臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(二)字第133號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字
第498號，中華民國92年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署90年度偵字第19994 號），提起上訴，經判決
後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同損壞、壅塞陸路，致生往來之危險，未遂，處罰金新臺幣玖仟元，減為新臺幣肆仟伍佰元，如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、甲○○係坐落於桃園縣楊梅鎮○○段3 之2、3之3、3之5、7 、7之3、8及11地號土地之所有權人（應有部分3分之1 ）， 因不滿桃園縣政府於民國（下同）73年間，以原有供通行之 縱貫線Ｋ81+182平交道遭封閉為由（原判決此部分寫升格為 第三種甲平交道有誤），利用縱貫線Ｋ81+182處北側即Ｋ80 +846處鐵路橋下涵洞開闢通道，未完成徵收手續，即將其所 有上開地號土地提供位於楊梅鎮○○路○段161號「亞洲化學 股份有限公司」（以下簡稱亞洲化學公司）及附近居民通行 ，竟與乙○○（業經判決罰金銀元5 千元，如易服勞役，以 銀元300元折算1日確定）共同基於損壞、壅塞陸路之犯意聯 絡，由乙○○於90年11月1 日13時50分許，在上開坐落於楊 梅鎮○○段3-5地號（起訴書誤為3-2號）道路擺置「私有道 路請勿進入，違者依法究辦」紙箱，並操作甲○○所有之挖 土機開始挖掘破壞道路，挖掘出之廢土則堆積於挖毀路面之 兩端及兩側，嗣經警據報前往處理制止，方於「致生往來之 危險」之前停止其行為。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本件認定事實所引用之卷證資料（包含文書證據、物證等證 據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告 對本案引用之供述證據資料之證據能力，並不爭執，被告於 審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書 證據及物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情 形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引 用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有於上揭時地挖掘路面， 但矢口否認有損壞、壅塞道路之犯行，辯稱：土地乃父親所 遺留，屬農業保護區，不得他用，亞洲化學公司建廠時，本 非使用系爭道路，嗣因平交道發生車禍後，方自行開闢該道 路，而楊梅鎮公所並未徵收土地，不能因為鎮○○○○○路 就說是公共道路，再因為桃園縣政府要求我們要回復原狀， 伊等才會挖掉路面云云。
二、惟查：
㈠共同被告乙○○經被告甲○○委任處理上揭土地取回事宜， 乃於上揭時間駕駛挖土機將坐落桃園縣楊梅鎮○○段3-5 地 號（見偵查卷第257 頁）土地上之道路部分土地予以挖掘， 挖掘後將廢土堆積於挖毀地面之兩端、兩側一情，除據原審 共同被告乙○○於警詢及原審供述明確（見偵查卷第3 頁反 面至4 頁、原審卷第31頁反面）；且被告亦承係其委託乙○ ○所為（見偵查卷第7 頁、上訴卷第71頁、本院更一審卷第 40頁反面）；復經證人即亞洲化學公司職員趙守勤於原審證 述綦詳（見原審卷第166 頁）；並經楊梅鎮公所人員、楊梅 分局警察、亞洲化學公司、被告、桃園縣政府土木課、鎮民 代表及立法委員朱星羽秘書董家源於90年12月10日10時會勘 現場；檢察官於91年1月2日會同桃園縣政府土木課曾家富、 建管課許松峰、工業課莊美霞、楊梅鎮公所丙○○，暨於91 年1 月16日會同桃園縣楊梅地政事務所陳正熒、桃園縣警察 局楊梅分局上湖派出所曾文生警員至現場勘驗明確，並有危 害道路安全會勘紀錄、勘驗筆錄、現場照片、桃園縣楊梅地 政事務所91年3月1日楊地字第0910001357號函附土地複丈成 果圖、相關地號謄本在卷可稽（見偵查卷第212至214頁、第 195頁正、反面、第241至243頁、第12頁至13頁、第255頁、 第257頁、第321頁）。則乙○○確於系爭地號上，應被告甲 ○○所託，操作被告甲○○所有之挖土機，挖掘破壞道路， 及堆積廢土於挖毀路面之兩端及兩側之行為至明。 ㈡桃園縣楊梅鎮○○段3-5 地號（含嗣後分割出之3-10地號） 原屬被告甲○○（權利範圍3分之1）與其家族成員因繼承而 公同共有，而因70年8月3日新竹頭前溪平交道發生重大事故 後，行政院遂指示「全線平交道應重新評估」，故於70年間 由前省府交通處召集各縣市政府及鄉鎮市公所相關人員會勘 ，核定縱貫線Ｋ81+182處，即官原磚廠第四種平交道為危險 平交道需予封閉，遂由交通部鐵路管理局於71年5 月18日執 行並予以封閉該平交道，而相鄰於鐵道用地鐵路保留地旁之 系爭3-5地號，後經桃園縣政府於72年2月24日逕予分割出桃
