臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第112號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 龍躍天律師
參 加 人 乙○○
被 上訴人 丙○○
訴訟代理人 林凱律師
李德正律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年1月8
日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第126號第一審判決提起上訴
，本院於98年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。經查 ，本件被上訴人於民國（下同）96年11月29日取得系爭台北 縣中和市○○段山腳小段53-3地號土地（重測後編定為同市 ○○段502地號，下稱系爭土地）所有權，但於起訴後之97 年8月22日已將系爭土地所有權移轉登記予第三人甲○○； 而甲○○經本院通知後，表明其不願承當訴訟等情，有卷附 土地登記謄本、民事陳報狀可憑（見原審卷第8頁、本院卷 第51頁、第63頁、第70頁、第91頁）。故被上訴人依民法第 767條提起本訴，雖於訴訟中將系爭土地所有權移轉他人， 但對本件訴訟仍無影響，合先陳明。
二、被上訴人起訴主張：伊為系爭土地之所有權人，而系爭土地 內，如原判決附圖（下稱附圖）C（面積28平方公尺）、E（ 面積5平方公尺）、F（面積1平方公尺）所示之土地，竟遭 上訴人占用並分別搭建門牌號碼為台北縣中和市○○路161 巷32號（下稱32號房屋）、同巷26弄3號及5號房屋（前開3 戶，以下則合稱系爭房屋），且以搭建附圖G所示之鐵板圍 牆（下稱鐵板圍牆）占用附圖D（面積99平方公尺）所示之 土地，以供作庭院使用；上訴人無正當權源而占用前開土地 ，因而受有免繳相當租金之利益，致伊有損害等情。爰依民 法第767條、不當得利法則，求為命上訴人應將前開搭建系 爭房屋、鐵板圍牆拆除後，將占用土地（面積計133平方公 尺）返還予伊；並應給付伊5萬2668元及法定遲延利息，並 自97年4月1日起至返還占用土地之日止，按月給付伊損害金 1萬3167元之判決。原審判命上訴人應將系爭房屋、鐵板圍 牆拆除後，應將占用土地（面積計133平方公尺）返還被上
訴人；並應給付被上訴人4萬2276元，及自97年4月18日起算 之法定遲延利息，暨自97年4月1日起至返還系爭土地日止， 按月給付被上訴人損害金1萬0569元；並駁回被上訴人其餘 之請求，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服（已告確定） ；上訴人不服提起上訴，被上訴人則於本院答辯聲明：如主 文所示（至於原審判命共同被告楊慶華、張炳銀、董興民、 趙偉雄、黃乾清敗訴部分，未據其等聲明不服業已確定，本 院自無予以贅述及審究之必要，附此說明）。
三、上訴人則以：伊於52年間即以行使地上權之意思，和平繼續 占有系爭土地內，如附圖CDEFG（面積共計133平方公尺）所 示之土地，搭建系爭房屋、庭院使用迄今，業已因時效而取 得地上權，伊並非無權占有系爭土地等語，資為抗辯。另上 訴人於原審以其已因時效取得地上權為由，提起反訴，求為 判決確認其就系爭土地內，如附圖CDEFG（面積共計133 平 方公尺）所示之土地有地上權登記請求權存在，及被上訴人 應容忍其辦理地上權登記。經原審判決上訴人敗訴，其不服 一併提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。㈢確認上訴人就系爭土地內，如附圖CDEFG（面積計133平 方公尺）所示之土地有地上權登記請求權存在，及被上訴人 應容忍上訴人辦理地上權登記。
四、查，㈠被上訴人於96年11月29日取得系爭土地所有權；㈡上 訴人於系爭土地內，搭建系爭房屋（即占用附圖CEF所示之 土地），且以搭建鐵板圍牆（附圖G部分所示）占用附圖D部 分所示之土地，以供作庭院使用；㈢上訴人於97年4月10日 ，以時效取得為原因，向台北縣中和地政所（下稱中和地政 事務所）申請辦理地上權登記等情，有卷附土地登記謄本、 人民申請登記案件收據可憑（見原審卷第8頁、第44頁）， 並經原審會同地政人員至現場履勘及測量屬實，亦有卷附勘 驗筆錄、台北縣中和地政事務所97年5月28日北縣中地測字 第0970007606號函檢附複丈成果圖可稽（見原審卷第64至65 頁、第76至77頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第64頁、 177頁；本院卷第23頁反面、第48頁反面），堪信為真。五、本院應審究者為㈠上訴人有無占有系爭土地之正當權源？㈡ 上訴人就其占用土地部分，可否主張因時效取得地上權，及 被上訴人有無容忍其辦理地上權登記之義務？㈢若上訴人無 占有系爭土地正當權源，則被上訴人依不當得利規定，請求 上訴人返還其所受有相當租金之不當利益以若干金額為當？ 茲分別論述如下：
㈠、上訴人有無占有系爭土地之正當權源？
