臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上更㈠字第250號
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺中地方
法院93年度訴字第872號中華民國94年2月4 日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第5643號），提起上
訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於壬○○、乙○○部分撤銷。
壬○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告壬○○為砂石業者，被告乙○○為壬○○ 僱用之監工。緣民國57年間，王影（戊○○○配偶）、劉西 蜀、辛○○、己○○、丁○○等5 人共同出資，購買臺中市 西屯區○○段64地號土地（當時地號為水崛頭段538之2號） ，並登記於丙○及戊○○○名下。甲○○（所涉犯山坡地保 育利用條例案件．經本院以94年度上訴字第768 號判決判處 有期徒刑3 年確定）因承包臺中市多起大樓地下室開挖工程 ，取得工程廢棄土，乃與戊○○○等地主合意，簽訂土地租 賃契約書，由地主提供前述福林段64地號土地使用權，供甲 ○○等人堆置工程廢棄土，迄87、88年間將該工程廢棄土全 部清運完畢。90年間，政府相繼於中部地區推動第二高速公 路中部工程及台中港相關擴建工程，對砂石之需求甚殷，其 間司法機關復強力偵辦河川盜採砂石案件，致使河川砂石不 足供應業者所需，轉而尋求陸砂供應；甲○○知悉相鄰之福 林段63地號（所有權人為國有，管理機關為國有財產局）、 62地號（所有權人為臺中市，管理機關為臺中市政府）、33 、39、40、49、50、51、60、61地號（所有權人為台糖股份 有限公司）經臺灣省政府於69年2月6日公告為山坡地（精省 後由行政院農業委員會水土保持局接管），未經聲請許可， 且伊並無權源，為於該區域盜採砂石，竟基於意圖為自己不 法之所有概括犯意，為盜採前述地點之砂石出售圖利，利用 合法掩護非法方式，雖無於前揭土地實施水土保持之真意， 於90年8 月17日，透過代書癸○○提出於前揭64地號設置排 水溝、集水井，最後目的為種植地瓜之申請書，向臺中市政 府農林課申請實施簡易水土保持計畫，甲○○於90年8 月上 旬起，即僱用挖土機盜採砂石出售圖利。子○○、蔡國隆（
其2 人所涉犯山坡地保育利用條例案件．業經判無罪確定） 因前述地點盜採砂石有利可圖，欲以暴力介入，2人於90年8 月27日下午3 時，至前揭挖土現場，共同毆打甲○○等（子 ○○、蔡國隆所涉妨害自由等罪，經本院以91年度上訴字第 860號判決，分別判處有期徒刑4月確定），甲○○迫於無奈 ，又因另積欠王金宗40餘萬元款項，乃以轉讓該處砂石股份 百分之30予蔡國隆、子○○；轉讓百分之15予王金宗為名， 實際係同意蔡國隆、子○○、王金宗各自在介入現場挖採砂 石。壬○○、蔡國隆、子○○、王金宗、王來富、黎煥章、 許世、乙○○亦均知悉甲○○係與盜採前揭處所之砂石，且 渠等亦無挖採之權源，子○○、蔡國隆、王金宗為謀漁利， 再以出售砂石買賣為名，蔡國隆與子○○即自壬○○處取得 新臺幣（下同）150 萬元，王金宗取得15萬元之報酬，而同 意壬○○在該處盜採砂石。壬○○於91年6 月間，亦以出售 砂石為名，覓得買主黎煥章，向黎煥章取得50萬元之報酬， 同意逕由黎煥章自行僱用挖土機在該處盜挖砂石，另壬○○ 又透過王來富之仲介，將其挖採之砂石出售予不知詳情之黃 銘坤（綽號黑叔）、謝志忠，王來富則與壬○○分取5 成之 利潤或每立方米20元之報酬。壬○○為管理砂石挖採之現場 ，僱用具有犯意聯絡之被告乙○○擔任現場砂石車進出管理 ，黎煥章將所採砂石出售予王志名、黃銘坤等砂石業者，形 成甲○○、子○○（另行併臺灣台中地方法院併案審理）、 謝國隆、壬○○、黎煥章、王來富等人同期間各自開採、各 別販售之情形。被告壬○○將開採砂石售予大信砂石公司， 大信公司除將部分砂石運返公司所在地，大部分均運至台中 港進行碼頭工程；黎煥章開採之砂石則轉賣不知詳清之豐國 砂石場及其他不知名人士；總計甲○○等人迄91年7 月22日 止於福林段違法開挖之土地面積達3.531185公頃（其所竊佔 各筆地號、面積詳如第一卷第65頁台中市中興地政事務所複 丈成果圖），盜採之土方為35082立方米，且不法獲利超過5 百萬元，於91年7月22日上午9時30分許，被告乙○○與許世 芬在現場為前揭指揮砂石之挖採工作，及不知內情之顏森富 、林永池、吳文發、洪霖、紀明德、黃忠明、高三保、吳志 春、蘇金發、王瑋程、馬秋安、許世芬、黃孟本、王志哲、 沈金達、蔡翔恩、賴泳城、卓清圳、謝志忠、莊俊郎、胡忠 先、林文科分別駕駛挖土機、砂石車挖採、載運砂石時（其 所載動力工具型別、車牌號碼、當時從事工作、派遣者詳如 附表）經本署檢察官率同調查員在上址當場查獲。因認被告 壬○○、乙○○所為均係犯山坡地保育條例第34條第1 項、 刑法第320條第1項、第2項之罪嫌，所犯各罪，係一行為觸
