臺灣高等法院民事判決 98年度上字第569號
上 訴 人 易連科技股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張立業律師
複 代理 人 林輝豪律師
被 上訴 人 鼎創達股份有限公司
司)
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃永琛律師
複 代理 人 梁堯清律師
上列當事人間請求給付權利金事件，上訴人對於中華民國九十八
年五月五日台灣板橋地方法院九十七年度訴字第一０九號第一審
判決提起上訴，經本院於九十八年十月六日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給 付上訴人美金（下同）十一萬三千四百九十七點九二元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按台灣銀行公告 放款年息百分之四點四九一計算之利息。㈢願供擔保，請准 宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願 預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、被上訴人公司之法定代理人原為莫皓然，嗣於民國（下同） 九十八年六月二十四日變更為甲○○，有經濟部函及公司變 更登記表可稽（見本院卷四四頁、四五頁），並已據甲○○ 具狀聲明承受訴訟（見本院卷三二頁之準備程筆錄、三八頁 之答辯狀），先予敘明。
三、上訴人起訴主張：伊於九十三年七月二十六日與被上訴人簽 訂軟體授權暨設計開發合約書（下稱系爭合約），約定由伊 提供設計開發之軟體予被上訴人及其關係企業使用，以生產 通訊產品。嗣伊已依約完成軟體之開發並交付予被上訴人， 並赴被上訴人在中國大陸之關係企業上海迪比特公司實施教 育訓練，而被上訴人亦已將其開發之軟體套用在其手機通訊 產品上，且自九十四年七月間起量產並上市銷售。被上訴人 既已完成驗收，依系爭合約第六條第二項、第四項第一款之 約定，即負有於每季第一個月之二十日交付被上訴人及其關 係企業合約軟體相關產品前一季之銷售數量報告予伊，供伊
查核其具體銷售數量及計算伊應收之權利金。詎被上訴人僅 提供九十四年第三季之銷售數量，其後即拒絕再提供九十四 年第四季及其後之任何銷售數量，並拒絕給付伊權利金，顯 已違反系爭合約之約定。又依據原審卷宗內編號原證二之被 上訴人公司全球採購協理丙○○所發電子郵件暨附件所示資 料、及丙○○在另案所為之證言（見原審㈡卷七六頁）、與 被上訴人於另案本院九十七年度重上字第六一Ｏ號債務不履 行損害賠償事件準備程序期日曾表示只能生產低階手機等語 （見原審㈡卷一一七頁）、以及被上訴人之關係企業上海迪 比特公司西元二ＯＯ五年（即九十四年）手機型錄網站資料 所示（見本院卷六九頁），均足以證明被上訴人自九十四年 第四季起，至九十五年第一季、第二季止，仍有繼續生產新 手機，伊自得合理推估被上訴人及其關係企業所生產之手機 自九十四年第四季起，至九十五年第一季、第二季止，至少 有與九十四年第三季相同之銷售數量，伊每一季得請求之權 利金至少為三萬七千八百三十二點六四元，則被上訴人應給 付伊自九十四年第四季起，至九十五年第一季、第二季止之 權利金共計十一萬三千四百九十七點九二元等情，爰依據系 爭合約之約定，求為命被上訴人給付十一萬三千四百九十七 點九二元，並加付按台灣銀行公告之放款年息百分之四點四 九一計算利息之判決。
