臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第208號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
被 上訴人 台北縣石碇鄉公所
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蕭美玲律師
李漢鑫律師
複 代理人 許諺賓律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十七年
十二月三十一日臺灣台北地方法院九十六年度訴字第二八四號第
一審判決，提起上訴，本院於中華民國九十八年十月十三日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺北縣石碇鄉○○段大崙小段二八之二地號如附圖所示Ｂ、Ｃ部分面積一四三平方公尺土地上之地上物即柏油、道路護欄、側溝、擋土牆等工作物剷除回復原狀，並將上開土地返還上訴人及共有人全體。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付定履行期間為肆年。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人法定代理人毛嘉奇於民國（下同）九十八年七 月十五日變更為乙○○，有台北縣政府函可證，並具狀聲明 承受訴訟（見本院卷第一二四頁、一二二頁），核無不合， 應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：坐落臺北縣石碇鄉○○段大崙小段二八之二地 號土地（下稱系爭土地）為伊與其他共有人所有。被上訴人 未經系爭土地之所有人同意，竟無權占用系爭土地如附圖所 示B、C部分面積為一四三平方公尺，於該部分之土地上鋪設 柏油、並施作道路護欄、側溝、擋土牆等工作物開闢為道路 （下稱系爭道路）使用，伊多次請求被上訴人回復原狀返還 該土地，被上訴人卻拒絕返還。爰依民法第七百六十七條、 第八百二十一條規定，請求被上訴人應將系爭土地如附圖所 示B、C部分面積為一四三平方公尺土地上之地上物拆除後將 該部分之土地交還上訴人及其他共有人全體等語。三、被上訴人則以：系爭道路於七十年即已開闢完成供公眾通行 ，有林務局航照圖為證。系爭土地當時所有權人並未阻止或 異議。且系爭道路迄今為附近住戶及其他鄉民通行所必須， 乃村際聯絡系統重要道路，目前尚為欣欣客運公車行駛往來 ，以及華梵大學每天四千餘名師生進出校園通行必經之道，
並非專為圖利華梵大學所開闢，依大法官會議釋字第四百號 解釋，堪認為私有土地之既成道路具有公用地役關係，上訴 人得請求國家依法律規定辦理徵收補償或以他法補償，是其 行使民法第七百六十七條物上請求權，顯屬誤會。又依伊七 十九年二月十二日函說明內容所示，系爭土地所在道路原為 大崙產業道路，於七十九年間鋪設柏油路面進行養護時已為 七至八米寬路面。另被上訴人對系爭道路並無建築物、工作 物等物理上之控制，亦無控制通行之人是否通行或通行時間 等事實上管領力，故伊對系爭道路尚無占有之實，何來無權 占有。上訴人主張伊應拆除建築物還地云云，於法無據。並 求為駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決 廢棄；㈡被上訴人應將臺北縣石碇鄉○○段大崙小段二八之 二地號土地如附圖所示B、C部分面積為一四三平方公尺之地 上物即柏油、道路護欄、側溝、擋土牆等工作物剷除回復原 狀後，將該土地返還上訴人及其他共有人全體。其除引用原 審之陳述外，補陳略以：
㈠查系爭道路為為一「無巷尾」道路，僅由106 乙線通往華梵 大學，止於校門口，無法通聯他處，被上訴人辯稱系爭道路 於七十年已供公眾通行、未拓寬道路云云，惟未舉證以實其 說，顯不足採。
㈡本院九十八年六月十日勘驗系爭土地時，由大崙路至系爭土 地，回程由華梵路返回，顯見同時有兩條道路可通往華梵大 學，即華梵大學無通行系爭土地之必要，是依民法第七百八 十七條規定，上訴人無需繼續容忍其等通行；且被上訴人僅 因大崙路地主反對拓寬，即擅自使用系爭土地，供華梵大學 便利使用，亦不符合公眾通行之要件，被上訴人自屬無權占 有。縱使附近居民有順便利用該道路通行之情形，亦僅因通 行權之反射作用所致，不能即謂該道路已成為公眾公益通行 之道路等語。
五、被上訴人則求為駁回上訴人，其除引用原審之陳述外，補稱 略以：
㈠被上訴人七十七年九月十六日函之主旨「本鄉○○村○○○ ○道路（係通往華梵工學院）改善係由臺北縣政府補助，路 面寬度八公尺道路，將來實際需要當由本所配合改善」等語 ，可證七十七年時系爭路段已為寬度八公尺之道路。九十三 年十月七日函文主旨：「台端繼承本鄉○○段大崙小段二八 之一、二八之二號土地，經查確有部分土地為本所開闢道路 使用，請查照。」係回應訴外人鄭惠文關於系爭土地之占用 及使用情形，非就系爭土地占用原因做說明，斯時被上訴人