犯數罪名，請從一重依山坡地保育利用條例第34條第1項論 處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始 得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據，最高法院53年臺上字第2750號 、30年上字第816號 、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。另認定犯罪事 實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所 持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪 行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第1831號 亦著有判例。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院著有92年台上字第128 號判例要旨參照）。三、公訴意旨認上訴人即被告（下稱被告）壬○○、乙○○涉犯 上開罪嫌，無非係以：㈠前揭福林段33、39、49、50、51、 60、61地號土地為台糖公司所有，同段第62地號為臺中市○ ○○○段63地號為國有，此有土地登記謄本在卷可稽；㈡系 爭區域自90年間起因盜採砂石，迭經行政院農業委員會水土 保持局函令臺中市政府查處，並經署名周美者向監察院陳情 此區域集結大量怪手及砂石車，拼命開採砂石，有行政院農 業委員會水土保持局90年10月23日九十水保利字第09118515 號函、周美陳情函、監察院90年11月6 日九十處台業貳字第 900709740 號函影本附卷。再經函行政院農業委員會農林航 空測量所調取系爭地號土地79年至91年歷年航照圖，查悉航 照圖顯示90年間此區域已出現坑洞，於91年間全部區域遭動 土，有機具在其中，業經檢察官會同行政院農業委員會農林 航空測量所人員勘驗前揭航照圖，並製有勘驗筆錄在卷，足 認系爭土地於90年間即遭盜採，於91年間遭大規模盜採；㈢ 甲○○自90年8月15日起迄91年5月13日止，多次以開排水溝 、種地瓜為名，向臺中市政府聲請簡易水土保持，實則被告 未曾依據所提計劃書從事該等水土保持工作，經臺中市政府
催告依圖施作，反而違規使用並拓寬農路（供砂石車通行） ，經臺中市政府人員查報在案並科處罰鍰，此有甲○○所提 歷次聲請書及附件影本、臺中市政府90年8 月21日九十府經 農字第115777號函、90年10月23日九十水保利字第09018515 9號催告函、90年11月13日九十府經農字第160590 號命令停 工函影本、90年12月18日九十經農字第177454號科處罰鍰函 及處分書、承辦人鄭春淵通知改正簽、91年3月12 日府農經 字第0910031460號限期改正函、91年4月19日府經農字第091 0055149號函、91年5月8日違規使用山坡地查報表、91年5月 20日府經農字第091007 1683停止開發申請函、91年7月22日 違規使用山坡地查報表影本，而系爭土地遭竊佔盜採面積先 後為3.531185公頃及1.62702公頃，另所盜挖土方為35082立 方米，已據檢察官於前揭搜索履勘日囑託臺中市中興地政事 務所及經濟部水利署第三河川局鑑測，經臺中市中興地政事 務所函及檢附土地覆丈成果圖、臺中市中興地政事務所函在 卷可稽，而本件盜採現場，不惟向下挖深超過10公尺以上據 被告壬○○等陳述在卷，現場挖採後形成台階式深洞，亦有 照片10張在卷可參，足徵被告甲○○無意實施水土保持，以 申請水土保持之合法形式掩護其實際從事之砂石盜採；㈣本 件被告子○○、蔡國隆、王金宗以受讓甲○○股份之名，壬 ○○經王來富仲介向甲○○購買砂石，黎煥章又向壬○○購 買砂石，固經該等被告供述在卷，且有權利轉讓同意書（甲 ○○給王金宗股份）、甲○○與壬○○砂石買賣契約書、被 告壬○○與黎煥章砂石賣契約書影本附卷可稽，惟查甲○○ 於偵查中不諱言是因暴力介入才給予子○○、蔡國隆股份， 至於王金宗是因借錢給予百分之20或30股份（與契約書所載 百分之15已有不符），但這股份指的是多少體積之砂石並不 知道，指的是多少價額之砂石並沒有講，被告乙○○負責盜 採現場的砂石車出入之管理，其亦坦稱現場載運砂石之重量 並無磅重或登記，再參以系爭甲○○與壬○○之買賣契約及 壬○○與黎煥章之買賣契約均載明買受人向出賣人購買15萬 立方米之砂石，每立方米價格均為20元，徵諸該2 份契約均 訂定於91年5 月21日，此豈謂壬○○於同日以同於買受之價 格轉行出售黎煥章？再查甲○○偵查中亦稱蔡國隆、子○○ 、壬○○、黎煥章開採量伊無統計，亦無互相在現場指界開 採範圍，是本件子○○、蔡國隆以暴力；王金宗以與甲○○ 之交往關係；壬○○、黎煥章以提出部分對價之因素，得以 介入系爭砂石之盜採，而假藉買賣之名，對內藉以確認彼此 對系爭砂石現場之勢力及支配，對外則以該買賣契約為避究 之理由，渠等間實則無以量計價之砂石買賣之實，而於簽約
