臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第740號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 劉思顯律師
張究安律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字
第2456號中華民國98年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署96年度偵續字第507號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當 ，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（ 如附件）；惟犯罪事實欄第17行之「價金」等文字之後，補 充記載「另開立面額100萬元之支票給付」等文字；及犯罪 事實欄最後1行之「亦無給付其餘之買賣價金100萬元」等文 字，更正為「亦未使所交付其餘買賣價金之支票兌現」等文 字。
二、本案證據能力之補充說明
（一）證人丁○○、戊○○之警詢供述或未經具結之偵訊供述不 具證據能力（又原審亦未認定其等具證據能力而對被告為 不利之認定）：
１按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告 以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不 明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述 者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明 文。
２再按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據， 刑事訴訟法第158條之3定有明文，是證人除有法定不得令 具結之事由外，均應於供前或供後使其具結，並應於具結 前，告以具結之義務及偽證罪之處罰，用以擔保證人之證
言，係據實陳述而無匿飾增減，檢察官於偵查中，訊問證 人而違背應命具結之規定，未使證人於供前或供後具結， 則該證人供述之證言，既欠缺法定程序要件，不足以擔保 其真實性，自非合法調查所取得之證據資料，應無證據能 力，不得作為判斷之依據。
３證人丁○○、戊○○、庚○○之警詢陳述或偵訊未經具結 之供述部分（實際上僅有證人戊○○於警詢供述、證人戊 ○○、丁○○於偵訊有未經具結之供述，證人庚○○並無 警詢供述或偵訊未經具結之供述），業經被告之選任辯護 人劉思顯律師就此部分對證人丁○○、戊○○、庚○○之 警偵訊供述之證據能力提出異議，主張不具證據能力等語 （上易卷第97頁）；檢察官復未提出證據證明證人戊○○ 於警詢之陳述（證人丁○○、庚○○經遍查全卷，並無警 詢陳述），「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第 159條之2、第159條之3得為證據之要件不符，應認不具證 據能力；再上揭證人丁○○、戊○○於偵訊未經具結之供 述（證人庚○○於偵訊並無未經具結之供述），既經被告 之選任辯護人提出異議，爭執其證據能力，依刑事訴訟法 第158條之3，認被告以外之人未經具結之供述，對爭執該 項供述證據之證據能力之被告應無證據能力。
４再此部分經爭執之證人丁○○、戊○○、庚○○於警詢供 述或偵訊未經具結之供述（實際上僅有告訴人戊○○於警 詢供述、告訴人戊○○、丁○○於偵訊有未經具結之供述 ），原審亦未認定其等具證據能力而採之為不利被告之認 定，併此敘明。
（二）證人丁○○、戊○○、庚○○經具結之偵訊供述，應具證 據能力
