，始循線查悉上情。
四、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案下列引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證 據程序，公訴人、被告甲○○、乙○○、辯護人均不爭執各 該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形 ，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義，合先敘明。貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○對於上開犯罪事 實欄二(一)所載與被告甲○○共同販賣海洛因予辛○○、己 ○○、庚○○之事實，於原審及本院審理時坦承不諱，而被 告甲○○固承認門號0000000000號行動電話原為 其持用，於九十五年十月間借予乙○○使用，通訊監察譯文 確屬其或乙○○之聲音等情，然矢口否認有何販賣第一級毒 品之犯行，辯稱：其沒有單獨或與乙○○共同販賣海洛因， 也不清楚乙○○用0000000000號行動電話賣毒品 ，乙○○把責任都推給其云云。惟查：
(一)本案經警向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監 察書，對被告甲○○、乙○○所持用之上開0000000 000號行動電話門號實施通訊監察，分別錄得其二人與辛 ○○、己○○、庚○○、丁○○之對話內容等事實，業據被 告甲○○、乙○○於原審審理中坦認屬實，並有通訊監察書 、相關監聽譯文在卷可參。且經檢察官將上開通訊發話方為 「甲○○」之錄音內容送請內政部警政署刑事警察局進行聲 紋比對，綜合聲譜圖分析及聆聽比對結果，認「可能確認」 出自同一語者（即甲○○），亦有該局九十七年三月十三日 刑鑑字第０九七００三七一九一號鑑定書附卷足憑。(二)被告乙○○接聽被告甲○○所交付之0000000000 行動電話，與證人辛○○、己○○、庚○○約定買賣海洛因 之時間、地點、數量及價格後，獨自或偕同被告甲○○一起 前往為毒品交易之事實，除經被告乙○○供認在卷外，亦據 被告乙○○於原審審理時以證人身份具結證稱：00000 00000號行動電話先前是甲○○使用，之後在九十五年 十月借給伊，當時甲○○因娶媳婦很忙，所以叫伊幫忙帶海 洛因給朋友，由於甲○○對伊不錯，因此伊就幫甲○○送海 洛因給己○○、辛○○、庚○○，但伊沒有收到好處，而電 話有時由伊接，有時是甲○○接，毒品都是伊跟甲○○拿， 再把毒品放在煙盒裡，辛○○、己○○、庚○○在現場把錢 交給伊，伊告訴他們毒品放在哪裡後就離開，之後他們會去 拿走毒品，伊所收買毒品的錢回去都直接交給甲○○，伊與 辛○○、己○○、庚○○交易毒品時，甲○○有時也會一起 去，由甲○○開車載伊，伊從九十五年十月甲○○兒子結婚 時開始幫忙賣海洛因，最後一次是九十五年十一月，期間甲 ○○並未提供毒品給伊吸食，伊也沒有向甲○○買過毒品， 通聯譯文中所說的混合，是指有摻過糖的，如果沒講，就是 純的等語在卷（見原審卷九十七年十一月四日審判筆錄第四 至十五頁），以及於本院證稱：「（辯護人問：你有幫被告
甲○○販賣毒品嗎？）我有幫他送過毒品。（辯護人問：有 無幫他販賣毒品？）有。時間大約是在九十五年十月到十一 月間。）．．．（辯護人問：對象為何？）辛○○、庚○○ 、己○○等人。（辯護人問：你如何跟被告甲○○討論販賣 情形？）因為他那時兒子要娶老婆，所以沒有空去送交毒品 ，要我這幾天幫忙他送毒品給需要的人，然後把手機、毒品 交付給我。（辯護人問：從被告甲○○交付手機給你後是否 都是你使用？）如果我們一起出去，手機就是他接的。當時 我陪他一同送喜帖，手機就是他接的，如果沒有在一起，那 幾天就是我接電話的。（辯護人問：九十五年十月二十幾號 以後為何辛○○、庚○○、己○○都可以直接跟你聯絡嗎？ ）因為那幾天他沒有空，所以如果當時有人打電話給我就是 我接的，因為他要我幫他送毒品。從他十月中借我手機後到 他兒子娶完老婆後，我就把手機還給他了。」等語（見本院 卷第一九六頁），是被告乙○○確有自九十五年十月起，自 行前往或由甲○○開車載同與證人辛○○、己○○、庚○○ 交易海洛因一情，應屬無疑。被告甲○○雖辯稱：伊兒子是 十月二十日結婚，而乙○○有施用海洛因，伊如果將海洛因 置放在乙○○處，乙○○焉無不施用之理，惟乙○○上開證 稱「從他十月中借我手機後到他兒子娶完老婆後，我就把手 機還給他了。」等語，與甲○○兒子結婚之日期並無衝突， 另乙○○是否有施用海洛因，與乙○○為甲○○送毒品間， 亦無衝突，被告上開所辯稱均無從動搖上開認定基礎。(三)被告甲○○、乙○○確有如犯罪事實欄二所載共同或單獨販 賣海洛因之犯行，業經證人辛○○、己○○、庚○○、丁○ ○於警詢、偵訊中具結詳證有直接向被告甲○○、乙○○購 買第一級毒品海洛因之事實明確。