臺灣高等法院刑事判決 98年度上重更(一)字第34號
上 訴 人 丙○○
即 被 告
（
選任辯護人 王啟安律師
上列上訴人即被告因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣臺北地方
法院九十六年度重訴緝字第五號，中華民國九十七年十一月廿五
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十三年度
偵字第二五五六七號），提起上訴，經判決後由最高法院撤銷發
回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之海洛因磚肆塊（合計淨重壹仟肆佰貳拾肆點肆捌公克）均沒收銷燬。扣案呼叫器壹只及未扣案新台幣陸拾伍萬元均沒收。 事 實
一、丙○○於民國八十二年六月間在臺北市○○路四九二號開設 福祿壽香店，且僱用甲○○（已因運輸毒品另為臺灣高等法 院臺南分院以八十五年度上重更㈣字第三一０號判決判處無 期徒刑確定）為其打雜員工。丙○○明知海洛因係肅清煙毒 條例所規定之毒品（該條例現修正為毒品危害防制條例）， 竟意圖營利，與姓名年籍不詳，年約卅餘歲綽號「小馬」之 成年男子共同基於販賣毒品之犯意聯絡，自不詳人士處以不 詳價格販入不詳數量海洛因磚，藏置於丙○○在台北市○○ 路四九二號其所開設福祿壽香舖店內，二人以相同之呼叫器 號碼00 -0000000號為聯繫，分覓買主銷售營利。「小馬」 即於高雄地區向友人乙○○稱其有毒品，如乙○○居間，每 售出一塊海洛因磚，會予二錢(約九公克)之海洛因酬謝，並 留與丙○○相同之前揭呼叫器號碼轉303之聯絡方式予乙○ ○。適丁○○（販賣毒品罪，經台南高分院以八十四年度上 重更㈠號判決，判處無期徒刑確定）欲販入大量毒品販售， 乃經由姓名年籍不詳綽號「阿炮」之成年男子尋找貨源，「 阿炮」與乙○○聯繫後，即由二人分別居間，引介丁○○向 「小馬」購買毒品。於八十二年六月十六日晚間七時許，丁 ○○、「阿炮」、乙○○及「小馬」四人約在高雄縣岡山鎮 「阿炮」友人住處交易，「小馬」先攜帶一塊海洛因磚到場 ，經丁○○與「阿炮」當場試貨後，即以新台幣（下同）六 十五萬元之價格，向「小馬」購買一大塊海洛因磚，且當場 銀貨兩訖，並約以同價格翌日再交易四塊海洛因磚。因「小 馬」身邊現貨不足四塊，於與乙○○於離去現場途中，即以
電話告知丙○○，請丙○○速送四塊海洛因磚南下，丙○○ 乃於十七日上午七時許，自店內取四塊海洛因磚（淨重一四 二四．四八公克），指示其香舖店員工甲○○旋即搭乘統聯 客運，將該四塊海洛因磚運輸送往高雄國際飯店交「小馬」 販售，並囑其車至台中休息站時，先行電話回報，俾丙○○ 得推算甲○○到達高雄時點，以聯絡「小馬」接貨。甲○○ 明知丙○○有販賣毒品，及矚其運送物品為即海洛因毒品， 竟猶依其指示送往高雄國際飯店（本案涉犯運輸毒品罪，經 台南高分院以八十五年度上重更㈣號判決，判處無期徒刑確 定）。甲○○抵國際飯店門口，即見「小馬」已在場等候， 二人旋於飯店門口搭乘計程車，前往高雄市○○路與乙○○ 會合，並將四塊海洛因磚放置乙○○XM-0546號車上。然因 丁○○於十六日向「小馬」買受前開一塊海洛因磚後不久， 即遭警查獲，乃供出十七日尚有四塊海洛因磚之交易，並配 合警方查緝，警員循線埋伏，於同日下午二時卅分許，在大 順路與鼎山街口逮捕乙○○及甲○○，並扣得上開毒品海洛 因磚四塊，及甲○○所有供聯絡運送毒品之呼叫器一只，惟 「小馬」乘隙逃逸，丙○○獲悉後亦潛逃。