按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事 訴訟法第158條之3定有明文；再被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑 事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。查選任辯護人劉思顯 律師固於本院就證人丁○○、戊○○、庚○○之偵訊供述之 證據能力提出異議，主張不具證據能力云云（上易卷第97頁 ），惟證人丁○○、戊○○、庚○○之偵訊供述，業經具結 部分，有上開證人結文在卷可佐（他卷第61、62頁、偵續卷 第37、38、63頁），既已依法具結，上揭辯護人復未提出證 據證明證人丁○○、戊○○、庚○○之偵訊具結之供述「具 有顯不可信之情況」，則上開證人之偵訊供述，自均具證據 能力，並非傳聞證據，是上開辯護人所指稱無證據能力云云 ，均非可採。
（三）本案其餘證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。被告、辯護人及檢察官關於本案其他 證據（即丁○○、戊○○、庚○○警詢或偵訊供述外之其他 本案證據），於原審及本院時均未爭執證據能力，均未於本 案言詞辯論終結前聲明異議部分，有原審筆錄（原審卷第39 頁反面）、本院筆錄在卷可考（參見上易卷第97頁），再審 酌此部分證據於陳述作成時之情況，並無證據證明有違法取 證或非出於自由意志之情形，認以之作為本案證據，皆屬適 當，揆諸上開規定，自有證據能力，合先敘明。三、就原判決諭知被告有罪部分，被告及檢察官均提出上訴：（一）上訴人即被告（下稱被告）上訴意旨部分： １被告上訴意旨稱：被告願意購買丙○○所有坐落臺中縣大 里市○○段52-5地號土地及其上鴻標公司所有門牌編號為 臺中縣大里市○○路122號之房屋（下稱122號房屋），因 甲○○佯稱係鴻標公司董事長，願意將取得之房屋價金用 來支付積欠被告之500萬貨款，被告為取回上開貨款，而 同意購買該房屋。再戊○○指示庚○○於94年11月4、7日 匯款之50萬、100萬元之款項，係甲○○因未依約定給付 被告500萬元之成衣款，而請戊○○匯款150萬元給被告支 付貨款，該150萬元除了是甲○○答應給付之貨款外，被 告主觀上亦認為150萬元同為購屋之差額，且認甲○○與 鴻標公司間關系爭房屋之總價款可能有溝通上之誤會云云 （上易卷第24至29頁），惟查：
①代書庚○○於94年11月4、7日合計匯款150萬元予被告之 原因，究係房屋差額款或貨款，其匯款原因不可能二者兼 而有之；倘被告認本件122號房地之房地總價為1000萬元 ，因被告已以支票及現金支付1150萬元，故鴻標公司退回 150萬元差額，自無可能該150萬元同時為甲○○支付被告 之150萬元貨款。被告就150萬元部分，於警詢、偵訊先辯 稱：150萬元作為退差價云云（發查第11頁、他卷第27頁 ），其後又於偵訊辯稱：甲○○跟我說我買122號只要付 定金就好，我買這間房子貸款撥下來，我拿給他，甲○○ 再支付我貨款云云（偵續卷第35頁），並於答辯狀詳述： 被告買房子自始與庚○○代書及甲○○接洽，陳代書係專
業代書，匯款150萬予被告之配偶壬○○，是購買服飾之 款（尚有餘款350萬元未付）。‥‥本案系爭150萬電匯予 壬○○，是甲○○令人分別於94年11月4、7日電匯部分購 買服飾之款，為買賣價金。‥‥與本件房屋買賣之價款無 關云云（偵續卷第120、121頁），前後所述不一，房屋差 額款係被告已先支付之溢付房價額，被告又豈可能會認為 該150萬元係甲○○支付之貨款？被告於本院再併將該150 萬元之匯款理由係房屋差額款及貨款，二者混為一談，復 又一再要求調查甲○○與被告間之貨款糾紛，被告所辯已 難採信；及選任辯護人劉思顯律師再稱：被告將鴻標公司 返還之150萬元用於支付被告替甲○○向成衣廠商購貨所 積欠之貨款，故被告先後或稱150萬元為房屋差額款，或 稱貨款，乃說明角度之不同云云（上易卷第156、157、 271頁），已與被告所辯內容並非一致，被告自行將取得 之150萬元支付貨款，係其自收受款項後，自行運用該150 萬元之去向，與交付款項之鴻標公司何干？被告豈可能將 自己運用150萬元之去向，與鴻標公司指示庚○○交付之 150萬元之原因混為一談，選任辯護人此部分所辯，已與 被告之辯解不同，顯亦有誤。