被上訴人則以：依系爭合約第五條第三項之約定，伊委請上 訴人開發設計軟體之內容共分為A、B1、B2及C四項專案，而 最後驗收完成日，須由伊就前開四項專案皆各量產達一萬件 以上，始得視為最後驗收完成，惟上訴人嚴重遲延，依系爭 合約之開發時程 ，迄今尚有專案B1及專案C原始碼未交付完 畢，致專案Ｃ部分無從量產高階具有照相功能之手機，專案 B1部分生產亦未逾一萬件，是伊迄今並未驗收完成，造成伊 受到甚大之損害，上訴人除依約應給付伊四萬五千元之違約 金，業經伊於另案本院九十七年度上易字第十二號給付貨款 事件主張抵銷三萬七千一百六十點八元確定，上訴人尚應給 付伊違約金七千八百三十九點二元，伊並已於九十六年一月 十一日以答辯狀繕本之送達向上訴人表示終止上開專案B1及 專案C 部分之合約；又上訴人所提出原審編號原證二電子郵 件暨附件所示之資料，僅屬出貨數量，與銷售數量尚屬有間 ，實則伊至遲自九十四年第四季起，已不再使用上訴人所提 供之軟體量產銷售手機，上訴人以此推論其後之銷售數量， 顯有違誤；又上訴人所提出原審卷宗內編號原證六之另案本 院九十七年度重上字第六一Ｏ號債務不履行損害賠償事件準 備程序期日伊之訴訟複代理人就法官問：上訴人已交付部分
，如何處理？答稱：上訴人已交付部分不齊全，所以只能做 低階手機，利潤不高等語，並不能據為證明伊自九十五年十 一月份以後，仍有繼續生產新手機；又上訴人所提出本院卷 宗內編號上證一之伊關係企業上海迪比特公司西元二ＯＯ五 年（即九十四年）手機型錄網站資料，該網站均註明皆已停 產，亦無從證明伊自九十四年第四季起，至九十五年第一季 、第二季仍有繼續生產新手機，伊既未生產新手機，自無從 提出生產表報等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷三二頁背面至三三頁之準備程 序筆錄）：
㈠兩造於九十三年七月二十六日簽訂系爭合約，約定由上訴 人提供設計開發專案A、B1、B2、C之軟體與被上訴人及其 關係企業使用生產通訊產品，其中專案Bl及專案Ｃ屬多媒 體簡訊服務，為MMS訊息管理，有別於另二個專案A及專案 B2；又兩造約定上訴人交付系爭合約之軟體時，兩造另應 授權其指定人員於系爭合約附件五之「履約標的交付證明 書」簽名；被上訴人應於每季第一個月之二十日前交付前 一季之銷售數量及報告予上訴人，並於收到上訴人發票後 三十日內給付權利金予上訴人（見原審㈠卷八至十七頁之 系爭合約第二條之二、第四條之五、第六條之四㈠）。 ㈡上訴人於九十三年七月二十九日、同年九月二十日、同年 十月一日及同年十一月十五日將履約標的交付證明書所示 之軟體交付被上訴人，惟尚有蜂巢廣播、行事曆、音樂盒 、照相及相簿等軟體原始碼未交付被上訴人（見原審㈠卷 八八頁至九二頁)。
㈢被上訴人於九十六年一月十一日以上訴人就專案Bl，專案 Ｃ軟體開發遲延為由，向上訴人表示終止全部之合約（見 原審㈡卷一０五頁之本院九十七年度上易字第十二號給付 貨款事件確定判決理由七之㈡）。
㈣依系爭合約第五條第三項之約定，系爭軟體應以該四項專 案皆由被上訴人之品管單位驗收無誤，或運用該軟體之被 上訴人產品已量產一萬件為最後驗收完成日（見原審㈠卷 九至十頁之系爭合約第五條第三項）。
五、上訴人雖主張兩造於九十三年七月二十六日簽訂系爭合約後 ，伊已依約完成軟體之開發並交付予被上訴人，被上訴人亦 自九十四年七月間起量產並上市銷售，且被上訴人已完成驗 收，依系爭合約第六條第二項、第四項第一款之約定，即負 有於每季第一個月之二十日交付被上訴人及其關係企業合約 軟體相關產品前一季之銷售數量報告予伊，供伊查核其具體 銷售數量及計算伊應收之權利金。詎被上訴人僅提供九十四
年第三季之銷售數量，其後即拒絕再提供九十四年第四季及 其後之任何銷售數量，並拒絕給付伊權利金，顯已違反系爭 合約之約定，伊自得合理推估被上訴人及其關係企業所生產 之通訊產品，自九十四年第四季起，至九十五年第一季、第 二季止，至少有與九十四年第三季相同之銷售數量，則伊每 一季所得請求之權利金至少為三萬七千八百三十二點六四元 ，被上訴人共應給付伊九十四年第四季及九十五年第一季、 第二季之權利金十一萬三千四百九十七點九二元云云。惟為 被上訴人所否認，並以前開情詞置辯；且查：