後形成同期間分別開採、分別販賣之局面。再查臺中市政府 91年5月20日府經農字第0910071683 號函，係對甲○○違反 水土保持案，處罰鍰新臺幣15萬元，並限期復舊，有該函影 本足參，顯見該公函並非同意系爭砂石之開採，又開採現場 樹立公告牌，內容為臺中市○○區○○段64號核淮遷移廢土 及整地，被告乙○○與許世芬雖為受僱之人，目睹現場係向 面下開挖砂石，載運時亦無需過磅計重，均足知為非法盜採 ，渠等與被告子○○、蔡國隆、王金宗、王來富、壬○○、 黎煥章並不因市府之相關公函而誤信合法，被告等所辯不知 為非法盜採均無可採等，資為其主要論據。
四、訊據被告壬○○固不否認於91年5 月21日由子○○持甲○○ 之委託書，將上開64號土地內15萬立方米砂石，以300 萬元 之代價出售予伊。伊又將其中10公分以下之砂石，以300 萬 元之代價轉售予黎煥章。而由其2 人自行僱工開採，期限均 至91年8月15日止。渠自91年6月1 日起，僱用乙○○在現場 負責砂石車事務，另僱用許世芬自同年7 月21日，負責徵調 挖土機具並在場負責指揮，至同年7 月22日，經檢察官率警 查獲等情，惟堅決否認有何違反山坡地保育利用條例犯行， 辯稱：王金宗一再保證子○○、甲○○所出售之砂石，係屬 合法，且出示臺中市政府核准之簡易水土保持公文為證，伊 始向子○○購買上開砂石，再將部分砂石（10公分以下）轉 售予黎煥章，伊依買賣契約進場開採及外運砂石，並不知此 舉係違法等語。被告乙○○固不否認自91年6月1日起，以每 月3 萬元受僱於壬○○，負責在上開貨櫃屋之臨時工務所內 ，紀錄砂石車進出之事務，迄91年7 月22日當場為檢察官查 獲等情，惟堅詞否認有何違反山坡地保育利用條例之犯行， 辯稱：伊並不知壬○○係無權開採及外運等語。五、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證 據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭， 案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始 需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至
之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害 公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定， 斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等 情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為 認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95 年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第15 9條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於 實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審 判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具 有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」 者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之 信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等 加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之 情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何 加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台 上字第629 號判決亦同此意旨）。經查，本件證人壬○○、 乙○○、甲○○、蔡國隆、王金宗、黎煥章、子○○、王來 富、王志名、黃銘坤、癸○○、沈金達、蔡翔恩、賴泳城、 卓清圳、謝志忠、林文科、戊○○○等分別經原審、本院於 審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接言詞審理 檢視其證詞，故其於警詢之供述，對於被告當然已取得作為 證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院 斟酌其等於前開調查站筆錄製作之過程，係由訊問人員先詢 問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到調查站 製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何