尚未調閱當年資料查證，無從對占用原因具體表示意見。上 訴人上開主張悉屬無稽。
㈡系爭二八之二地號土地山坡地，因坡度過陡無法使用，而系 爭道路兩側一邊是山壁一邊是懸崖，地質為岩石峭壁，是週 邊土地除道路使用外，根本無任何農作或其他利用；且扣除 被上訴人占有部分，上訴人仍有一千三百九十四平方公尺林 地可供使用，然上訴人卻對任其閒置荒廢、雜草叢生，可見 收回系爭土地或有情感上之利益，惟並無實際可得之利益存 在；況因被上訴人佔有系爭土地作為道路使用，而使上訴人 其他土地得以進出便宜，更能發揮經濟之效用，則依最高法 院八十八年台上字第三五七號、八十年台上字第二五六七號 判決意旨，上訴人請求返還土地已屬民法一百四十八條第一 項權利濫用之範圍，實不應准許。
㈢另被上訴人占有之路長度約為二十二點四公尺，僅占華梵路 全路長約六公里之二百六十七分之一，如上訴人取回系爭土 地，將遽使六公里道路無法貫通使用，或因突然減縮為二點 五公尺，而造成用路人無法及時反應，形成交通危險，影響 公共安全甚深。是參酌越界建築之立法意旨及考量上訴人收 回對社會經濟之傷害，實不容系爭土地任意收回。 ㈣系爭道路佔有面積公告現值為七萬一千五百元，使用分類為 「農牧用地」且為「旱地」，無法為建築及農地使用，上訴 人收回土地根本無使用之利益，是上訴人權利之行使應受到 限制，僅能請求相當租金之損害等語。
六、上訴人主張系爭土地為上訴人與王武義等多人所共有，有系 爭土地之登記謄本可稽（見原審卷㈠第15-19 頁），而被上 訴人於系爭土地如附圖所示B、C部分，面積共計一百四十三 平方公尺之土地上鋪設柏油、並施作道路護欄、側溝、擋土 牆等工作物開闢為道路使用，為被上訴人所不爭，並有被上 訴人77年9月16日北縣碇財經字第7134號函、93年10月7日北 縣碇建字第0930009746號函，附卷可稽（見原審卷㈠第20及 37頁）。且被上訴人79 年2月12日北縣碇財經字第4766號函 亦自認略以本鄉○○村○○○○道路長1,764公尺，寬7-8公 尺，為一砂石路面，該處造林20餘公頃，茶園15公頃，餘綠 竹等農林產物甚多，且最近新成立之一所私立華梵工學院， 今後學生上下學出入頻繁，為交通安全計，極需改善鋪設柏 油路面，修築側溝等情在卷（見原審卷㈠第74頁），復經本 院會同台北縣新店地政事務所至系爭土地現場勘驗，製有勘 驗筆錄及複丈成果圖，附卷可稽（見本院卷第八九頁、九五 頁），上訴人主張堪信為真實。
七、被上訴人抗辯依林務局七十年間航照圖所示，系爭道路於七
十年時即已存在，且被上訴人相關公文稱七十七年時系爭道 路即為寬度八公尺之道路，二十五年來為公眾通行所必須， 當時系爭土地所有權人亦無阻止之情事，則系爭道路符合既 成道路要件，其占用系爭土地部分成立公用地役關係；上訴 人任其系爭土地閒置荒廢、雜草叢生，並無實際可得之利益 存在；況因被上訴人佔有系爭土地作為道路使用，而使上訴 人其他土地得以進出便宜，更能發揮經濟之效用，上訴人請 求返還系爭土地已屬權利濫用。被上訴人占有之路長度約為 二十二點四公尺，如上訴人取回系爭土地，將遽使六公里道 路無法貫通使用，或因突然減縮為二點五公尺，而造成用路 人無法及時反應，形成交通危險，影響公共安全甚深。是參 酌越界建築之立法意旨及考量上訴人收回對社會經濟之傷害 ，實不容系爭土地任意收回等語。是本件應審酌者實為㈠系 爭道路是否為既成道路成立公用地役關係？㈡是否為權利之 濫用？㈢有無越界建築之適用？茲分述如下：
㈠關於公用地役關係部分：
⒈按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使 用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴ 供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時 。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶ 經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其 期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始， 僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號判決）。 ⒉依上開七十年林務局之空照圖所示（見原審卷㈠第一三二 頁），系爭道路係以長破折線標示，對照該圖下方圖例， 為寬度介於三公尺至一點五公尺間之道路，而林務局八十 三年九月九日之航照圖卻將系爭道路以粗實線標示為公路 （見原審卷㈠第一三三頁），益徵系爭道路於七十年間應 係寬度介於三公尺至一點五公尺間之道路。訴外人劉邦雄 即原任職被上訴人機關之技士，於其偽造文書等刑事案件 中，亦稱：釋曉雲法師為籌建華梵工學院，於七十七年三 月間選定臺北縣石碇鄉豐田村為校址，臺北縣政府乃責成 石碇鄉公所就該校對外出入交通予以協助，該鄉公所原擬 將舊有寬僅四公尺之大崙道路拓寬為八公尺道路，因部分 地主反對，以致協調不成，嗣因臺北縣政府函催儘速完成 拓寬事宜，石碇鄉公所乃研議變更路線，改由豐田村四號 橋附近另一產業道路拓寬，報由台北縣政府核准後施工等 情，有台灣台北地方法院檢察署81 年度偵字第11497號檢 察官起訴書、本院刑事庭83年度上更㈠字第137號、84 年 度上更㈡字第345號、最高法院84 年度台上字第1962號刑