二、案經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官自動檢舉後移請臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人甲○○所涉本案，於偵查中係與被告丙○○為同案被告 ，惟前警、偵訊及於雲林地方法院八十二年度重訴字第二五 號違反肅清煙毒條例案件，至其後上訴審或更審程序，因被 告經通緝未到庭，甲○○均係就其被訴部分以被告身分所為 之陳述，至其陳述有關本案被告部分，於該案雖均未以證人 之身分具結作證，然既係在法官面前所為之陳述，原依刑事 訴訟法第一百五十九條之一第一項，有証據能力，得為証據 。且於本案原審及本院審理時，又均以證人身分傳喚到庭， 並予公訴人、被告及其辯護人為交互詰會及對質機會，並已 保障被告對質、詰問權，即無因其前於法官面前非以証人身 分並未經具結，即排除其證據能力（最高法院九十六年台上 字第三五二七號判決意旨參照）。另証人丁○○同與甲○○ 於前開案件，以被告身分於警、偵訊所為陳述，與其後於法 官面前所為陳述均相一致，就於法官面前之陳述，同前開意 旨，均得為証據，惟因其業於九十二年五月十日死亡，此有 法務部戶役政連結作業系統表一件在卷可按，本案已無從傳 証，而不能予當事人為詰問，附此敘明。至於證人乙○○迭 經原審以證人之身分傳喚及拘提，均未到庭，現另案通緝中
，本院亦傳拘無著，然其先前於與甲○○同為被告之另案（ 即臺灣高等法院臺南分院八十五年度上重更㈢字第一四二號 刑事案件）八十五年四月卅日訊問時，業已以證人之身分具 結作證後而為陳述（該卷第六九頁背面、第七０頁），既經 具結，以擔保其陳述，復係屬本案審判外向法官所為之陳述 ，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，仍有證 據能力。
二、扣案之毒品海洛因磚四塊，經法務部調查局鑑定結果均呈海 洛因成分，此有該局八十二年十二月廿七日之（82）陸字第 82135068號檢驗通知書一件附卷可參（臺灣雲林地方法院八 十二年度重訴字第二五號卷第一二五頁），因法務部調查局 係受檢察官委託鑑定，且被告及其選任辯護人亦均不爭執法 務部調查局檢驗通知書之證據能力，是法務部調查局上開檢 驗通知書，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○固坦承於八十二年六月間開設福祿壽香店， 且有僱用友人甲○○從事打雜工作；惟否認有何指示甲○○ 攜帶扣案之四塊海洛因磚至高雄販賣予乙○○之犯行，並辯 稱：扣案之四塊海洛因磚係甲○○於案發前一日告知其友人 小馬寄放於其香舖店內，其知不能放店內，要甲○○速還， 其未見到該海洛因磚，亦不知甲○○置於店內何處，其亦不 識小馬或乙○○等人云云。
二、經查，被告涉犯多起販賣毒品罪嫌，自承於八十三年六月間 尚未發布通緝前即潛逃海外，至八十九年間方偷渡返國（原 審重訴緝卷㈠第一五一頁筆錄），然仍逃匿至九十六年六月 三日方遭緝獲，此有緝獲筆錄、歸案証明及撤銷通緝書各一 件在卷可按（同上卷第八、二八、四六頁）。就本案，被告 於原審先後陳稱：甲○○非其員工，僅有時至其香舖店買金 紙，因其曾提供八十一年毒品蜂蜜案及陳延昆販毒案之線索 予警員，甲○○於報紙見我出事即改口供（原審卷㈠第二六 頁訊問筆錄）。未雇用甲○○在店內做事，甲○○常至其店 裡泡茶，於八十二年六月十六日晚上告知將友人寄放四塊海 洛因放其香舖店內，其即要求甲○○拿走，至甲○○何時拿 走其不知（同上卷第六三頁準備筆錄）。甲○○在店裡打工 ，什麼都做，是半職，時間約自中午開始，每天工作約八小 時，案發前幾個月開始工作，甲○○沒有我香舖倉庫鑰匙（ 同上卷第一三七頁反面審判筆錄）。於本院前審則供稱：我 在地院不敢講是因為甲○○是半朋友半員工，來店內幫忙， 我在原審剛開始說他只是朋友不是員工，實際上，他來幫忙 做了三個月，他發生毒品事，事發前一天，他在我店內，他