違法或不當取得之情形，是其等調查站之證述內容之形成， 顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證 人壬○○、乙○○、甲○○、蔡國隆、王金宗、黎煥章、子 ○○、王來富、王志名、黃銘坤、癸○○、沈金達、蔡翔恩 、賴泳城、卓清圳、謝志忠、林文科、戊○○○等人於調查 站之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證 人壬○○、乙○○、甲○○、蔡國隆、王金宗、黎煥章、子 ○○、王來富、王志名、黃銘坤、癸○○、沈金達、蔡翔恩 、賴泳城、卓清圳、謝志忠、林文科、戊○○○等人於調查 站之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就調查站筆錄製作之 過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」 ，認其等證言例外具有證據能力。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 本件證人鄭春淵、林志清、陳建權、陳顯堂、段錦浩、李明 哲、陳政田、蔡瑞田、蔡東勝、張志全、鄭清晨、劉靜儀、 吳文發、林泳池、顏森富、洪秉霖、紀明德、高三保、吳志 春、蘇金發、王暐程、馬秋安、黃孟本、王志哲、蔡文龍、 莊俊郎、胡忠先等人於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於 審判外之陳述，被告壬○○、乙○○及被告壬○○之辯護人 就此部分有爭執，而公訴人並未主張其等警詢證述有何例外 得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認均 無證據能力。
㈢按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之1第2 項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法 院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如： 陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據 ，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力 。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢 察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信 之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具 結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力， 於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人 鄭春淵、林志清、陳建權、陳顯堂、李俊良、曾文卿、段錦 浩於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義
務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，且無證據 顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在 影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所 為。是證人鄭春淵、林志清、陳建權、陳顯堂、李俊良、曾 文卿、段錦浩於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開 說明，自有證據能力。