園縣楊梅鎮○○段3-10地號，有交通部臺灣鐵路局93年5月7 日鐵工路字第0930009767號函、土地使用同意書所附圖示、 土地登記謄本附卷可稽（見最高法院95年台上字第5672號卷 《下稱最高法院95年卷》第111頁、第38頁、第104頁）。而 緊鄰桃園縣楊梅鎮○○段3-10地號旁之土地，依卷附土地使 用同意書所附圖示，乃為水溝，黃氏家族成員於75年10月15 日與亞洲化學公司達成協議，同意前述土地使用同意書所附 圖示10公尺（含鐵路保留地、桃園縣政府徵購地段即桃園縣 楊梅鎮○○段3-8、3-9、3-10、7-4、7-5、8-10地號）寬為 道路用地，提供亞洲化學公司及一般民眾永久通行使用，且 就Ｋ80+846處鐵路橋下涵洞之道路排水溝渠道前後，亦同意 亞洲化學公司在水溝上面加蓋，有土地使用同意書可核（見 最高法院95年卷第31至32頁、第38頁）。該土地使用同意書 上所簽名之黃氏家族成員符合土地法第34條之1 處分共有土 地人數及持分之規定（參見該土地同意書第三、(二) )，對 照91年1月16日桃園縣楊梅鎮地政事務所土地複丈成果圖（ 見偵查卷第257 頁），顯見複丈成果圖所示紅色道路部分， 均屬黃氏家族成員同意作為道路使用之部分。而上揭水溝部 分，亦因加蓋且嗣後由桃園縣政府發包施設柏油路面（詳後 述），歷經數載，遂成上述91年1 月16日複丈成果圖所示紅 色道路之一部，故較桃園縣政府原開闢之2至4米道路寬度（ 見最高法院95年卷第84頁）為寬（以複丈成果圖比例尺換算 ，紅色道路部分在3-5地號上寬度為4米8 公尺）。則被告既 同意亞洲化學公司及一般民眾通行系爭道路在先，理應知系 爭道路係供作道路使用，嗣復以亞洲化學公司佔用土地通行 而提起爭執，顯屬無據。雖被告一度否認知悉前揭土地使用 同意書之內容（見偵查卷第168 頁、上訴卷第71頁），然觀 該土地使用同意書上被告部分乃由黃鍾雙妹代替用印（見偵 查卷第22頁），證人趙守勤亦稱該協議書被告未簽名，由被 告母親代簽名等情（見原審卷第166 頁）；參酌被告於偵查 及原審中自承：「（提示亞洲公司與黃氏宗親的協議書，有 無意見？）是我簽名的沒錯。」、「（有無領到錢？）我有 問黃順祿，他說我可以跟亞洲化學拿錢。」等語（見原審卷 第148至149頁、偵查卷第169 頁），顯見被告確有授權黃鍾 雙妹在土地使用同意書上蓋章同意之事實，則被告對於協議 內容同意系爭土地供亞洲化學公司及一般民眾通行之情，實 難諉為不知，被告嗣後否認系爭土地使用同意書之真實，無 非卸責之詞，不足採信。
㈢本件遭毀損之道路乃坐落桃園縣楊梅鎮○○段3-5地號上（ 見偵查卷第257 頁），而因亞洲化學公司原聯外道路即縱貫
線Ｋ81+182電線桿編號7/81~9/81 間）平交道經封閉，致亞 洲化學公司聯外道路受影響，遂函請臺灣鐵路管理局將上揭 平交道升格為第三種甲平交道（即有人看守之平交道），惟 遭該局拒絕，並函復建議：「... 遵奉上峰指示大力執行平 交道整理合併及封閉等事宜，該Ｋ81+182 處北側即Ｋ80+84 6處有一鐵路橋下可資利用及南側之Ｋ81+749 亦有第三種平 交道可通行，因此建議升格之平交道已計畫予以封閉，請利 用北方橋下開闢道路通至貴公司建廠地，共策安全。」有該 局70年4月21日鐵運轉自第09878號函復在卷（見偵查卷第20 2頁、第247至249頁）。則原聯外道路縱貫線Ｋ81+182 處封 閉後，由臺灣鐵路管理局顧及當地農民出入安全於Ｋ80+846 處增設涵洞，涵洞之聯外道路即前揭複丈成果圖紅色道路部 分，乃桃園縣政府發包施工改建之聯絡道路，亦有交通部臺 灣鐵路管理局92年11月3日鐵產地字第0920023700號、92年4 月1 日楊桃鎮建字第0920002636號函在卷可稽（見最高法院 95年卷第11至12頁）。參酌該道路之柏油路面為桃園縣政府 發包施設，且由桃園縣政府發包施工完成後，由楊梅鎮公所 編列預算負責維修，亦有桃園鎮公所74年5 月29日（74）鎮 建字第8684號函、92年10月6日桃楊鎮工字第0920026679 號 函附卷可核（見偵查卷第204 頁、上訴卷第67頁）。則系爭 道路既由桃園縣政府為利民眾通行而規劃為道路，且經發包 施作完成，並編列預算負責維修，顯見並非如被告所稱係由 亞洲化學公司擅自闢建使用。雖依卷附桃園縣政府92年6 月 20日府工土字第0920130450 號函，說明內容有「二...並函 請亞洲化學股份有限公司請利用北方橋下開闢道路通至公司 建廠地。」等用語（見最高法院卷第29頁），致人易生係由 亞洲化學公司自行闢建道路之誤會，惟依前述臺灣鐵路管理 局增設涵洞、桃園縣政府發包施設道路等情相互參酌以觀， 應認系爭道路確非亞洲化學公司自行闢建，洵堪認定。至系 爭道路上設有路燈4 盞，並非桃園縣政府所設立，亦因年代 久遠查無資料可證明由何人所設置，有桃園縣政府94年8 月 22日府工土字第0940228151號函、楊梅鎮公所94年5 月31日 楊桃鎮工字第0940012036號函附卷可稽（見最高法院95年卷 第85至86頁），則衡之開闢道路與設置路燈本屬不同單位之 權責，今既無資料可供查詢，則無法以系爭道路上之路燈非 桃園縣政府所設置，即逕推論系爭道路亦非桃園縣政府所闢 建，併此敘明。