拿回來跟我說他朋友小馬寄他東西，那幾天小馬有打電話來 ，我有接過，小馬打電話來找甲○○，十六日他打來，甲○ ○不在，小馬有交代叫甲○○回電給他並帶東西給他，我如 果有罪，只是寄藏部分，我知道他放在我店內，隔幾天甲○ ○才拿還給他。甲○○拿東西到我店時，是第二天早上我開 門讓他拿的，若我有罪應是寄藏。知道甲○○放店內是海洛 因，那天是晚上，他回來時有說是小馬寄放（上重訴卷第三 三頁反面～三四頁準備筆錄）。是被告㈠對與甲○○之關係 ：先稱甲○○非其員工，僅係偶為消費之顧客；嗣稱係常來 店內泡茶友人，又改稱為其半職員工。㈡對扣案四塊海洛因 磚，先稱僅受甲○○告知其有將受寄友人之海洛因放置於店 內，既稱甲○○無其店裡或倉庫之鑰匙，然又稱不知其何時 放置、何時取走；嗣又改稱有接甲○○友人小馬來電，知小 馬寄物而認寄藏毒品罪，然稱小馬十六日來電寄放，又稱隔 幾日甲○○才取還，或是翌日即由其開門令甲○○至店內取 還等情，前後矛盾不一，已見其閃避之情，且於本院所辯其 不識「小馬」、不知甲○○將毒品放置店內何處或未曾見系 爭毒品云云，既與其前供述不符，即均已不足採信。三、又查，本案係丁○○經由綽號「阿炮」之陳明生居間介紹， 再由乙○○帶同卅餘歲綽號「小馬」之成年男子，在八十二 年六月十六日晚間七時許，在高雄縣岡山鎮「阿炮」友人住 處，以六十五萬元（新台幣，下同）買受一塊九兩重之海洛 因磚，經當場試貨後，並約於翌日再購買四塊海洛因磚，然 因丁○○於交易後旋為警查獲，乃配合警方，依前約仍由「 阿炮」出面聯繫，並改交易地點為橋頭鄉○○路、鼎山街口 ，而當場經警查獲乙○○、甲○○，並於乙○○車上扣得四 塊海洛因，「小馬」則乘隙逃逸等情，業經劉梗於警、偵及 法院審理時均供証一致（雲警卷第一０頁；雲檢八二偵三六 ０一卷第一一、一九頁；偵二八八二卷第一九、一五九、三 一九頁；雲院重訴卷第二二、七一～七二、三０四反面～三 ０五頁；南高分院上重更㈠卷八四頁、第一五七頁筆錄）。 核與查獲員警林進程（雲檢偵二八八二卷第四０三頁筆錄） 、吳金坤（南高分院上重更㈠卷第一０一頁筆錄）証述查獲 經過均相符合；並與証人乙○○先後供証：扣案四塊海洛因 是甲○○與綽號「小虎」（後坦認實係「小馬」，乃為警查 獲作筆錄前與甲○○串供對「小馬」均改稱「小虎」）所有 ，欲售予丁○○，經其從中媒介交易。是「小虎」留呼叫器 號碼供聯絡洽購海洛因事宜，十六日晚間七時許已交易一塊 ，今（指十七日）再預約交易即為警查獲（雲警卷第一～三 頁筆錄）。四塊海洛因是「小虎」所有，前天其已介紹「阿
炮」與之交易一次一大塊海洛因，其取得二錢海洛因為介紹 費（雲檢八二偵二八八二卷第一九頁）；「小虎」是「小馬 」，丁○○是經其引介向「小馬」買海洛因，六月十六日交 易一塊海洛因，十七日那次交易時為警查獲，身上二包海洛 因是「小馬」給的仲介費（同上卷第一九九頁）；無「小虎 」之人，那是甲○○在警訊時要其稱「小馬」時都說是「小 虎」，查獲當天是「小馬」叫甲○○拿東西下來，不認識甲 ○○與丁○○（同上卷第三二四頁筆錄）。其於偵查中並自 書自白書一件，除陳明「阿炮」與其係分別為買賣雙方（買 方丁○○，賣方「小馬」）之居間，十六日雙方已完成一塊 海洛因六十五萬元之交易，及約十七日再為四塊海洛因之交 易，暨親聞「小馬」稱其現貨不夠十七日交易之四塊，要叫 人從台北送下等情（同上卷二七三～二八六頁）。及至法院 審理則均供証：十六日其有陪「小馬」前往，是「阿炮」來 電有人要買，其以電話聯絡「小馬」呼叫器，仲介「小馬」 賣一塊海洛因予丁○○，十七日約見時遭查獲，自其車上扣 得四塊海洛因（雲院重訴卷第二二、七二頁反面、三一四～ 三一五頁；南高分院上重訴一一四六卷第一四二頁筆錄）等 情相符。