㈣按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2 項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具 結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中 之陳述具有證據能力。再按刑事訴訟法第158條之3規定：「 證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢 察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚 被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共 同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問 調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身 分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之 規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之 規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而 以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭 為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2 項、第 236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之 1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不 合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法 行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面 前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在 憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致 記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭 具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而
在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者 外，得為證據（最高法院96年度台上字第3527號判決亦同此 意旨）。經查，本件證人即共同被告甲○○、子○○、王金 宗、黎煥章等於檢察官偵查中所為之陳述，係以共同被告身 分而為陳述，其復分別經原審、本院審理時以證人身分由交 互詰問方式檢視前揭證言之真實性，並賦與被告壬○○、乙 ○○反對詰問之機會，況證人等人未曾提及檢察官在偵查時 有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告壬 ○○、乙○○及辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情 況，依據上開說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。 ㈤末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有 明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於 審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告壬○○、乙○○ 及辯護人等人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供 ，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故 揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。六、經查：
㈠臺中市○○區○○段64地號（重測前：臺中市西屯區○○○ 段538之2地號）、同段63地號（所有權人為中華民國，管理 機關為財政部國有財產局，重測前：臺中市西屯區○○○段 521之79 地號）、同段62地號（所有權人為臺中市，管理機 關為臺中市政府，重測前：臺中市西屯區○○○段 521之27 號）及同段111 地號（所有權人為臺糖公司，重測前：臺中 市西屯區○○○段657地號）等4筆土地，均經前臺灣省政府 於86年10月8日，以86府農水字第168867 號函公告為山坡地 保育利用條例第3 條所指之山坡地等情，有臺中市中興地政 事務所93年4月22日中興地所資字第0930006535 號函檢送之 土地登記謄本4紙、臺中市政府93年4月26日府經農字第0930 064864號函1紙附於原審卷㈠第105-109頁、共同被告甲○○ 所提臺灣省政府公告1紙附於原審卷㈢第134-143頁、行政院 農業委員會93年9月7日農授水保字0931820164號函1 紙附於 原審院卷㈣第34頁可稽。