㈣又系爭道路所延伸之一端可接楊梅鎮○○路○ 段，且供亞洲 化學公司使用外，附近住家亦可通行，亦據檢察官前述現場 勘驗屬實，並有照片附卷可佐（見偵查卷第195頁、第242至
243 頁）。再參酌卷附亞洲化學公司與被告家族成員協議後 ，所簽立之土地使用同意書，同意將系爭土地提供給亞洲化 學公司及一般民眾永久通行使用（見偵查卷第17頁），及原 審共同被告乙○○供稱其開挖道路時，有通知附近的鄰居住 家（見原審卷第183 頁）、被告亦自承附近梁家居民有使用 該條道路等情（見上訴卷第56頁）觀之，顯見系爭道路確為 亞洲化學公司及附近居民使用，非僅只亞洲化學公司一家使 用之情，而公眾通行係指供2 戶以上通行之謂（行政法院76 年判字第1077號判例參照），則系爭道路確有供公眾往來之 實。另桃園縣政府因提供楊梅鎮○○段3-5 地號部分土地供 公眾使用，曾撥付分割出之楊梅鎮○○段3-10地號之土地補 償費，並通知土地所有權人領取，惟土地所有權人迄未前往 領取，有桃園縣楊梅鎮公所95年8月4日桃楊鎮工字第095002 0708號函、91年11月27日桃楊鎮字第0910026009號函附在卷 （見最高法院95年卷第23頁、原審卷第170 頁）；且據證人 即楊梅鎮○○○○道路管區業務之丙○○證述：「（本件頭 湖段3-2、3-3、3-5、7、7-3、8及11地號土地有無完成徵收 ？）還沒有，這部分是屬於土地補償費，但是都沒有來領.. . 」等情屬實（見上訴卷第43頁）。則被告對於伊毀損之道 路係供公眾使用之情，應知之甚詳。則被告毀損之道路既供 公眾通行，被告即不得僅憑所有權為由，而主張可逕破壞系 爭道路。至其所有土地是否經徵收之爭議，應循行政訴訟解 決，附此敘明。
㈤再觀之卷附照片及土地複丈成果圖（見偵查卷第12至13頁、 第214頁、第262頁），乙○○駕駛挖土機開挖之路段係二線 道路，挖掘之土地之範圍將逾路面3分之1，另一車道則為乙 ○○所駕駛之挖土機盤據，乙○○又將所挖掘之廢土堆置於 挖毀路面之兩端、兩側，且於挖掘處所前放置「私有道路請 勿進入，違者依法究辦」之紙箱。按刑法第185條第1項損壞 或壅塞陸路致生往來之危險罪，採具體危險制，祇須損壞、 壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為己足，不以全部損 壞、壅塞或發生實害為必要（最高法院79年度台上字第2250 號判例參照）。而已未致生公共之危險，僅為本罪之既遂與 未遂問題。又所謂「致生往來之危險」，係指行為之結果， 致使車輛人馬不能或難予往來通行，如必欲通行，將使人車 舟可能發生危險，亦即在客觀上祇須此等行為，有發生公眾 往來危險狀態之存在，自屬妨害交通之安全，即行成立本罪 。然本件係乙○○正在使用被告甲○○所有之小型挖土機開 挖毀損及壅塞道路之際，經亞洲化學公司警衛查覺報警處理 ，經員警到場制止而未完成毀壞壅塞行為(見偵查卷第1頁、
第4頁正、反面、第11頁)，且依當時客觀狀況，當時乃白晝 ，挖掘處所前又有放置「私有道路請勿進入，違者依法究辦 」之紙箱，則除便利乙○○駕駛挖土機挖掘路面外，亦警告 他人勿入，則被告甲○○與乙○○確有壅塞陸路之行為，但 並無「致生往來之危險」，尚未達於發生特定危險狀態之具 體危險犯程度，而應屬未遂。綜上所述，被告甲○○委託乙 ○○毀損及壅塞前揭道路之行為，二人對之有犯意聯絡與行 為分擔，被告甲○○所為否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞， 並不足採為有利於彼認定之依據，被告甲○○前揭犯罪行為 ，事證明確，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第185條第3項、第1 項損壞、 壅塞陸路致生往來之危險未遂罪。公訴人雖認被告行為係犯 該條第1 項罪嫌，惟依前揭事證，本件被告行為尚未達發生 具體之危險，應屬未遂，公訴人認係既遂，尚有未洽，惟因 屬既遂、未遂程度上之不同，並不生變更起訴法條之問題。 被告已著手犯罪行為之實行而不遂，爰按既遂犯規定減輕其 刑。又刑法未遂犯之規定，於94年2月2日經修正公布，於95 年7月1日生效施行，其中修正前刑法第26條前段規定：「未 遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，移置於同法第25條 第2項，規定為：「未遂犯之處罰...並得按遂犯之刑減輕之 」，此一修正僅屬文字與條文條項之修正變動，不影響刑罰 之法律效果，不生「行為後法律有變更」之問題，對未遂犯 減輕部分，應適用現行刑法第25條第2 項規定。又被告甲○ ○與乙○○就上揭行為具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。又被告行為後，刑法第28條共同正犯之規定雖業於94年 2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，然僅將修正前原規 定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正為「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，此文字上之 修正對於被告刑罰權之範圍乃至法定本刑之輕重均不生任何 影響，自無新舊法比較之問題而與刑法第2條第1項之規定無 涉，附此敘明。