至甲○○部分於更三審時，乙○○更以証人身分結 証稱：其友人要買海洛因，其告知小馬，小馬告知臺北友人 帶貨下來，約定在高雄交貨。六月十六日晚上七時許，小馬 在岡山出來之省道以公用電話與臺北『阿ㄒ一ㄥ』（台語） 聯絡要四塊海洛因....（南高分院上重更㈢一四二卷第六九 頁背面～第七０頁筆錄）等語均相一致，並與警員於乙○○ 身上查扣二包約定報酬之海洛因相符，乙○○僅係居間人一 情，可堪採信。是本案係丁○○經由「阿炮」與乙○○居間 聯繫，十六日由「小馬」先販售一塊海洛因磚予丁○○，當 場經丁○○及「阿炮」試海洛因純度後，即再約購四塊海洛 因磚，「小馬」旋以電話與台北『阿ㄒ一ㄥ』聯絡要四塊海 洛因磚，十七日即由甲○○自台北攜帶四塊海洛因磚至高雄 國際飯店前交「小馬」，並即與「小馬」搭計程車與乙○○ 會合，於改乘乙○○之車至交易地點後，為警查獲甲○○、 乙○○，並扣得四塊海洛因磚，然「小馬」乘隙逃逸等情， 既經丁○○及乙○○自始供証一致，並與甲○○供証十七日 送交毒品予「小馬」後至被查獲之過程；暨員警林進程、吳 金坤結証查獲經過均相符合，自堪採認。而扣案四塊海洛因 磚既因「小馬」以電話與台北『阿ㄒ一ㄥ』聯絡後，即由甲 ○○攜四塊海洛因磚送交「小馬」，則『阿ㄒ一ㄥ』為何人 ？甲○○究係依何人指示攜四塊海洛因磚南下？四、再查，証人甲○○對有關其持有送往高雄，嗣經扣案之四塊
海洛因磚之始末，先後供稱：
㈠先於警局初訊時，供稱扣案四塊海洛因磚係在基隆碼頭向 綽號「弟弟」者購得，欲攜往高雄以每塊五十萬元（新台 幣，下同）轉售予乙○○，轉售成功其可抽一成牟利（雲 縣警卷第四頁調查筆錄）。旋於警、偵訊仍供稱：係幫綽 號「弟弟」之老闆送海洛因，前計經手四次，第二次係於 六月五日送至高雄予「小虎」，第三次在台北送予「小虎 」，貨款均由對方直接與老闆接洽。本次是「小虎」對其 說他本人要的，見面時說是他朋友乙○○在等，乙○○要 的，結果乙○○說是另一人要的，又稱是「弟弟」說是「 小虎」要的，叫我幫他拿（雲檢偵二九０六卷第六頁調查 筆錄、第十四頁訊問筆錄）等語。嗣經其引導警方人員至 基隆碼頭尋找並無「弟弟」之人，乃於偵查中供承：實係 住台北市○○路四九二號一樓福祿壽香舖店老闆即被告丙 ○○在販賣，之前所稱「弟弟」是其胡亂說，前與乙○○ 所稱「小虎」係先串稱，實為「小馬」，係被告之朋友， 其曾送海洛因二次予「小馬」，但未經手錢，均係由「小 馬與被告聯絡，第一次約於五月底交付一塊，今第二次扣 案四塊海洛因亦是被告要其帶給「小馬」等情（雲檢偵二 八八二卷第一九三頁、第三二七頁訊問筆錄）。乃於偵查 中供承指示其交付毒品者實為被告，且係交付予綽號「小 馬」之人，而前所稱自綽號「弟弟」者購入或送交「小虎 」均係謊稱等語，核與証人乙○○前揭於偵查中嗣亦改稱 「小虎」係與甲○○串供，其聯絡者實為「小馬」等情相 符，甲○○前雖供稱老闆綽號為「弟弟」，然既已釐清綽 號「弟弟」、「小虎」均係故意以假綽號誤導偵查，「小 虎」實為「小馬」，則其老闆實為被告，亦如前所述，而 被告於本案先稱甲○○非其員工，嗣見無可抵賴而坦認甲 ○○為其員工，並自承十七日上午，係其開門由甲○○於 店內取送毒品，則甲○○供稱實係受老闆即被告指示運送 毒品等語，既與被告供承部分一致，並與常情相符，自可 採信。
㈡雖案至法院審理後，証人甲○○又改稱：無「弟弟」之人 ，四塊海洛因磚是「小馬」留在香舖店內寄放（雲院重訴 卷第二三頁筆錄）；「小馬」於五月間寄放，後其與「小 馬」約送至高雄飯店交還，「小馬」稱要找朋友開車送其 回台北，乃搭計程車與乙○○會合，「小馬」甫將海洛因 放入乙○○之車內不久，即遭警查扣（同上卷第七三頁筆 錄）；貨是「小馬」拿來店裡寄放，被告打電話要他拿回 去，「小馬」稱不方便，要其送過去（同上卷第一五五頁