㈡被害人丙○、戊○○○、辛○○、己○○及丁○○等5 人曾
於57年5月2日，共同出資購買臺中市○○區○○段64地號土 地，並信託登記為丙○、戊○○○2 人分別共有（應有部分 各2分之1）；而甲○○於81年間，因承包瑞聯建設公司建築 剩餘土石方之棄置工程，需土地堆置廢棄土石，乃於81 年7 月19日，以鴻穩公司之名義，與地主戊○○○訂立合約書， 約定由鴻穩公司在4至6個月之期間內，負責將福林段64號土 地填平、整平，訂約後，甲○○即在該土地上堆置建築廢棄 土石約20多萬立方公尺之事實，業據證人即共同被告甲○○ 於91年7 月26日調查站偵訊時稱：「台中市○○區○○段64 地號土地非我所有，地主是戊○○○、辛○○等人，我是在 81年間前後，因為承包瑞聯天地地下室開挖工程、國安國宅 地下室開挖工程、大隆翠邸地下室開挖工程及台中市警察局 地下室開挖工程等工程，需要一堆置廢棄土之場所，所以才 會覓得台中市○○區○○段64地號之土地，當成是堆廢棄土 場所‧‧‧該地點我載運堆置工程廢棄土最多達20多萬立方 米‧‧‧」（91年度他字第1231號卷㈡第12-13 頁）、於91 年7 月26日偵訊時陳稱：「（臺中市○○區○○段之土地向 何人承租？）向丙○、戊○○○、辛○○、己○○等4 人承 租‧‧‧（本案有多少砂石在那裡？）有23萬立方米。」等 語（91年度他字第1231號卷㈡第30、32-1頁）、於原審於93 年5 月24日行準備程序時陳稱：「我放置在那裡的砂石是挖 瑞聯天地地下室約有23萬立方米的建築土石，是我買去64地 號放的，預算慢慢賣掉，剛開始沒有買主，就一直放在那裡 ，現在還有存放。」等語在卷（原審卷㈠第155 頁），並經 證人辛○○、丙○、王影及戊○○○等4 人分別於原審93年 10月20日、11月19日審理時結證綦詳（原審卷㈣第 165-171 頁、卷㈤第43-71頁），復有土地登記謄本1份、合約書2 份 附卷可稽（原審卷㈠第107頁、卷㈤第24-31頁），此部分之 事實堪認為真實。
㈢甲○○於上開64地號土地堆置大量建築土石後，乃委託案外 人陳炳財所負責之侑學公司代為清運該些土石，但侑學公司 遲遲未有清運之動作，地主乃將該些廢棄土石賣予他人，嗣 建築砂石欠缺，該些廢棄土石有再利用之價值，侑學公司欲 去清運，遂與地主、買受該些廢棄土石之人發生糾紛乙情， 業經共同被告甲○○於93年3月9日在檢察官偵訊中陳稱：「 我有叫陳炳財處理，但他處理不當」（91年度偵字第 19189 號卷㈡第286頁）、於原審93年5月24日行準備程序時陳稱： 「是我委託陳炳財處理，他再叫子○○處理，陳炳財叫子○ ○出來處理，陳炳財沒有跟我說，我與子○○才產生誤會」 （原審卷㈠第156頁），並有甲○○與陳炳財於81年11月1日
所訂立內載：「前揭堆積在戊○○○等人所有土地上之現有 天然級配為甲○○所有，今全權委託侑學公司陳炳財代為處 理級配之搬運，為免糾紛，特立此據」之委託書1 份（91年 度他字第第1231號卷㈡第19頁），及地主戊○○○、丙○於 86年8月6日與陳清溪所訂立內載：「陳清溪以85萬元，向戊 ○○○、丙○購買該土地上所堆積土石之挖採權」之買賣契 約書1份（原審卷㈤第36-37頁）存卷可佐。再者，蔡國隆與 子○○於86年9月起至同年底間合夥以120萬元向侑學公司買 下該些廢棄土石部分，業經證人蔡國隆、子○○一再供陳明 確，並有內載：「蔡國隆付清120 萬元予侑學公司，該地號 上堆積之天然級配，由蔡國隆於5年內載運完畢，若5年內未 載運完畢，須從第6 年開始，每年補貼10萬元予地主，作為 土地租金」之買賣契約書1份在卷可考（91年度偵字第19189 號卷㈡第341頁），雖該契約書所載之訂約時間為82年5月15 日，但蔡國隆與子○○均稱係在渠2 人於87年被裁處15萬元 罰鍰前1 年多所訂立，該契約書日期應該是寫錯在卷，本院 參諸戊○○○、丙○與陳清溪所訂立之前揭買賣合約書時間 為86年8月6日，及蔡國隆與子○○遭裁處罰鍰之時間係87年 12月29日（91年度偵字第15374號卷第85、86 頁），而認子 ○○、蔡國隆與陳炳財訂立該契約之時間應為86年9 月至同 年底之間。