②再倘如被告所辯，被告於簽約時，誤認「甲○○係鴻標公 司董事長，且認甲○○同意將被告購買122號房地所支付 予鴻標公司之款項中之500萬元款項，俟鴻標公司取得後 ，甲○○將用來支付積欠被告之貨款」乙節，縱係屬實， 亦無從認定本件房地買賣係1000萬元或非1150萬元。更遑 論並無任何證據證明甲○○係鴻標公司董事長，且倘甲○ ○曾與被告合作成衣事業，並向被告進貨500萬元屬實， 500萬元並非小數，何以均無任何訂貨單據可資證明？亦 無證據證明甲○○曾表示或有權取得被告支付予鴻標公司 之款項後，甲○○將可就取得房價中之500萬元用來支付 積欠被告貨款之事，被告所指之證人庚○○於原審曾證稱 ：「認識甲○○。‥‥在辦理被告買房子案子的時候看到 （指甲○○）。‥‥在工地接待中心，他們約第一銀行的 經理，當時被告也在場。（當時甲○○作何事？）與銀行 的經理談這案貸款的事情。（為何甲○○要與銀行談貸款 的事情？）是被告找的」等語（原審卷第106頁），亦不 足佐證甲○○係鴻標公司之董事長，或甲○○曾表示或有 權取得被告支付予鴻標公司之款項後，將可就取得房價中 之500萬元用來支付積欠被告貨款之事；且證人辛○○、 癸○○於原審均供稱未參與本件122號房地之買賣，也不 知是否甲○○將上開房地出售給被告等情，是上開證人庚
○○、辛○○、癸○○於原審之證述內容，均不足證明被 告所辯與事實相符。
③被告雖再聲請傳訊證人賴明駿、陳永昌以證明甲○○要向 被告進大量成衣云云（上易卷第34、35、99頁），及傳訊 證人林賜福以證明被告於94年下半年為甲○○向林賜福進 口大量成衣云云（上易卷第34、35頁），復提出向統新纖 維有限公司進成衣之「客戶應收帳款明細對帳單」（上易 卷第69頁）及林賜福出具被告有向其進成衣約1500萬餘元 之證明書（上易卷第179頁），以證明被告曾為甲○○向 廠商進貨之事云云（上易卷第34、35頁），惟依上開對帳 單及證明書，僅足證明被告曾向廠商進成衣貨，不足證明 該貨與甲○○有關，亦不足證明甲○○曾向被告佯稱係鴻 標公司董事長，且曾向被告進貨，並有權或曾向被告表示 可就鴻標公司取得被告支付122號房地之款項中之500萬元 用來支付甲○○積欠被告貨款之事，更不足證明被告曾與 甲○○達成本件122號房地之價金為1000萬元之事；再甲 ○○並未與被告從事成衣買賣之合作，亦未曾銷售過屋子 給被告等情，亦據證人甲○○於本院證述在卷（上易卷第 191頁反面），再縱被告與甲○○間曾有訂購成衣之貨款 糾紛，亦與告訴人鴻標公司無涉，本件並無證據證明甲○ ○曾表明要以被告支付予鴻標公司之122號房地之款項中 之500萬元，支付被告貨款，或鴻標公司於94年11月4、7 日所匯予被告之50萬元、100萬元，係甲○○欲支付予被 告之貨款，亦無證據證明鴻標公司就上情曾表示同意等情 ，是被告此部分聲請傳訊證人賴明駿、陳永昌、林賜福， 核無必要，應予駁回。
２被告上訴理由再辯稱：證人戊○○證稱鴻標公司於94年11 月4、7日合計匯款150萬元予壬○○之帳戶，係為了讓壬 ○○辦理信用貸款等情，所述不實，被告究對戊○○表示 要貸款多少錢？戊○○稱曾幫被告辦理貸款之劉先生係何 人？再依劉先生所述，幫被告辦理300萬元之信貸已經下 來，戊○○又何須再匯230萬元給壬○○維持票信？足認 證人戊○○之證詞有瑕疵可指。再因證人丁○○於原審已 證稱之前沒有因為要維護客戶信用而匯款或借錢給客人等 語，再參以匯款當時壬○○之帳戶信用良好，並無維持信 用之必要，又辦理信用貸款不需要提供財力證明，如銀行 要求財力證明，一般係指申貸當時之前一年或半年期間之 存款紀錄；又被告房屋款業以支票、現金付清，如被告佯 稱要再辦理信貸清償屋款100萬元，戊○○豈不起疑云云 （上易卷第29至34頁），惟查：