㈠按確定判決之既判力，固於判決主文所判斷之訴訟標的，始 可發生，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主 張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之 結果，已為實質之判斷者，基於當事人間程序上誠信原則及 訴訟經濟之考量，仍應賦予一定之拘束力。是同一當事人間 就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、 或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之 判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張， 不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷 之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高 法院九十五年度台上字第一二二０號、第一五七四號判決參 照）。
㈡上訴人前持系爭合約，主張被上訴人自九十四年七月份起， 至同年九月份止，即九十四年第三季期間，有生產銷售非MM S產品手機四萬六千四百五十一件、MMS產品手機三千五百十 六件，應給付伊權利金三萬七千八百三十二點六四元，經另 案原審法院九十五年度訴字第二一一三號判決上訴人敗訴後 ，上訴人不服聲明上訴，經本院於九十八年三月二十四日以 九十七年度上易字第一二號判決上訴人敗訴確定（下稱另案 確定判決）。上開另案確定判決主文所判斷之訴訟標的，固 為系爭合約請求權，然影響上開另案確定判決結果之重要爭 點計有：①上訴人所提出編號原證二之被上訴人全球採購協 理丙○○所發電子郵件及附件檔是否真實。②被上訴人是否 已使用上訴人提供之軟體進行手機量產及上市銷售。③被上 訴人得否單方終止系爭合約。④被上訴人得否請求上訴人給 付遲延違約金。上開另案確定判決經兩造完足之舉證及辯論 結果後，為實質判斷認定：①上開編號原證二之電子郵件， 係由被上訴人協理James Hsu 即丙○○發送予上訴人公司之 Julia Mai 即財務部主管麥燕玲，電子郵件將所附送之檔案 名稱命名為「手機銷售數量MTK_TI_1229. xls」，上訴人提 出之電子郵件暨所附檔案為真實。②依丙○○所發送之上開
電子郵件附送檔案內容觀之，被上訴人於九十四年第三季以 前使用系爭合約軟體生產之產品型號為F10、F66、F67、F68 、F86 共四萬六千四百五十一件，其中僅F86 型號產品具有 MMS功能計三千五百三十六件，顯見使用MMS軟體量產之產品 未達一萬件。而系爭合約專案Ａ、專案B2係非MMS 產品；專 案B1、專案Ｃ則為MMS軟體產品，可認系爭合約專案A、專案 B2非MMS部分之手機量產已達一萬件以上 ，依系爭合約第五 條之約定，應視為業已驗收完成。而專案B1、專案Ｃ部分則 各未量產達一萬件以上，不能視為驗收完成。被上訴人就專 案Ａ、專案B2 係非MMS產品部分，既已量產高達四萬餘件， 並交予其銷貨管道，顯已上市銷售，雖被上訴人抗辯伊僅生 產而未銷售，殊不足取。③依系爭合約第六條第二項之約定 ，被上訴人及其關係企業每件產品使用系爭軟體（ MMS軟體 除外），應支付上訴人零點八元權利金，若使用上訴人所設 計開發之MMS軟體時，除支付前開費用外 ，每件產品另須支 付零點一九元。而被上訴人於九十四年第三季前，使用依系 爭合約開發之軟體量產共四萬六千四百五十一件（其中使用 MMS共三千五百三十六件），已如上述。被上訴人應按非MMS 產品每件單價零點八元給付權利金予上訴人。惟使用 MMS軟 體產品部分，既未驗收完成，則上訴人請求被上訴人給付此 部分之權利金六百七十一點八四元，即非有據。④上訴人尚 有專案B1、專案Ｃ部分軟體碼迄未交付被上訴人，系爭合約 專案B1、專案Ｃ部分未能視為驗收完成，上訴人就該二部分 專案顯未依約如期履行，而有開發遲延之情形，且已逾五十 日以上，顯屬可歸責於上訴人，依系爭合約第八條第二項之 約定，得處罰款最高限額以該專案工程費三十萬元之百分之 十五計算，計為四萬五千元，被上訴人於此範圍內得為抵銷 ，業經本院調取上開另案確定判決可稽（見本院卷九七頁至 九九頁背面之判決理由五至七所示）。兩造就上開重要爭點 ，復於本件訴訟更行提出：㈠被上訴人就上訴人所交付之軟 體是否已驗收完成。㈡上訴人所提出之上開編號原證二之電 子郵件及附件檔是否真實。㈢被上訴人是否已使用上訴人所 交付之軟體進行量產及上市銷售。㈣被上訴人得否請求上訴 人給付遲延違約金，及主張抵銷之抗辯有無理由（見原審㈠ 卷八十頁至八五頁之上訴人爭點整理狀、一三七頁至一四四 頁之被上訴人爭點整理狀）。查兩造並未舉出上開另案確定 判決判斷有何顯然違背法令，或其判斷有何顯失公平之情形 ，亦未再提出新訴訟資料足以推翻上開另案確定判決之判斷 ，揆諸前開說明，應認兩造就上開爭執事項，兩造及本院均 不得為與上開另案確定判決判斷結果相反之主張或判斷。