筆錄）；海洛因是「小馬」放在店內，被告要其拿去還「 小馬」，被告與「小馬」之前即認識，係朋友關係，八十 二年六月十七日上午八時，被告叫其將東西拿去還給「小 馬」，東西放在店裡後面倉庫，其自行取出。是前一天「 小馬」打電話要其將東西帶交（同上卷第二０四頁筆錄） ；六月十六日其打電話通知「小馬」取貨，「小馬」稱不 方便，要其帶下去，其即搭統聯客運帶往高雄（同上卷第 三０三頁筆錄）。扣案四塊海洛因是其自台北帶至高雄交 予「小馬」，乙○○是中盤商（南高分院上重訴卷第一四 二頁反面筆錄）；坦承運輸毒品，但未販賣，當時在台北 工作，是「小馬」寄放台北，要其帶至高雄交付（南高分 院上重更㈠卷第五０頁反面筆錄）；「小馬」寄放時尚不 知為毒品，嗣來電稱因急差南下，東西寄放，其打開看方 知是毒品，乃告知被告，被告要其速還，嗣「小馬」來電 要其幫帶至高雄，交付後「小馬」稱要叫人送其至車站坐 車，竟即在現場被抓（同上卷第一五二頁筆錄）等語。 ㈢然至更二審，甲○○供陳：因老板（即指被告）有恐嚇其 如說出，會對其家人不利，方供稱是「小馬」寄放，實係 丙○○要其送交「小馬」，是六月十七日上午七、八時許 ，在香舖店，丙○○要其交至高雄國際飯店，並要其搭統 聯客運至台中時以電話告知，楊即可推算時間叫「小馬」 在飯店等，故其到達時，「小馬」已在飯店門口等候，即 逕搭計程車外出。其於六月十七日的前三天晚上十時許， 曾見過「小馬」拿毒品至台北香舖店內交丙○○（南高分 院上重更㈡卷第五三～五五頁筆錄）。前翻稱老闆丙○○ 不知情，係因丙○○恐嚇，將對家人不利，確是丙○○要 其送交高雄「小馬」，如有虛偽願受死刑宣判（同上卷第 六五頁筆錄）。本案是老闆（即被告丙○○）聯絡「小馬 」，「小馬」有與乙○○聯絡，四塊海洛因是老闆在萬大 路店內交付，其搭車南下被查獲，主謀是老闆，偵查時老 闆有恐嚇其不可供出。老闆要其去國際飯店門口，「小馬 」去過店裡故認得，老闆要其在台中休息時回電，並要其 至高雄後直接至國際飯店有人等。本案僅係替老闆帶貨到 高雄（南高分院上重更㈢卷第五七、七０頁筆錄）。其係 遭丙○○利用運輸毒品；其係被老闆利用（南高分院上重 更㈣卷第六五、九七頁筆錄）等語。
是甲○○嗣既已說明其係因遭被告恐嚇將對其家人不利而為 利於被告之翻稱，則其翻稱非受被告指示運送一節，已無足 採，況其嗣後翻稱系爭四塊海洛因磚是「小馬」寄放，即依 「小馬」請託帶往高雄，然同時又稱「小馬」係被告之友人
，且對究係其打電話予「小馬」？或被告打電話予「小馬」 ？或「小馬」來電？或逕由被告面告要其南下交付？於同次 供述即已先後反覆，顯係堆砌之詞，致前後不一。況如前述 ，証人乙○○業已供証：前未曾見過甲○○，於十六日晚間 ，親聞「小馬」以電話與台北『阿ㄒ一ㄥ』聯絡送四塊海洛 因磚南下，於十七日上午即由甲○○陪同「小馬」攜來四塊 海洛因磚會合一情，亦與被告前曾自承係其本人親接甲○○ 友人「小馬」來電相符。而被告被告丙○○之『鑫』字，復 與「小馬」以電話聯絡台北『阿ㄒ一ㄥ』之『ㄒ一ㄥ』字同 音，足認「小馬」於十六日晚間電話聯絡之台北『阿ㄒ一ㄥ 』即為被告，而指示甲○○運送毒品至高雄者亦為被告無訛 。