①被告與鴻標公司間之本件122號房地之買賣價金應係1150 萬元，被告基於詐欺取財之概括犯意對戊○○佯須以不知 情之壬○○之名義向其他銀行辦理信用貸款來支付尚未到 期之票款等不足之款項，然須以壬○○之銀行存款實績充 作財力證明，故請鴻標公司配合先匯款至壬○○在上開銀 行分行所申設第0000000000000號活期儲蓄存款帳戶內以 為證明，待申得貸款後立即返回云云，致戊○○將上情轉 達給丁○○後，使其等陷於錯誤，而指示庚○○於94年11 月4、7日合計匯款150萬元予被告，及被告所辯，均非可 採等情，業已於原審判決理由欄貳之一至五，詳盡敘明其 認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則，亦與本 院見解相同。
②再證人戊○○於原審業已證稱：（是否知道被告要辦理多 少的信用貸款？）被告說300萬元，中華與誠泰銀行各150 萬元等語（原審卷第101頁），此部分係指證人戊○○指 示庚○○匯款150萬元供被告辦理信用貸款時，被告自稱 之金額，雖當時被告給付之房屋款未兌現而由鴻標公司持 有之支票金額為230萬元及100萬元，加計鴻標公司陷於錯 誤而匯款之150萬元，合計被告所須支付之款項應為480萬 元，惟何以被告僅須以壬○○名義辦理信用貸款300萬元 即足，而毋須信用貸款480萬元，自非戊○○所能置喙， 尚難以上開證人戊○○證述之內容，遽即認其有瑕疵可指 而不可採信。再證人戊○○於原審所證述有關「劉先生」 部分，係證稱：（檢察官問：為何不先確認被告辦理信貸 的情形，再匯入230萬元給被告？）我有去問一位劉先生 ，是幫被告辦理貸款的，劉先生說已經送了而且中華、誠 泰銀行都准了。‥‥（審判長問：上述所說的劉先生為何 人？聯絡方式？）我不知道。那個人是與被告在一起的。 （審判長問：依你的社會經驗，如何相信那個人是銀行的 人？）當初我並沒有跟中華及誠泰銀行做過確認，所以我 不知道劉先生的本名及聯絡方式等語（原審卷第104頁反 面至105頁反面）在卷，證人戊○○對未能舉出該劉先生 係何人之原因業已說明，再其雖不能舉出該劉先生係何人 ，亦不能遽即認戊○○所述即全不可採，被告此部分指摘 已無理由，遑論原審及本院均認戊○○匯款230萬元至壬 ○○之帳戶部分，尚難認被告亦構成詐欺取財犯行。 ③證人丁○○於原審雖證稱：之前沒有因為要維護客戶信用 而匯款或借錢給客人等語（原審卷第94頁），其於原審亦 已證稱：匯款是方便被告去辦理借款。（匯款給被告是為 了拿回全部的價金？）對等語（原審卷第94頁），及證人
戊○○於原審亦證稱：因為買賣開的票都是開壬○○的， 如果壬○○跳票的話，我們房子的價金就拿不回來了。（ 選任辯護人問：鴻標公司之前有幫買屋的人維持債信的情 形？）通常買房子的人都會告訴我們說他要貸款多少，被 告一開始是說他要貸款500萬元，可以自備650萬元。之前 沒有，因為買房子都是新的人並沒有交情等語（原審卷第 102頁反面），再參以被告曾於94年3月23日向鴻標公司購 買同路段120號房屋等情，亦為被告所自承，復有房屋買 賣契約書、訂單、地籍圖謄本、土地與建物謄本等資料可 佐（上易卷第132至149頁），是鴻標公司前未曾為維護客 戶信用而匯款或借錢給客人，本件因被告甫於同年向告訴 人購買同路120號房屋，已有認識，告訴人始同意應被告 所請，協助被告維持債信，以順利取回房屋未兌現之支票 餘款，亦與常情無違，尚不能以證人丁○○於原審之前開 證述內容及被告向戊○○施詐之方法，何以戊○○並未起 疑等節，推定被告並未施用詐術。