㈢上訴人主張被上訴人之全球採購協理丙○○於上開編號原證 二之電子郵件附件Q4欄顯示九十四年十月份銷售手機七千零 十四件（見原審㈠卷二十頁），載明被上訴人於九十四年十 月份使用系爭合約軟體量產銷售七千零十四件一節。上開另 案確定判決已認定編號原證二之電子郵件及其附件為真實， 已如上述。足見被上訴人於九十四年十月份即第四季確有量 產及銷售該手機之數量。惟其中F86型號產品具有MMS功能者 占一千二百零四件，此部分未經驗收完成，上訴人不得請求 給付權利金，應予扣除，亦為上開另案確定判決所認定。經 扣除後，未使用MMS功能者之數量為五千八百十件（ 原判決 誤認該七千零十四件皆為未使用MMS功能者 ），依系爭合約 第六條第二項之約定，除專案工程費用外，被上訴人及其關 係企業每件產品使用系爭軟體（MMS軟體除外 ）應給付上訴 人零點八元權利金，此部分上訴人自得請求被上訴人給付四 千六百四十八元之權利金（其計算式為：0.8元×5,810＝4, 648元）。按主張抵銷之請求 ，其成立與否經裁判者，以主 張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第四百條第二項定 有明文。被上訴人主張伊對上訴人有四萬五千元之違約金債 權，業經上開另案確定判決認定在案，並已生既判力，亦如 上述。該違約金債權經上開另案確定判決准與上訴人之權利 金債權三萬七千一百六十點八元抵銷後，尚餘七千八百三十 九點二元（ 其計算式為：45,000元－37,160.8元＝7,839.2 元）。茲被上訴人抗辯伊得以上開違約金債權與伊應給付上 訴人之上開權利金債權四千六百四十八元抵銷，經核兩造互 負之債務，其給付種類相同，並均屆清償期，自應准予抵銷 （民法第三百三十四條第一項規定參照），經抵銷後，上訴 人已無餘額可得向被上訴人請求給付權利金。
至上訴人雖主張證人即被上訴人公司之全球採購協理丙○○ 於上開編號原證二之電子郵件中報明 「 The shipment for Nov and Dec are still under the calculation. (十一月 及十二月之銷售數量尚在計算當中）」；並在上開另案確定 判決即本院九十七年度上易字第一二號給付貨款事件審理中 證稱：「（法官問：（你們）公司後來有無生產？有無到市 面上銷售？答：）有的，至於有無銷售，銷售多少，因為我 不是負責部門，所以不清楚」、「（法官問：有無將生產產 品的數量通知上訴人？答：）有發（電子）郵件給上訴人」 、「我不知道有無銷售，公司有自己的渠道，我從財務部門 拿到的資料，是有出貨給渠道（類似分公司），財務部門給 我的資料是出貨，至於有無銷售，我真的不知道」 、「 （ 法官問：已生產手機產品，（你們）公司已經達到量產？答
：）是的」（見原審㈡卷七十頁至七六頁之該事件準備程序 筆錄），可知被上訴人自九十四年第四季起，至九十五年第 二季止，確有利用伊所開發之軟體於手機等通訊產品之生產 銷售云云。惟為被上訴人所否認；且證人丙○○既係被上訴 人公司之全球採購協理，依其上開證言所示，被上訴人於上 開期間有無繼續依上訴人所提供之軟體量產手機銷售，並非 其主管之業務，其並不清楚，況其已於同日證稱：「（上訴 人訴訟代理人問：被上訴人在九十四年第四季後有無繼續使 用上訴人公司軟體？答：）軟體已經在我們手中，我不知道 公司有無繼續生產，當時公司很亂，對這個問題我真的不知 道」（見原審㈡卷七六頁之該準備程序筆錄）。此外，上訴 人復不能舉出其他確切證據足資證明被上訴人確有於上開期 間依其所提供之軟體量產手機銷售。是僅憑證人丙○○所發 上開電子郵件及其所為前開證言，顯難證明被上訴人於上開 期間確有繼續依上訴人所提供之軟體量產手機銷售。足見上 訴人所為此部分主張，殊不足取。