五、又依甲○○前揭供証，知被告有販售毒品，「小馬」係被告 友人，曾見「小馬」來被告店內二、三次，其前曾為被告送 交毒品予「小馬」有二次，二次均於六月（前稱一次於六月 五日送至高雄，再次送至台北），又其均僅送交毒品，其他 有關毒品交易之洽談或價金，其均未經手，均是由老闆即被 告與「小馬」自行接洽等情，顯見被告與「小馬」關係密切 。惟四塊海洛因磚數量及價值均甚為龐大，所涉刑責甚重， 一般人如何可能允許「友人」隨便借放於自己店內？該友人 亦不可能隨意將之放至於無關之他人店內？萬一遭警查獲， 二人如何交代毒品來源而脫免刑責？又如被告係販售毒品予 「小馬」，並由甲○○送交毒品，何以均未曾囑甲○○逕為 收取販售價款？又証人乙○○供稱其聯絡「小馬」之呼叫器 號碼00-0000000號轉303，亦經甲○○供稱「小馬」前開呼 叫器號碼與被告呼叫器號碼相同（雲檢偵二八八二卷第三二 七反面、三二八頁訊問筆錄），與毒販上、下手間，為防知 貨源、轉售利得或防追緝，均不輕易將聯絡方式示人之常情 不符，是除非同夥共犯，要無使用相同呼叫器號碼聯繫之理 。參以，「小馬」於六月十六日與丁○○甫完成一塊海洛因 磚之交易，身旁已無存貨，然仍可逕對翌日高達四塊海洛因 磚及一塊以六十五萬元之價格交易，即予應允並逕電聯被告 送貨，而毋須詢問被告有關毒品之價、量，均足認被告與「 小馬」於本案係共同販賣毒品。乃被告前揭辯稱與本案毒品 無涉、不識「小馬」云云，顯係飾卸之詞，要無足採。扣案 之毒品四塊，經送法務部調查局鑑驗結果，確為第一級毒品 海洛因（合計淨重一四二四．四八公克，純度百分之卅七． 一三，純質淨重五二八．九一公克），此有該部檢驗通知書 一件附卷可稽（雲院八二重訴二五卷第一二五頁），數量及 價值甚為龐大，況於我國販賣海洛因，乃涉死刑、無期徒刑
之重責，如非圖高利，何人願為？是本案四塊海洛因磚於購 入之初，即顯為販賣而為，又按販賣毒品罪，不以販入後復 行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入 或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。是本案被告推由「小 馬」於十六日販出一塊海洛因磚，得款六十五萬元完成交易 ，固屬販賣既遂；而十七日四塊海洛因磚之交易，雖尚未交 付、取款，然如前述，該四塊海洛因磚，既亦係為販賣而販 入（無証據足認與原於「小馬」處，十六日販出之一塊海洛 因係同次販入），於販入時，亦屬既遂。另十七日之交易， 如前所述，係丁○○於遭警員查獲前即已議妥，非因警方誘 捕方由丁○○佯購，當無礙前開販賣既遂之定認定，附此敘 明。綜上，本案被告指示甲○○運送毒品交「小馬」，及與 「小馬」共同販賣毒品犯行之事証，均臻明確，犯行洵堪認 定，自應依法論科。
六、至甲○○於本案以証人身分結証，先於原審証稱：系爭海洛 因磚原由小馬寄放在基隆，其應小馬請求去基隆取回，放置 被告店裡，其告知被告後，被告說不能放在店裡，其方以手 機聯絡小馬，拿去高雄。前改稱是受被告指示送往高雄，係 為得因供出上游而以減刑等語。所陳「小馬」先寄放基隆， 其再取回一節，已與其前供陳均不相同，且如「小馬」既原 已寄放基隆，又何須再寄放予甲○○？況四塊海洛因磚之數 量、體積非小，如已覓妥藏匿之處，要無再為多次搬運自遭 曝光查緝之理。後於本院証稱：毒品是「小馬」寄放，被告 知道後要其返還，其送至高雄交「小馬」後，因「小馬」稱 要叫朋友帶其回去，方與「小馬」搭計程車，與乙○○會合 ，然乙○○稱車子玻璃前一天破掉無法載送，旋渠即被逮捕 。又稱：「小馬」說要帶其去車站坐車，在路邊遇到乙○○ ，東西是否要交給乙○○其不清楚。搭計程車時還在其手上 ，是因「小馬」說要叫朋友帶其去火車站，嗣是由其交「小 馬」，「小馬」放在乙○○車上。案於更審時供述被告是主 謀，是被告與「小馬」聯絡買賣事宜，其僅搬運，係為減刑 ，及無法交待「小馬」是誰，但其案件亦未因供出被告而減 刑。其無香舖店之鑰匙，十七日是其打電話給被告，叫被告 開門，其入店內取毒品，被告不知毒品放在哪裡等語（本院 九十八年九月九日審判筆錄）。既與前於其為被告之本案供 述不同，且又稱是「小馬」要找朋友載其回台北，又稱「小 馬」是要朋友載其至車站亦不相符，如若僅是要至車站，則 渠二人既搭計程車，大可逕送甲○○至車站，何須大費周章 再找友人？又其既已見應交付毒品之「小馬」，與「小馬」 同車亦僅係要送其北返，則衡情見面時應即交付運送毒品予