且證人辛○○、己○○、 庚○○、丁○○於渠等所稱向被告甲○○、乙○○買入海洛 因之期間內，分別有施用第一級毒品海洛因之行為，為渠等 各於警詢中坦言，且渠等有施用毒品之前科紀錄，亦有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則渠等有施用海洛因之 情事，當應屬實，再徵諸卷附各該毒品案監察譯文內容，亦 皆為被告甲○○、乙○○所是認，足認該等證人所證，均信 而有徵，堪以採信。雖被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒 品海洛因，惟如上述，其有販賣海洛因，已堪認定，惟其販 賣第一級毒品海洛因之來源，雖無從查證，惟從上開販賣第 一級毒品海洛因之情形，顯可推斷其第一次販賣第一級海洛 因，應係基於營利之意圖，向不詳姓名之人販入第一級毒品 海洛因自明。至證人己○○固曾於警詢時證稱渠於九十五年 十月二十一日零時、同年月二十四日十五時五十分許之毒品
交易未成功云云，然核之被告乙○○已於原審審理時稱：九 十五年十月二十一日零時、同年月二十四日十五時五十分許 與己○○通話後，有交易等語（見原審卷第286頁），與證 人己○○於偵訊時結證：九十五年十月二十一日零時的通話 內容是渠與少年兄（即乙○○）通話，要跟他買六千元的海 洛因，約在員林鎮鼎新大樓前交易，少年兄與其他人一起開 車，渠把錢交給車裡的人，他們把放在夾鏈袋裡的海洛因給 渠，另九十五年十月二十四日十五時五十分許與乙○○的通 話內容，是買六千元的海洛因，約在署立彰化醫院陸橋旁交 易，乙○○跟渠說海洛因放在路邊煙盒裡，要渠自己把海洛 因拿走，渠把錢交給少年兄，這次交易有成功等語相符（見 臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第九八四三號卷第 十二頁），再依以科學證據還原當時毒品交易實況之通訊監 察譯文所示：「九十五年十月二十一日零時零分： ①己○○：兄仔，我到了。
乙○○：你再直走到溪畔。
己○○：我現在在鼎新大樓。
乙○○：好，我過去。
己○○：４－１仔，三下喔。
乙○○：好。
②九十五年十月二十四日十五時五十分：
乙○○：你人在哪裡？
己○○：看你方便，我在挖仔。
乙○○：彰化醫院對面空地。
己○○：那天那個地方嗎？
乙○○：對。
己○○：４－１仔二下。
乙○○：你多久會到？
己○○：大約半鐘頭。
乙○○：好，你到打電話給我。」
顯見被告乙○○與證人己○○於九十五年十月二十一日零時 、同年月二十四日十五時五十分許，確有毒品交易行為無疑 。另甲○○復請求本院調取0000000000行動電話 基地台資料證明本件海洛因乙○○自行販賣，惟經本院函請 臺灣大哥大股份有限公司，經該公司於二００九年九月一日 法大字第０九八一一一二一四函覆本院謂：保存期限逾六月 ，無法提供等語（見本院卷第一五二頁），然本件依「甲○ ○」之錄音內容送請內政部警政署刑事警察局進行聲紋比對 ，綜合聲譜圖分析及聆聽比對結果，認「可能確認」出自同 一語者（即甲○○），雖上開基地台無從查證，但乙○○上
開證述為甲○○接聽電話並送毒品並非不可採。(四)按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之 證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據 法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨， 若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不 得指為違背法令，此有最高法院八十一年度臺上字第五三０ 三號判決、八十二年度臺非字第一四一號判決可參。雖證人 辛○○於本院審理時附合被告甲○○所辯，改稱未向被告甲 ○○購買海洛因，僅有向被告甲○○買古董玉、借錢，渠於 偵訊中稱向甲○○買海洛因，是因渠的販毒案件正在上訴， 渠為了獲得減刑，才這樣說云云，另證人丁○○亦陳稱：伊 是請甲○○幫忙向綽號「阿溪」的人拿毒品云云。然： ①證人辛○○、丁○○於原審之證述除與先前於警詢、偵訊中 之陳述不符外，觀諸證人辛○○、丁○○自警詢、偵查時， 均明確指證向被告甲○○購買海洛因，未曾陳稱係買賣古董 玉、借錢或代購調貨，證人辛○○復於原審審理時，證陳渠 對於在警詢中稱「半個」是指海洛因半錢，「一個半」指一 點五錢，「四一」、「一半在一半」是零點二五錢，沒有意 見，偵訊當時渠意識清楚等語（見原審卷第378頁反面、第 379頁、第381頁）；證人丁○○亦於原審結證稱：伊不確定 甲○○有無賺伊的錢，伊確定0000000000號行動 電話是甲○○接聽的，伊是跟甲○○拿海洛因，通聯中是買 賣海洛因，通聯紀錄中三下、二下、一下、四下，是三包、 二包、一包、四包的意思，一包是七千元，伊把錢交給甲○ ○，毒品是甲○○直接拿給伊的，伊在警詢、偵訊中的陳述 實在，伊有看過筆錄才簽名等詞（見原審卷第287頁反面至 第291頁）；是以，證人辛○○、丁○○之警偵筆錄，既係 按伊等之自由意志陳述有關購買海洛因之時間、地點、金額 等內容，且無記載錯誤情形，又較為貼近案發時點，尚無餘 裕思考飾卸脫罪之詞，且丁○○於本院復證稱確實直接跟甲 ○○本人購買毒品等語（見本院卷第195頁），堪認證人辛 ○○、丁○○警詢、偵訊時所稱向被告甲○○購買毒品海洛 因之證詞，較為真實而可採。