④再被告交付予鴻標公司用以支付122號房地價款之230萬元 、100萬元支票既尚未兌現，衡情自有支付該票款之需要 ，其個人財務如何操作，當時被告及壬○○之債信是否良 好，是否不須貸款即足以支付上開票款，或其等債信足以 向銀行申得信用貸款，又申請信用貸款之金額為何，自非 戊○○、丁○○或告訴人等所能確知或置喙，自不能以被 告片面自稱「當時壬○○之債信良好，並無維持信用之必 要」云云，遽即認被告未以上開詐術施詐，其理亦明。是 被告之上開上訴之指摘，均無理由，應予駁回。 ３被告其他辯解之補充說明，及聲請傳喚證人或聲請鑑定部 分，核無必要之說明：
①本件被告雖又辯稱：雙方簽訂之買賣契約書中載1150萬元 ，係為向銀行貸得較高款項云云，惟當初持向該分行辦理 貸款之不動產買賣契約書係將買賣價金載為1350萬元等情 ，有臺灣土地銀行太平分行96年12月21日平放字第096000 0452號函附被告申辦貸款資料影本可佐（見偵續卷第92至 100頁），被告上開辯解已非可採；被告再辯稱：該向臺 灣土地銀行太平分行辦理本件貸款之1350萬元契約書，係 遭人偽造云云，並以臺灣土地銀行太平分行之被告申貸對 保資料（上易卷第111至113頁）證明對保時未載明契約金 額，惟查，對保申貸資料縱未載明買賣契約金額，亦不能 推定被告不知當初向銀行申貸時所附買賣契約書之買賣價 金，再被告係申請貸款之人，亦係享有本件取得貸款之直 接利益之人，倘未經其同意或授權，豈可能有人偽造該申
請貸款所須之1350萬元之買賣契約書，再送交銀行？被告 猶否認知情以1350萬元之契約書向銀行申請貸款，此部分 辯解，亦非可採。其再申請鑑定該向銀行申請貸款之1350 萬元之買賣契約之簽名字跡並非被告所簽云云（上易卷第 203頁），惟該契約書既係供被告向銀行申請貸款所用， 被告簽名縱非其親簽，倘未得其同意或授權，孰人能信， 是被告此部分申請鑑定，核無必要，亦予駁回。 ②再被告向告訴人購買同路段120號房地之訂單、房地買賣 契約書、地籍圖謄本、土地與建物謄本及抵押權設定契約 書（上易卷第132至149頁），僅足證明購買同路段120號 房地之情形，尚不足認定本件購買122號房地之契約書係 1000萬元、1150萬元或1350萬元，其理亦明。 ③另臺中看守所之甲○○接見明細表（上易卷第345頁）， 及南投地方法院94年度投簡字第135卷、96年度簡上字第 70號有關戊○○另案與訴外人之民事訴訟資料（上易卷第 103至106、115至121頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官98年度偵緝字第185號不起訴處分書（上易卷第107至10 9頁），至多僅足證明甲○○與戊○○間係屬認識之友人 ，尚不足為其他有利被告之認定。另選任辯護人聲請調閱 臺灣臺中地方法院89年度易字第600號被告甲○○妨害家 庭卷宗，以證戊○○與甲○○2人關係親密，經臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官以妨害家庭罪起訴云云（上易卷第 375頁），惟經本院查閱該案判決書所載之犯罪事實係甲 ○○與本案訴外人劉蘇０（非戊○○）之妨害家庭判決， 非但與戊○○完全無關，亦與本案完全無關，自無再調閱 該卷宗之必要，併此敘明。
④被告再聲請傳訊證人庚○○云云（上易卷第100頁），惟 證人庚○○於偵訊、原審多次具結陳述，且業經法官合法 訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會（參見原審卷第 106至111頁），其陳述明確別無訊問之必要，依刑事訴訟 法第196條之規定，自不得再行傳喚，應予駁回，併此敘 明。
（二）檢察官就此部分之上訴意旨則稱：觀諸被告於犯後並未積 極給付買賣價金予告訴人或返還詐騙所得之意思，被告犯 後毫無悔意，且被告夫婦2人猶積極脫產，並設詞狡辯混 淆案情，甚至於網路上散佈不實消息，詆毀告訴人名譽， 則被告詐騙告訴人於先，復詆毀告訴人聲譽於後，堪認原 審論處被告之罪刑，實嫌過輕之情事云云。惟按量刑輕重 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法 第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法