又刑法第185 條未修正，惟其法定刑之罰金 刑部分，95年7月1 日修正施行之刑法第33條第5款規定，已 將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高 為新臺幣1 千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果， 應以行為時法律即修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告 。又被告行為後，刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年7月1 日施行，刑法第185 條所定罰金刑部分，原係依罰金罰鍰提 高標準條例第1 條前段規定提高10倍，並以銀元作為計算單 位，因增訂之刑法施行法第1條之1之包裹式修正，亦隨同修 正，惟經比較新舊法，並無修正前規定對被告不利之情形，
依現行刑法第2條第1項前段規定，自仍適用修正前之規定。四、原審經審理結果，對被告甲○○為論罪科刑之判決，固非無 見。惟原判決事實欄所載縱貫線Ｋ81+182平交道升格為第三 甲種平交道等情，與卷內資料不符，且本件被告甲○○行為 尚屬未遂，原審依既遂罪予以論處，另刑法第42條關於罰金 易服勞役之折算標準，已於95年7月1日修正施行，較之修正 前之規定，應以修正後之規定較有利於被告，原審未及比較 適用，均有未合。被告甲○○上訴意旨，雖仍執陳詞否認犯 行，固無理由，然原審判決既有前揭可議之處，自屬無可維 持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審 酌被告甲○○品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所 生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之 刑。又被告行為時，刑法第42條第2 項前段係規定：「易服 勞役以1元以上3元以下折算1 日」，又被告行為時之易服勞 役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段 規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為 時之易服勞役折算標準，應以銀元300元，即新台幣900元折 算1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第42條第3項前段規定 ：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1 日」 ，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較 有利於被告，自應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後 之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準。又本件被告 犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯符合中華民國96年罪 犯減刑條例之減刑條件，爰依該減刑條例減輕其宣告刑二分 之一，即減為罰金新台幣4500元。末查，被告雖曾於90年間 因區域計劃法案件及傷害案件，經判處應執行有期徒刑1年2 月，並於92年8 月24日縮短刑期執行完畢，而其因故意犯罪 而受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢五年以內，未曾因故 意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，且本件訴訟期間已達七、八年，被告經此訟累， 當知所警惕，無虞再犯，本院認所處之刑以暫不執行為適當 ，爰併宣告緩刑二年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第25條第2項、第28條、第185條第3項、第1項、第42條第3項前段、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 黃斯偉
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 98 年 10 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第185條第1項、第3項：
損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5年以下有期徒刑，拘役或5百元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。