②參以證人辛○○、丁○○與被告甲○○間並無仇恨，已據被 告甲○○、證人陳明在卷，而販賣毒品犯行乃屬重罪，對於 被告個人之權益至關重大，證人辛○○、丁○○亦皆是毒品 圈內人，對此當知之甚詳，衡情伊等應無由虛捏被告甲○○ 販毒經過，徒使被告甲○○承擔終生監禁乃至剝奪生命等嚴
峻處罰之後果。
③再者，證人辛○○所犯販賣第一級毒品案件，經原審於九十 六年六月十二日以九十六年度訴字第六四二號判決判處有期 徒刑十五年二月後，證人辛○○不服提起上訴，復於九十六 年七月二十七日撤回上訴，此有卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表足參，而證人辛○○前開具結明確指證向被告甲○○ 購買海洛因之偵訊筆錄，係在渠撤回上訴後之九十六年九月 十四日製作，是以，證人辛○○陳稱因渠的販毒案件正在上 訴，渠聽警察說供出上游可以獲得減刑，所以才指證向甲○ ○買毒品云云，顯不可採。
④又觀諸卷內證人丁○○以門號0000000000號行動 電話撥打被告甲○○0000000000號行動電話之通 訊監察譯文內容：「（丁○○問）沒有關係，我一定找你的 ，那價錢方面呢？（甲○○答）我會算較軟一點給你」、「 （丁○○問）兄仔，我現在要四下，你那裡還有嗎？（甲○ ○答）有，我留給你，你要馬上過來嗎？」等語，對照證人 丁○○於警詢、偵訊中之證詞：伊認識甲○○，都叫他「兄 仔」，伊用0000000000號電話打甲○○0000 000000號與甲○○聯繫，在電話中跟甲○○講要拿毒 品，約好交易地點、數量，交易時，都是甲○○自己開車拿 毒品來給伊，一手交錢，一手交毒品，伊以七千元至三萬元 不等向甲○○購買海洛因，通訊監察譯文是伊向甲○○購買 海洛因的談話內容，一下是指七千元的海洛因，三下是二萬 一千元，四下大概是二萬八千元等語（見北警分偵字第０九 六００一五一二二號警卷第八至九頁、臺灣彰化地方法院檢 察署九十六年度偵字第九八四三號卷第四０至四一頁），益 顯證人丁○○係直接向被告甲○○購買毒品海洛因無誤，衡 情證人丁○○之陳述能力並無障礙，伊果若係委請被告甲○ ○代向「阿溪」購毒，何以於警詢、偵查中，均一致證稱是 向被告甲○○購買毒品？且從上開通訊監察譯文中之「（丁 ○○問）：．．．那價錢方面呢？（甲○○答）：我會算較 軟一點給你」等語觀之，顯然其係有價金高低之買賣關係， 並非單純之代為購毒。況且，販賣毒品海洛因之刑罰至重， 單純持有亦有刑責，如證人丁○○欲請被告甲○○代為購毒 ，則被告甲○○將購買海洛因之聯絡管道告知證人丁○○即 可，被告甲○○豈有願置自己工作於不顧，甘冒刑罰重責， 無償替證人丁○○代買海洛因之理？
⑤本院斟酌前述各項證據之調查結果，經比較證人辛○○、丁 ○○於警詢、偵訊及審理中所為前後不一之證述，認證人辛 ○○、丁○○於警、偵所為之證詞，核與事實較為接近，應
屬真實，故證人辛○○、丁○○嗣後於原審審理時翻異前詞 ，明顯為迴護被告甲○○之語，委不足取。
(五)按我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於 販賣海洛因者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，販賣海洛 因既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因物稀價昂，取得 不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險， 平白無端從事海洛因買賣之工作，是販毒者販入之價格必較 其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及 事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因既係違法行為，當非 可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其 標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒 者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。職是之故， 縱未確切查得販賣所得，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。本案因被告甲○○否認販賣海洛因之犯行，亦無法得 知其販入海洛因之實際重量或價格，致無法查得被告甲○○ 、乙○○販賣之確實利潤為何，然徵之海洛因量微價高，販 賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人應無甘冒重 典，平白無端為該買賣之義務服務，而將價格昂貴、取得不 易之毒品海洛因逕依購入之價格轉售之理？況被告乙○○於 本院審理時，業已自承：通聯譯文中所說的混合，是指有摻 過糖的等語，顯見被告甲○○販入之價格較其出售之價格為 低，確有從中賺取價差或量差等營利之意圖及獲有利潤之事 實無訛。