。核原審審酌被告利用告訴人鴻標公司為順利取得全部價 金之期待，而一再施行詐術，惡性不輕，又告訴人公司蒙 受相當之損失，然事發至今3年餘，被告並無與之達成和 解或稍事賠償，且矢口否認犯行有如前述，犯後態度不佳 ，即應從重議處，經再考量其素行、犯罪之動機、目的、 手段、方法、所得及所生危害等一切有利、不利之情狀後 ，量處被告有期徒刑1年6月，復就被告本件犯罪，係於96 年4月24日以前犯罪，前開所處之刑未逾有期徒刑1年6月 ，也無中華民國96年罪犯減刑條例所定其他不得減刑之情 形，故依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之 1等情，顯已注意適用刑法第57條之規定，原審所處之刑 符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是檢察 官就此部分上訴稱：量刑太輕云云，為無理由，應予駁回 。
四、檢察官就原審判決不另為無罪諭知部分（檢察官誤載為無罪 部分）上訴：
（一）檢察官此部分之上訴意旨略稱：
１綜觀本件交易過程及嗣後被告脫產行為，被告購屋時自始 即有詐騙之不法意圖；因不動產買賣被告僅支付定金20萬 元，而被告於94年9月20日簽約當時，所交付其配偶壬○ ○面額230萬元之支票及而後因貸款不足而支付面額100萬 元之支票，被告自始即無使其兌換之意圖，此由被告95年 11月8日警詢中所述情節，被告於本案先編織甲○○，再 編織其與甲○○約定前開支票不予提示等語，則依其辯解 邏輯，既稱是給銀行看的，且又約定不會軋進去云云，反 可印證被告交付予告訴人之支票或本票，自始即無兌換之 意圖。
２另被告一再辯稱告訴人未經同意而擅自領走800萬元，由 此亦可印證就貸款之800萬元，被告自始亦無支付予告訴 人之意，此係告訴人在銀行對保之際，先行要求被告開立 取款條，始得保住前開800萬元。則原審判決以貸款額800 萬元悉數交給告訴人，遽認被告無詐騙之意圖，未能審酌 被告並無交予800萬元之本意，實有違誤。
３再者，原審判決以被告於95年4月26日始有退票紀錄，實 難認被告於94年9月20日簽訂買賣契約時，即已無支付能 力；惟被告自承其經營黑夜公司每月之營業額有300萬元 ，淨利約營業額的一成五至三成左右，並有被告提出之進 貨單資料，則被告顯然有資力得以兌現支票，但被告自始 並無使支票兌現之意圖，是以被告所交付告訴人之支票， 才會一一退票，是以原審判決以被告於95年4月26日始有
退票紀錄，而為被告有利之認定，亦嫌速斷。
４另以本件買賣而言，被告僅支付20萬元定金，則被告既有 資力得以兌現支票，並有資力支付貸款800萬元之利息， 卻任由銀行拍賣本件不動產，且該不動產名義上雖已移轉 他人所有，惟現仍由被告所經營之黑夜公司使用收益，則 被告與其配偶均已脫產，而仍經營現已遭命令解散之黑夜 公司，尤證被告詐騙告訴人於先而脫產於後之不法意圖， 原審就此部分未予詳加調查被告向臺灣土地銀行太平分行 申貸款項後自何時開始未繳交貸款利息，何時列為催收戶 ，本件貸款抵押品經法院拍定後，被告現尚有多少借款未 清償等節，遽認被告有購買之真意，實難令告訴人甘服等 語。
（二）惟查，被告於94年9月20日向告訴人鴻標公司購買本件122 號房地之訂約之初，及被告要求告訴人抽回230萬元之支 票以免影響壬○○之債信時，尚難認有詐欺取財之犯意等 情，亦據原審判決於理由欄貳之五之㈡、㈢敘明詳盡，其 認事用法均無不當；且查：