㈣雖上訴人另主張被上訴人另案之訴訟代理人林金鈴律師於另 案本院九十七年度重上字第六一０號債務不履行損害賠償事 件之九十八年三月九日準備程序中主張：「只能做低階手機 」等語（見原審㈡卷一一七頁之該準備程序筆錄），足證被 上訴人自九十四年十一月份起，至九十五年第二季止，確有 利用伊所開發之軟體於手機等通訊產品之生產銷售云云。惟 查被上訴人於上開事件準備程序中固曾陳稱：上訴人已交付 （軟體）部分不齊全，所以只能做低階手機，然並未表示自 九十四年十一月份起，至九十五年第二季止，仍繼續依上訴 人所提供之軟體量產低階手機銷售。足見上訴人所為此部分 主張，亦不足取。
㈤雖上訴人又主張依被上訴人http://mobile.showji.com/bra nds/103.shtm網站所示，其上海迪比特公司於九十四年間所 生產銷售之手機機型至少有「F59、F55、D2、F66、J9、J 6 、F67、F68、Iris」等款，其中機型「 F59、F55、F66、F6 7、F68」等五種手機，均使用伊之軟體，益徵被上訴人自九 十四年第四季起確有繼續量產上開手機銷售云云（見本院卷 六九頁）。惟查依該網頁資料所示，上開五種機型僅載明西 元二ＯＯ五年（即九十四年）上市（未載明月份），或同年 一月或同年五月上市，均在九十四年十一月份之前，復均註 明「已停產」，自無從由該網頁證明被上訴人自九十四年十 一月份起，至九十五年第二季止，有繼續量產上開機型手機 銷售之事實。足見上訴人所為此部分主張，亦不足取。 ㈥雖上訴人又主張依系爭合約第六條第四項第一款之約定，被
上訴人負有交付被上訴人及其關係企業合約軟體相關產品前 一季之銷售數量報告予伊之義務，並聲請本院命被上訴人提 出上開期間之銷售數量報告。如被上訴人拒不提供九十四年 第四季、九十五年第一季、第二季手機銷售數量之報告，伊 自得依據上開編號原證二之電子郵件附件之手機銷售數量報 告為基礎，合理推估被上訴人及其關係企業所生產之通訊產 品，自九十四年第四季起，至少有與九十四年第三季相同之 銷售數量云云。惟查被上訴人已否認伊自九十四年十一月份 起，至九十五年第二季止，有再使用上訴人所提供之軟體生 產手機銷售，自無從提出銷售數量，而上訴人復不能舉出被 上訴人於上開期間確有依其所提供之軟體生產手機銷售之證 據，本院自無從依據民事訴訟法第三百四十三條之規定，命 被上訴人提出上開期間之銷售數量報告。是上訴人主張被上 訴人拒絕提供上開期間之銷售數量報告，伊自得依據上開編 號原證二之被上訴人協理丙○○所發電子郵件附件之手機銷 售數量報告為基礎，合理推估被上訴人及其關係企業所生產 之通訊產品，自九十四年第四季起，至少有與九十四年第三 季相同之銷售數量云云，亦不足取。
六、從而，上訴人依據系爭合約第六條第二項之約定，請求被上 訴人給付十一萬三千四百九十七點九二元，並自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按台灣銀行公告放款年息百分之 四點四九一計算之利息，自屬不應准許。原審所為上訴人敗 訴之判決，核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法、及未經援用之證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論 駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日 民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬
法 官 楊豐卿
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 10 月 20 日 書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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