⒈按土地占有人因時效而取得地上權登記請求權者，向該管 地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法 院固應就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之 裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於 土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之，蓋因時效 而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未 登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其 非無權占有。土地所有人本於所有權主張占有人無權占有 土地，對占有人起訴而為請求後，占有人始向地政機關為 地上權登記之聲請，若認法院仍必須就占有人是否具備取 得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於 訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及 拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，自非可取（最 高法院88年度台聲字第203號裁判意旨參照）。 ⒉經查：
⑴、被上訴人於97年3月31日提起本件訴訟（見原審卷第3頁 原法院收狀戳章），而上訴人係於97年4月10日始向中 和地政事務所遞狀聲請主張其就前開占有土地部分，已 因時效取得地上權，請求登記為地上權人乙情，有卷附 中和地政事務所人民申請登記案件收據可參（見原審卷 第44頁）；可徵上訴人顯係於被上訴人提起本件拆屋還 地訴訟後，始向中和地政事務所為地上權登記之聲請甚 明。
⑵、是以，上訴人既未依法取得地上權登記，要難憑此可謂 其就前開占有土地業已因時效而取得地上權，則上訴人 就占有系爭土地自屬無正當合法之權源。
⒊上訴人雖抗辯：伊自52年間即已行使地上權之意思而占有系 爭土地，並非無權占有云云，固據提出台灣電力公司台北南 區營業處（下稱台電公司南區營業處）82年9月27日書函及 97年5月21日書函；83年土地案件補正通知書、91年土地複 丈申請書及土地登記申請書（登記清冊）；71年1月9日公告 、台北縣中和鄉公所（下稱中和鄉公所）59年通知檢附整修 房屋會議記錄、眷舍配（借）契約、門牌整編證明書、台北 縣政府00000000號訴願決定書為證（見原審卷第43頁、第69 頁、本院卷第37至40頁、第100頁、第105至110頁、第127 至130頁）。惟查：
⑴、按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而 占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地 上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之 情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台
上字第2552號判例意旨參照）。又占有土地建築房屋， 有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借 貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故 主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最 高法院84年度台上字第748號判決意旨參照）。 ⑵、觀諸前開台電公司南區營業處書函雖記載系爭房屋自52 年9月間即已裝表供電使用（見原審卷第69頁），但此 僅係證明上訴人自52年間即占有系爭土地搭建系爭房屋 使用乙事，惟占有土地搭建房屋之意思有多端（例如： 使用借貸、租賃或無權占有等），自難僅憑上訴人自52 年間即已向台電公司申請裝表供電，即可謂上訴人係基 於行使地上權之意思而占有系爭土地。
⑶、又上訴人雖提出83年土地複丈案件補正通知書為證（見 本院卷第37頁），然此僅係表明上訴人曾以時效取得地 上權向中和地政事務所申請地上權登記乙事，並無法證 明上訴人就占用系爭土地部分，業已取得地上權登記； 又觀諸該土地複丈案件補正通知書內，並未記載上訴人 申請地上權登記之土地為何，亦難憑該土地複丈案件補 正通知書，即可認上訴人係以行使地上權之意思而占有 系爭土地。否則上訴人怎會於被上訴人提起本件訴訟後 之97年4月10日再行遞狀申請時效取得地上權登記（見 原審卷第44頁）？況縱上訴人自該土地複丈補正通知書 之83年起，即有行使地上權之意思而占有系爭土地，但 至今亦尚未屆滿20年，仍不符合因時效而取得地上權之 要件。
⑷、另上訴人提出前開71年公告，以資證明其有行使地上權 之意思而占有系爭土地云云（見本院卷第100頁）。但 觀諸該公告意旨，僅係台北縣力行新村自治會公告所屬 社區居民，若有占有他人土地且符合時效取得地上權者 ，可依法申請地上權登記而已，亦難憑此公告即可謂上 訴人係基於地上權之意思而占有系爭土地。況系爭土地 自72年至今，均未有因時效而取得地上權登記乙情，業 經本院向中和地政事務所查明屬實，有該所98年6月3日 北縣中地登字第0980007786號函足憑（見本院卷第71頁 ），益徵前開公告亦無法證明上訴人係基於行使地上權 之意思而占有系爭土地。
⑸、再觀諸前開中和鄉公所59年通知檢附整修房屋會議紀錄 意旨，僅係上訴人所居之力行新村居民有整修房屋之必 要，乃向中和鄉公所提出整修工程之期間聲請，經該所 准其聲請之通知而已（見本院卷第105至108頁），要與