１被告於事後之本案訴訟過程中，於警詢、偵訊及法院審訊 時所為之辯解，均係事後卸責之詞，不問其所辯內容為何 ，例如辯稱：已與甲○○約定支票不予提示等，既係事後 所為之辯解，自不能以事後不可採信之辯解內容，遽之推 定其於訂立本件房地買賣契約之初，自始即具意圖為自己 不法所有之詐欺取財犯意。
２復被告既於銀行對保之際，即同意應告訴人之要求，先開 立取款條交付被告，不問其係主動開立或應告訴人之要求 而為，其既已開立取款條，顯即有付款之意，再被告之後 亦無向銀行辦理變更印鑑等，阻止、妨礙告訴人取得該銀 行貸款款項之800萬元之情事，更難論斷其於訂約之初有 意圖為自己不法所有之犯意，其理亦明。
３再被告與壬○○等於95年4月26日始有退票紀錄，有臺灣 票據交換所臺中巿分所以97年5月5日臺票中字第970273號 函及臺灣票據交換所南投縣分所以97年4月29日臺票投法 字第0970002號函所檢送被告及壬○○自94年1月1日起迄 當時之退票紀錄資料、票據信用資料可佐（見偵續卷第 169-176頁），顯見被告於95年4月26日之前，仍勉力維持 自己支付之信用，實難僅因其未使交付予告訴人之本件23 0萬元、100萬元之支票兌現，遽即推斷其自始即無使支票 兌現之意圖。
４再被告於94年11月3日以本件122號房地向臺灣土地銀行太 平分行以帳號00000000000號、00000000000號取得貸款
800萬元後，係自95年7月3日、95年6月3日起始未支付利 息等情，亦有臺灣土地銀行太平分行98年9月21日平逾字 第980000413號函所附之貸款戶己○○借款情形表可佐（ 上易卷第295頁），足認被告於94年11月3日取得貸款後， 並無立即不繳房貸，隨即任令該房地遭法拍之事，亦難認 被告有自始詐騙告訴人，而脫產於後之不法意圖。 綜上所述，檢察官就原判決不另為無罪諭知部分，所執之上 訴理由，尚非可採，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 王 國 棟
法 官 黃 家 慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 98 年 10 月 23 日附件
臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度易字第2456號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○ 男 37歲（民國○○年○月○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住南投縣草屯鎮○○路135巷92弄3號 居臺中縣大里市○○路120號選任辯護人 方文献律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第507號），本院判決如下：
主 文
己○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月；減為有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、己○○於民國94年9月20日與鴻標建設有限公司（設南投縣 竹山鎮○○路54號，代表人丁○○，下稱鴻標公司）及丙○ ○（原名陳穎川）簽訂不動產買賣契約，購買丙○○所有坐 落臺中縣大里市○○段52-5地號土地及其上鴻標公司所有門 牌編號為臺中縣大里市○○路122號之房屋，約定價金新臺 幣（下同）1150萬元，除簽約當日支付定金20萬元外，餘款 分3期給付，依序為94年11月20日用印同時支付230萬元，94 年12月20日稅單核發同時支付200萬元、過戶完成同時支付2