「小馬」，又何以毒品仍由其持有，至與乙○○會合，方交 由「小馬」置乙○○車上？另甲○○前如供陳是「小馬」寄 放，僅應「小馬」要求南送，均係供稱於十六日即與「小馬 」聯繫於十七日南送，如若均與老闆被告無涉，則其於本院 又証陳係於十七日上午七時即找被告開門取貨，顯亦與常情 有違。至為獲減刑一說，甲○○迄未曾於其案件主張，至更 四審，亦無一據為其得減刑之由，是証人甲○○於本案以証 人身分於原審及本院所証，顯均係迴護被告之詞，要無足採 。然其以証人身分，對前揭事涉被告是否涉案之重要事証， 具結後猶為虛偽証述，所涉偽証罪嫌部分，自應由檢察官另 為起訴究責，以杜証人任意胡稱，藐視司法，混淆真相及耗 費司法資源並正司法威信。
七、惟按被告行為時之八十二年間，海洛因係肅清煙毒條例所規 定之毒品；被告行為後，肅清煙毒條例業已於八十七年五月 廿日修正公布為毒品危害防制條例，並於同年月廿二日生效 施行。運輸、販賣海洛因之行為，於肅清煙毒條例第五條第 一項之法定刑變更為死刑或無期徒刑；於毒品危害防制條例 第四條第一項之法定刑除死刑、無期徒刑外，於處無期徒刑 者，尚得併科新臺幣一千萬元以下之罰金。另毒品危害防制 條例於九十二年七月九日再經修正，並於九十三年一月九日 施行生效，該毒品危害防制條例第四條第一項之運輸、販賣 第一級毒品罪，新舊法之法定刑度完全相同。故比較行為時 之肅清煙毒條例與中間或裁判時之毒品危害防制條例結果， 以肅清煙毒條例第五條第一項之法定刑度較輕，故依刑法第 二條第一項前段規定，應適用被告行為時之肅清煙毒條例第 五條第一項運輸、販賣毒品罪處斷，較有利於被告，先此敘 明。另被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正公布，九 十五年七月一日施行，按刑法第二條第一項規定：「行為後 法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為之法律」。而與本案相關之修 正：㈠刑法第二十八條原規定「二人以上共同實施犯罪」， 經修正為「二人以上共同實行犯罪」，雖縮小共犯範圍，然 對本案被告與共犯間既有於犯意聯絡，且分擔實行犯行，比 較新舊法之規定，行為後之新法並無較有利於被告。㈡又新 修正刑法已廢除連續犯及牽連犯之規定，然比較修正前後， 自以修正前連續犯及牽連犯均仍以一罪論，為有利被告。八、核被告所為，係犯運輸及販賣煙毒海洛因之罪。被告運輸毒 品部分犯行，與甲○○間；販賣毒品部分之犯行，與綽號「 小馬」之成年男子間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。被告運輸或販賣毒品海洛因，其持有海洛因之低度行
為，為其運輸、販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪； 被告與「小馬」前後二次販賣毒品海洛因犯行，時間密接， 犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法 修正前連續之規定，僅論以一罪，然因被告所犯販賣毒品罪 之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法規定，均已不得加重其 刑。又被告於十六日之販賣犯行，雖未經公訴人起訴，然如 前述，既與已起訴十七日之販賣犯行為修正前連續犯之裁判 上一罪關係，亦為原起訴效力所及，本院因得併予審判，附 此敘明。