上訴人基於何意思而占有系爭土地無涉；自難憑該所通 知准予房屋整修乙事，即謂上訴人係基於行使地上權之 意思而占有系爭土地。
⑹、另又觀諸上訴人提出前開台北縣政府00000000號訴願決 定書意旨，係針對上訴人主張其對於同段55地號土地因 時效而取得地上權乙事而為論斷（本院卷第129頁訴願 決定書事實欄所示），要與系爭土地（即分割自53地號 土地）無關（見本院卷第70頁、第131頁土地登記謄本 ）。故前開訴願決定書亦無法證明上訴人係基於行使地 上權之意思，而占有系爭土地。
⑺、依上說明，上訴人既無法舉證證明其係基於行使地上權 之意思而占有系爭土地，則其主張就系爭占有土地部分 ，業已因時效而取得地上權云云，並無可取。
⒋綜上，上訴人既無法證明其係以行使地上權之意思，而占有 系爭土地，且亦無法舉證證明有其他占用系爭土地之法律上 權源，則其抗辯為有占有系爭土地之正當權源云云，要無可 採。故被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人應將系爭 房屋、鐵板圍牆拆除，並將占用土地返還，核屬有據，應予 准許。
㈡、上訴人就其占用土地部分，可否主張因時效取得地上權，及 被上訴人有無容忍其辦理地上權登記之義務？
承前所述，上訴人既無法證明其係基於行使地上權之意思， 而占有系爭土地，且其遲至被上訴人提起本件拆屋還地訴訟 後，始向中和地政事務所提出時效取得地上權登記之聲請， 則上訴人自不得於本件訴訟中，再行抗辯其已因時效而取得 地上權；被上訴人亦無容忍其辦理地上權登記之義務至明（ 最高法院86年度台上字第3140號判決、同院88年度台上字第 1729號判決意旨參照）。故上訴人於原審反訴主張其已因時 效而取得地上權，訴請確認其就系爭占有土地部分有地上權 登記請求權存在，且被上訴人應容忍其辦理地上權登記云云 ，於法無據，應予駁回。
㈢、被上訴人依不當得利規定，請求上訴人應返還其所受有相當 租金之不當利益以若干金額為當？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益 為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61 年台上字第1695號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、被上訴人系爭房屋、庭院，既屬無權占用系爭土地，自 獲有相當於租金之利益，致上訴人受有無法使用系爭土 地之損害。本院認系爭土地鄰近台北縣中和市○○路與 中興街，鄰近景安捷運站、南勢角捷運站，交通便利、 商業活動熱絡（見原審卷第98至104頁現場照片、電子 地圖所示）；暨參照土地法第105條準用第97條規定， 依系爭土地申報總價年息8％，作為計算被上訴人因無 權占用系爭土地所受相當租金之利益基準為允當。 ⑵、準此，系爭土地96年之申報地價為每平方公尺1萬1920 元（見原審卷第8頁土地登記謄本），則本院依前開計 算基準，計算上訴人自96年12月1日起，應返還被上訴 人無權占用系爭土地所受相當租金之不當利益為每月1 萬0569元（計算式：133×11920×8%÷12＝10569，元 以下4捨5入）。
⑶、是以，被上訴人本於不當得利法則，請求上訴人自96年 12月1日起至97年3月31日止，應給付其不當得利金額4 萬2276元（計算式：10569×4=42276）並加計自97年4 月18日（即原審第一次言詞辯論期日之翌日）起算之法 定遲延利息，暨自97年4月1日起至返還占用土地之日止 ，按月給付其損害金1萬0569元，核屬有據，應予准許 （至於被上訴人逾此所為之請求，業經原審判決駁回確 定，故不再贅論）。
六、從而，被上訴人本於民法第767條、不當得利法則，分別訴 請上訴人應將系爭房屋、鐵板圍牆拆除後，將占用之系爭土 地（面積計133平方公尺）返還；並應給付其4萬2276元，及 自97年4月18日起算之法定遲延利息，暨自97年4月1日起至 返還前開占有系爭土地之日止，按月給付其損害金1萬0569 元；均為有理由，應予准許。是則原審就此部分為上訴人敗 訴之判決，於法並無不合；另上訴人反訴請求確認就占有系 爭土地部分有地上權登記請求權存在，與被上訴人應容忍其 辦理地上權登記，亦為無理由，原審就此部分亦為上訴人敗 訴之判決，於法核無違誤；上訴意旨仍執前詞指摘原判決前 開部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應皆予駁回。七、另上訴人雖將系爭房屋之使用權出售予參加人乙○○（見原 審卷第132頁買賣契約書），但因上訴人尚未取得地上權且 有本件訴訟存在，上訴人並未將系爭房屋點交予參加人乙○ ○（見原審卷第22頁送達證書由上訴人收受；第64頁勘驗筆 錄自明），故本件上訴人仍為無權占有系爭土地之人，是被 上訴人以其為對造提起本件訴訟，自屬有據，附此陳明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日 民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 陳姿岑
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 10 月 8 日 書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。