事判決可稽（見原審卷㈠第211-231 頁）；被上訴人七十 九年二月十二日致台北縣政府及私立華梵工學院籌備處函 ，亦明示「本鄉○○村○○○○道路長一千七百六十四公 尺，寬七至八公尺，為一砂石路面．．．，且最近新成立 之一所私立華梵工學院，今後學生上下學出入頻繁，為交 通安全計，極需改善鋪設柏油路面，修築側溝等」屬實（ 見原審卷㈠第七四頁）。足證被上訴人係因原擬定路線之 地主反對，始變更路線為系爭道路，並於七十八年十月十 二日完成拓寬，七十九年二月十二日函請臺北縣政府補助 鋪設柏油路面，至為明確。
⒊證人丁○○即當地居民於原審證稱：系爭道路大概是在六 十七年開路，因為要運送木材，所以我們自己用挖土機開 路，當時有口頭跟地主說開路來運木材，路寬二米半，是 之後學校來了之後，才拓寬及鋪柏油等語（見原審卷㈠第 一四五至一四六頁）；且被上訴人亦於九十三年十月七日 函文中自承：「本鄉○○段大崙小段二八之一、二八之二 號土地，經查確有部分土地為本所開闢道路使用」等語（ 見原審卷㈠第二十頁）。故系爭道路最早於六十七年雖由 私人所開設，但路寬僅為二點五公尺；嗣被上訴人為配合 當時華梵工學院設校，而於七十七年十二月六日至七十八 年十月十二日間，將系爭道路拓寬為八公尺，並鋪設柏油 路面，修築側溝等，供華梵工學院師生之用。
⒋是則，系爭道路係為供華梵工學院師生之用而修築，非供 不特定之公眾通行，且通行之初，土地所有權人多次抗議 而無效，其承辦人即原任職被上訴人機關之技士劉邦雄， 亦因涉偽造文書等刑事案件，經檢察官提起公訴，有如前 述，且系爭道路於七十七年十二月六日至七十八年十月十 二日間所修建，年代亦非久遠，揆諸前揭說明，核與公用 地役關係之要件，亦屬有間，被上訴人辯稱系爭土地有公 用地役關係云云，即無可採。
㈡關於是否權利濫用部分：
⒈按民法第一百四十八條第一項係規定行使權利，不得以損 害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失 利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範 圍之內（最高法院四十五年台上字第一○五號判例參照） 。換言之，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟 非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制。 ⒉次按憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在 確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分 之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個
人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的 之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相 當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一 定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無 從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益 ，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如 因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦 應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償（司法院大法 官釋字第400號解釋參照）。
⒊查系爭道路並非既成道路而成立公用地役關係，有如前述 ，被上訴人未經上訴人及其共有人之同意，擅自於系爭土 地如附圖附圖所示Ｂ、Ｃ部分面積一四三平方公尺土地上 鋪設柏油、並施作道路護欄、側溝、擋土牆等工作物闢為 道路使用，上訴人請求被上訴人回復原狀並返還系爭如附 圖附圖所示Ｂ、Ｃ部分之土地，揆諸上開說明，乃土地所 有權之正當行使，並非以損害他人為主要目的，被上訴人 之抗辯，核無可取。