(六)證人即購毒者辛○○、己○○、庚○○、丁○○於警詢、偵 訊時，就被告甲○○或乙○○確有以電話方式聯絡及販售毒 品海洛因之基本事實，皆已為確切之供述，雖該等證人對於 向被告甲○○、乙○○購買海洛因之總次數、時間、地點、 數量、價錢等細節，因已經過相當時間，所證或有出入，而 無法完全確定，然衡諸人之記憶常隨時間而淡忘，以致細節 未能交待清楚，且施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解 癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施 用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地、數量或次數，及至 解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細
節，是為常情，故上開證人就細節之出入縱不復記憶，並不 影響伊等證言之可信度。又交易次數及金額，關係被告犯罪 所得財物之多寡，因本院已盡調查能事，仍無法明確得知被 告甲○○、乙○○販賣毒品海洛因之真實次數及金額，則基 於被告甲○○、乙○○人權之保障，應將所呈現之證據朝最 有利於被告甲○○、乙○○之方向認定。茲就被告乙○○、 上開四位證人歷次證詞中所陳，對照監聽譯文內容，以最有 利之原則來認定被告甲○○、乙○○販賣海洛因之次數及計 算其犯罪所得，爰認被告甲○○、乙○○就證人辛○○部分 ，共同販賣海洛因三次，獲利三萬零五百元（依通訊監察譯 文顯示，九十五年十月二十五日二十一時四十二分該次交易 金額為二萬二千五百元，同年十一月九日十八時三分則為四 千元，且被告乙○○於原審亦稱價格是二萬二千五百元、四 千元在卷，因之，本院認定被告甲○○、乙○○與證人辛○ ○先後三次交易金額分別為四千元、二萬二千五百元、四千 元，而不以起訴書所載金額為準）；對證人己○○部分，共 同販賣海洛因五次，獲利五萬五千五百元（觀諸通訊監察譯 文，九十五年十一月一日二十一時十分該次交易金額為二萬 二千五百元，核與被告乙○○於原審所陳價格是二萬二千五 百元相符，故本院認定被告乙○○、證人己○○該次交易金 額為二萬二千五百元，而不以起訴書所載金額為準）；對證 人庚○○部分，共同販賣海洛因四次，獲利四萬七千元；另 被告甲○○就證人丁○○部分，單獨販賣海洛因七次，獲利 十萬五千元；對證人辛○○部分，單獨販賣海洛因一次，獲 利三千元，是以，總計被告甲○○、乙○○共同獲利十三萬 三千元，被告甲○○另單獨獲利十萬八千元，作為本院論斷 被告甲○○、乙○○犯罪之基礎。
(七)綜上事證參互以觀，被告甲○○前揭所辯，顯係畏罪卸責之 詞，不足採信。本案事證明確，被告甲○○與被告乙○○共 同販賣海洛因予證人辛○○、己○○、庚○○及被告甲○○ 單獨賣海洛因予丁○○、辛○○之犯行，已分據被告乙○○ 坦承在卷及證人辛○○、己○○、庚○○、丁○○證述明確 ，且有通聯紀錄可稽，被告甲○○、乙○○犯行均堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業經於98 年5月20日修正，並以華總一義字第09800125141號公布在 案，而於98年5月22日生效。又95年7月1日修正後刑法第2 條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比 較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條
第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與 加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中 關於法定加減原因，係在「從舊從輕」之比較範圍內。又 按比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自 首減輕暨其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全 部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且 應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個 之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院97 年度台上字第2545號判決參照）。茲依刑法第2條第1項規 定綜合比較新、舊毒品危害防制條例第4條第1項適用如下 ：修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定為「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，同項修正前之規 定則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」 。經綜合全部罪刑之結果而為比較，修正前之規定較為有 利於被告。比較新舊法結果，修正後第4條第1項之規定並