㈣共同被告甲○○於90年7 月24日將該些土石賣給案外人鄭文 森，蔡國隆與子○○得知後極為憤怒，除向協和派出所報案 外，並與子○○於90年8 月27日與甲○○理論，並發生毆打 、妨害自由等事件，嗣雙方達成和解，和解條件為：上開土 地之砂石所有權及開採權，先由甲○○開採5 萬立方米之砂 石（其中5 千立方米由案外人鄭文森取得），並由甲○○負 責申請一般水土保持計畫。開採5 萬立方米之砂石後，再由 甲○○、子○○（含合夥之蔡國隆）兩方各以7比3之比例， 取得砂石及負擔費用。甲○○即就傷害部分撤回告訴，另妨 害自由部分，經本院於91年7月30日以91年度上訴字第860號 各判處有期待刑4月確定等情，為甲○○、蔡國隆2人所不爭 執，復有上開判決書及被告全國前案紀錄表等件足參（原審 卷㈠第61-76頁，176-180）。準此，堪認自90年10月19日起 ，上開土地砂石之開採及販售事宜即由子○○（含合夥之蔡 國隆）與甲○○兩方共同合夥經營。於91年1 月22日，甲○ ○因無力繳納臺中市政府對其裁處之罰鍰30萬元，乃向共同 被告王金宗借款並轉讓其砂石所有權百分之15予王金宗，作 為擔保。並於癸○○之事務所，由王金宗出借30萬元，甲○ ○書立借貸契約書、權利轉讓同意書及2 紙計30萬元之本票
，交予王金宗等情，業為王金宗、甲○○陳明在卷（原審卷 ㈠第172頁、卷㈢第195、196、201頁），並有本票2 紙，借 貸契約書、權利轉讓同意書各1份附於原審卷㈠第186-188頁 可參。準此，堪認自91年1 月22日起，上開土地之砂石開採 利益即由甲○○、王金宗2 人與子○○（含合夥之蔡國隆） 等3 方各以百分之55、15、30之比例共享及共同合夥經營該 土地之砂石開採、販售事宜。
㈤91年5 月21日子○○代理甲○○與壬○○訂立買賣福林段64 號土地上15萬立方公尺土石契約之事實，業經證人即介紹人 王金宗於91年7 月29日偵訊時述明確（91年度他字第1231號 卷㈡第53頁），核與承辦該訂約事宜之癸○○於91年10月 9 日調查站訊問時陳稱：「（提示91年5 月21日甲○○、子○ ○買賣契約書及91年5 月21日壬○○、黎煥章買賣契約書影 本各1份，此2份買賣契書是否由你代為辦理？）是的，該合 約書是由前述之當事人講妥條件後，委託我擬橋繕打代為辦 理合約簽訂手續，當時甲○○並未到場，乃委託子○○前來 辦理，甲○○同意將前述土地開挖之砂石售予壬○○，而壬 ○○當場再將土地之砂石售予黎煥章，所以乃簽訂2 份買賣 契約書‧‧」（91年度偵字第19189號卷㈠第55-56頁），並 有買賣契約書、委託書及用以支付價金之支票3 張（分別為 100萬元、100萬元、50萬元）附卷可佐（91年度偵字第1918 9號卷㈠第62-66頁）。而被告壬○○購買該些土石後，當場 再將該些土石（10公分以下）賣給黎煥章所經營之巴黎開發 有限公司部分，亦據被告壬○○供承無訛，並經證人即共同 被告黎煥章於91年7 月22日台中調查站訊問時陳述：「我於 91年5 月間透過友人王來富《綽號阿慶；又名高嘉祥》介紹 向台中市壬○○購買台中市○○區○○段地號之土石，當時 我共向壬○○購買15萬10公分以下之天然土石方，每立方公 尺新臺幣20元，總金額共計3百萬元整，雙方並於91年5月21 日在台中市律昇律師事務所簽訂買賣土方合約，完成合約後 ，我才於5 月底開始僱工開挖、載土‧‧」（91年度他字第 第1231號卷㈠第277頁），並有買賣契約書1紙在卷可考（91 年度偵字第19189號卷㈠第59-60頁）。查被告壬○○向甲○ ○購買之標的15萬立方米砂石，係甲○○於81年間自瑞聯新 天地等工地載運至福林段64地號土地之建築廢棄土石方，屬 甲○○所有，已如前述，為甲○○有權處分之物，並非「他 人之物」。
㈥甲○○除與戊○○○訂立前揭土地使用契約外，又於81年 3 月26日、90年3月26日先後與戊○○○、丙○訂立2次租賃福 林段64號土地之契約，其內容分別為⑴租期自81年3月26 日
起，每3年1期，3年期滿得續約，次數不限，每年租金5萬元 ，⑵租期自81年3月26日起至93年3月25日止，每年租金5 萬 元，此有該2份租賃契約在卷可證（91年度偵字第19189號卷 ㈡第203-204、334-335頁），並經甲○○在原審陳稱：「64 地號是我向丙○及戊○○○租的，租約10年，3年換約1次， 15萬元，我自81年3 月15日開始租的」等語在卷（原審卷㈠ 第155頁）。又甲○○曾於86年7月7日，90年8月17日，先後 提出簡易水土保持申請書，向臺中市政府申請開發使用該64 號土地，均獲准，此有臺中市政府建設局86年7 月19日中建 農字第3432號函、臺中市政府90年8月21日90府經農字第115 777號函在卷可憑（93年度偵字第5643號卷第30、34 頁）。 甲○○於前揭臺中市政府第115777號函准開發整地期限即將 屆滿前，又申請延期，經臺中市政府准延至91年4 月30日， 有臺中市政府91年3月12日府經農字第0910034660 號函在卷 可證（93年度偵字第5643號卷第43頁），甲○○於前揭臺中 市政府第0910034660號函准予延期屆滿前，復於91年4 月11 日申請延期，並於91年5 月13日，以戊○○○之名義檢附改 正計畫圖，申請准予展延至91年8 月31日，嗣臺中市政府以 91年5月20日府經農字第0910071683 號函對甲○○裁處罰鍰 15萬元，並限於91年8 月31日前完成農業使用之改正，此有