⒋又民法第七百六十七條所謂無權占有，係指於所有人行使 請求權時，無正當之權利而占有其物，或雖有占有之權利 而其權利已歸消滅而言。至其取得占有之原因如何，在所 不問。本件被上訴人擅自於系爭土地如附圖所示Ｂ、Ｃ部 分面積一四三平方公尺土地上鋪設柏油、並施作道路護欄 、側溝、擋土牆等工作物闢為道路使用，自屬無權占有， 上訴人請求被上訴人應將該土地上所有之地上物拆除，將 該土地交付上訴人，洵屬正當。被上訴人辯稱其對系爭道 路並無建築物、工作物等物理上之控制，亦無控制通行之 人是否通行或通行時間等事實上管領力，故伊對系爭道路 尚無占有之實，何來無權占有云云，尤屬無據。 ㈢關於越界建築部分：
⒈按民法第七百九十六條所謂越界建築，其建築物必為房屋 ，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋 廚廁，尚不能謂有該條之適用（最高法院59年台上字第17 99號判例參照）。
⒉本件被上訴人無權占有上訴人及其共有人系爭土地如附圖 所示Ｂ、Ｃ部分面積一四三平方公尺之土地，並於其地上 鋪設柏油、並施作道路護欄、側溝、擋土牆等工作物闢為 道路使用，並非建築房屋，有如前述，被上訴人辯稱應適 用越界建築之法理，上訴人不得請求拆除云云，揆諸前揭 說明，殊屬無稽。
八、按民法第七百六十七條規定：「所有人對於無權占有或有侵
奪其所有物者，得請求返還之」，「對於妨害其所有權者， 得請求除去之」；私有土地縱使供公眾通行數十年，已成道 路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使 應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所 有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行 使民法第七百六十七條之物上請求權（最高法院97年度台上 字第159 號判決參照），何況系爭道路並無公用地役關係存 在。又，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所 有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利 益為之，民法第八百二十一條定有明文。倘共有人中之一人 起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係 為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高 法院84 年台上字第339號判例參照）。是則，上訴人本於物 上請求權並為共有人全體之利益，請求被上訴人將系爭道路 上之地上物拆除後，將該土地返還上訴人及其共有人全體， 即非無據。
九、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人所辯，均無可取。 從而，被上訴人本於物上請求權並為共有人全體之利益之法 律關係，請求上訴人將系爭土地如附圖所示Ｂ、Ｃ部分面積 一四三平方公尺土地之地上物即柏油、道路護欄、側溝、擋 土牆等工作物剷除回復原狀後，將該土地返還上訴人及其他 共有人全體，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判 決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。十、末按，法院斟酌判決所命之給付，其性質非長期間不能履行 ，得依職權定相當之履行期間。民事訴訟法第三百九十六條 第一項，定有明文。又，民事訴訟法第三百九十六條第一項 之規定，不過認法院有斟酌判決所命給付之性質，得定相當 之履行期間之職權，非認當事人有要求定此項履行期間之權 利，故法院斟酌判決所命給付之性質所定之履行期間，當事 人不得以酌定不當，為提起第三審上訴之理由（最高法院41 年台上字第129 號判例參照）。查本件關於命被上訴人拆除 系爭道路地上物並返還該土地之判決，因系爭道路目前供華 梵大學師生通行使用，並有公車行駛，在被上訴人開設替代 道路之前，自不宜立即停止使用，縱使辦理土地之徵收，亦 有一定之法定程序，其性質自非短期間所能履行，爰斟酌系 爭道路之現況，並兼顧上訴人之利益，爰依職權定相當之履 行期間為四年。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法， 經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日 民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 蘇芹英
法 官 連正義
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日 書記官 周淑靜