00萬元，銀行貸款500萬元則於銀行核撥時一次付清，己○ ○並於簽約時即交付由其妻壬○○（業為檢察官另行不起訴 處分確定）所簽發、支票號碼為IB0000000、發票日係94年1 1月20日、面額230萬元、由前誠泰銀行臺中分行（已更名為 臺灣新光商業銀行臺中分行）擔任付款人之支票1張，以支 付上述第1期之分期款。至94年11月1日，上開不動產完成所 有權之移轉登記，己○○即持向臺灣土地銀行太平分行申請 抵押借款900萬元，但僅貸得800萬元，並於94年11月3日支 付給丙○○及鴻標公司，而尚不足100萬元之價金。詎己○ ○竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，對鴻標公 司負責與其接洽上開不動產買賣之戊○○謊稱不足之100萬 元價金，擬以不知情之壬○○之名義向其他銀行辦理信用貸 款來支付，然須以壬○○之銀行存款實績充作財力證明，故 請鴻標公司配合先匯款至壬○○在上開銀行分行所申設第00 00000000000號活期儲蓄存款帳戶內以為證明，待申得貸款 後立即返回云云，致戊○○將上情轉達給丁○○後，使其等 為求順利收回尚未獲給付之100萬元價金，而陷於錯誤，指 示在鴻標公司內負責代書業務之庚○○於94年11月4日匯出 50萬元至壬○○上開帳戶內；其後己○○復重施故技，以50 萬元仍不足供向其他銀行申貸之資力證明，要求鴻標公司再 匯款100萬元，致丁○○等人又信以為真，而由庚○○於94 年11月7日匯出100萬元至上述壬○○之帳戶中，共計得手15 0萬元。嗣因己○○迄無返還上開鴻標公司之匯款150萬元， 亦無給付其餘之買賣價金100萬元，鴻標公司始知受騙。二、案經鴻標公司代表人丁○○及丙○○訴由臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
下列被告以外之人即告訴代表人丁○○與證人戊○○、庚○ ○、壬○○等人於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，因核 無違法取供或其他顯不可信之情況，故均予採為證據，合先 敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告己○○坦承於94年9月20日與告訴人鴻標公司、 丙○○簽訂前揭房地之買賣契約，當日先支付定金20萬元 ，同時還交付由其妻壬○○所簽發如前述發票日為94年11 月20日、面額係230萬元之支票1紙，以支付第1期之分期 款，嗣94年11月1日完成所有權移轉登記後，即向臺灣土 地銀行太平分行辦理抵押借款，貸得之800萬元已給付鴻 標公司等人；及鴻標公司有於94年11月4日、7日，各匯款
50萬元及100萬元至其配偶壬○○前開活期儲蓄存款帳戶 內等情節。惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：當初購買 前揭房地時，與其接洽者為戊○○、庚○○及案外人甲○ ○，且實際之買賣價金並非1150萬元，依其與戊○○、甲 ○○所約定之價格為1000萬元，至於雙方簽訂之不動產買 賣契約書中所以載為1150萬元，係為向銀行貸得較高之款 項，故鴻標公司於94年11月4日、7日所匯入其妻壬○○帳 戶內之150萬元乃係退還差價，其絕無向戊○○謊稱欲以 壬○○之名義申辦信用貸款，而要求鴻標公司匯入150萬 元以充作壬○○帳戶之存款實績云云。另被告之選任辯護 人則為其辯護略以：鴻標公司所以於94年11月4日、7日共 匯入150萬元至壬○○之帳戶，乃因被告須支付先前與甲 ○○合作進貨之成衣貨款，而向鴻標公司所借用，至鴻標 公司所以於無任何書面借據之情形下出借此筆款項，除因 甫獲給付800萬元之貸款外，亦因與甲○○熟識之故，則 告訴人方面既知被告當時之財務狀況，復認被告擁有相當 之資產可資保障，而借給150萬元，被告自無詐欺可言； 另壬○○既非本件不動產買賣契約之當事人，亦非貸款之 當事人，被告何須維持其債信？告訴人又何須幫助被告維 持壬○○之債信？告訴人之指訴實不可採，應予被告無罪
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