而被告係為販賣毒品而指示甲○○運輸毒品，故所 犯運輸與販賣毒品二罪，則有方法、結果之牽連關係，應依 修正前牽連犯之規定，從一重之連續販賣毒品罪處斷。九、原審據以論科，固非無見，惟依卷証資料，本案被告係與綽 號「小馬」之人共同販賣，並係經由乙○○與綽號「阿炮」 之人居間，販售予丁○○，原判決未詳為勾稽，逕認係販售 予乙○○，復未對販售價格加以認定，或說明被告成立販賣 罪行之依據，認定事實及理由均有未洽。被告仍執陳詞，空 言否認犯罪上訴指摘，雖無理由，惟原判決既有可議，自屬 無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告販賣之毒品 海洛因，數量四塊，重達一四二四．四八公克，縱以純質淨 重仍高達五二八．九一公克，影響所及，數以萬計，對於國 家、社會所造成之危害甚鉅；並參酌被告曾因犯搶劫之重罪 案件，遭原法院判處有期徒刑十四年，並與他罪刑合併定其 執行刑為十五年（後減刑為九年四月），七十八年二月四日 假釋出監，仍於假釋期間中，竟不思改過，猶涉犯本案之重 罪，且犯後均否認犯行，飾詞矯辯，犯後態度不佳等一切情 狀，乃量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定宣告 褫奪公權終身，以資懲儆。至扣案四塊毒品海洛因磚（淨重 一四二四．四八公克），應依肅清煙毒條例第十二條前段規 定諭知沒收並銷燬之。被告與「小馬」共同販賣一塊海洛因 磚之毒品所得六十五萬元，及與「甲○○」共同運送毒品， 甲○○所有供共同運送毒品聯絡所用之呼叫器一只，亦應併 依肅清煙毒條例第十三條第一項之規定沒收之。另共同販賣 四塊海洛因磚二百六十萬元部分，因尚未取得價款，又海洛 因磚之包裝，甲○○先稱其另以紙包裝，嗣又稱究係塑膠袋 裝或紙裝已不復記憶（雲院八二重訴二五卷三０三頁反面、 台南高分院上重更㈡六八頁反面筆錄），鑑驗單位亦未書明 其有包裝（雲院八二重訴二五卷一二五頁），本案復無照片 或其他事証足徵該包裝現尚存在，乃均不予宣告沒收，附此 敘明。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第
三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前肅清煙 毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑 法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十七條第一項， 修正前刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條，判決如 主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十八 年 十 月 廿一 日 刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳思云
中 華 民 國 98 年 10 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
肅清煙毒條例第5條
販賣﹑運輸﹑製造毒品﹑鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。販賣﹑運輸﹑製造抵癮物品或販賣﹑運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。販賣﹑運輸﹑製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。