貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,98年度,2495號
TPHM,98,上訴,2495,20091021,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2495號
上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　壬○○
　　　　　　乙○○
上二人共同
選任辯護人　李尚澤律師
被　　　告　丙○○
選任辯護人　耿淑穎律師
　　　　　　王彩又律師
　　　　　　張淑美律師
被　　　告　丁○○
選任辯護人　唐琪瑤律師
被　　　告　庚○○
　　　　　　癸○○○
上二人共同
選任辯護人　陳端輝律師
被　　　告　辛○○
　　　　　　戊○○○
　　　　　　甲○○
　　　　　　己○○
　　　　　　巨宇營造有限公司
法定代理人　己○○
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院
97年度訴字第634號，中華民國98年4月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第1210號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面
一、被告壬○○、乙○○、庚○○、癸○○○、辛○○、戊○○ ○、甲○○、己○○等對卷內檢察官所提出用以證明被告有 起訴書所載犯罪事實之各項證據，均同意於審判程序作為證 據使用（本院卷第132頁及反面、第183頁參照），本院審酌 上開被告各自就其以外之人於審判外之陳述作成時之情況， 並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵 ，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據、證 物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文



書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表 示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定 程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第 158 條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。二、被告丁○○暨其辯護人對卷內起訴書編號第1 至10號之供述 證據（按即壬○○、甲○○、高秀菊等於調查局之供述、乙 ○○、丙○○、丁○○、羅任桂、癸○○○、辛○○、己○ ○、戊○○○等於調查局及偵查中之供述）之證據能力均不 爭執，而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。丁○○暨其辯護人對卷內上開供 述證據之證據能力既不爭執，本院於審理時提示上開審判外 陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、到庭被告丁○○表示 意見，其亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄 之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告丁○○已 有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證 人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦 未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性， 認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據。另丁○○暨其 辯護人對卷內起訴書編號第11至37號之非供述證據之證據能 力亦不爭執（本院卷第127 頁參照），查上開文書證據部分 ，按文書證據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與一 般「物證」無異，固得直接以文書證據本身解讀，推論待證 事實，然如係以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者 ，則與一般「供述證據」無殊，須依傳聞排除法則審究其證 據能力之有無，況現行刑事訴訟法為落實直接言詞審理主義 ，第159 條明定「審判外之書面陳述，除法律有規定者外， 不得作為證據」，除符合傳聞例外容許規定者外，尤不得以 此書面之供述證據作為推論待證事實之依據（最高法院97年 度台上字第6294號判決意旨參照）。經查，本判決下列引用 之相關文書，被告丁○○暨其辯護人對於證據能力不爭執， 亦無證據證明係違背法定程式所取得，且此等文書證據，亦 無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，故認為有證據能力。
三、被告丙○○及其辯護人主張壬○○、乙○○、丁○○、羅任 桂、癸○○○、辛○○、己○○、甲○○、戊○○○及高秀



菊等人於調查局之供述認係審判外之供述，無證據能力（本 院卷第105、106頁參照）。查壬○○、乙○○、丁○○、羅 任桂、癸○○○、辛○○、己○○、甲○○、戊○○○及高 秀菊等人於調查局之供述，屬被告丙○○以外之人於審判外 之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。 至其餘卷內檢察官所提出用以證明被告有起訴書所載犯罪事 實之各項證據，丙○○及其辯護人均同意於審判程序作為證 據使用（本院卷第105頁、第106頁參照），同上標題一之說 明，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：
(一)被告壬○○係新竹縣關西鎮鎮長，負責綜理督導關西鎮 鎮政推展及各項工程發包、督導、工程款請領等業務， 並於關西鎮公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主 管人員，具有監督之責；被告乙○○係關西鎮公所主任 秘書；被告丙○○係關西鎮公所建設課課長負責工程設 計、發包、驗收等業務；被告丁○○係建設課技士，負 責工程設計、發包、驗收等業務，其等均係依法令服務 於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。 被告庚○○係桂堂營造有限公司（下稱桂堂營造公司） 實際負責人，登記負責人為其妻即被告癸○○○，被告 庚○○與被告壬○○為叔姪關係。被告己○○係巨宇營 造有限公司（下稱巨宇營造公司）負責人，被告甲○○ 係啟明營造有限公司（下稱啟明營造公司）實際負責人 （登記負責人係高秀菊，原住民），被告戊○○○係富 翔土木包工業公司負責人，被告辛○○係被告壬○○之 堂哥，從事土木工程相關行業。緣於民國（下同）91年 關西鎮鎮長選舉期間，因桂堂營造公司負責人被告庚○ ○與被告壬○○同屬關西鎮羅氏宗親會之叔姪關係，而 捐贈被告壬○○新臺幣（下同）50萬元之政治獻金作為 選舉經費，被告壬○○亟思回報，適逢93年9 月間關西 鎮縣道118線29K處遭豪雨沖刷造成坍方及路基崩塌，關 西鎮公所為修護坍方，乃由被告壬○○直接指定被告庚 ○○僱用挖土機先行將崩塌土石排除搶通。依政府採購 法規定，無該法第105條第1項各款情形者，均須依同法 第3 條：「政府機關辦理採購，依政府採購法之規定」 辦理相關作業。關西鎮公所於前開坍方已先行排除搶通 後，後續相關工程理應依政府採購法相關規定，先辦理 設計監造之招標作業，再辦理工程施工之招標作業，並 應於決標、包商繳交履約保證金及完成訂約後，始能正



式開工施作。詎關西鎮公所建設課課長被告丙○○及承 辦技士被告丁○○於承辦前開路段之路基修護工程時， 明知應依政府採購法規定先行辦理設計監造之招標作業 ，竟基於工程舞弊之不法犯意，未依法辦理設計監造招 標，而直接交由美昌工程顧問有限公司工程員子○○制 訂工程設計預算書，並於93年9 月21日發函報請新竹縣 政府補助所需經費。關西鎮鎮長被告壬○○明知新竹縣 政府未函覆同意補助，且未經辦理公開招標作業，復基 於為被告庚○○牟取不法利益之犯意，於93年9 月間即 直接指定給其姪子被告庚○○借牌之啟明營造公司承作 ，實際則由被告庚○○僱人動工施作。嗣後被告丙○○ 認有不妥，乃指示被告丁○○補辦招標作業，被告庚○ ○與被告癸○○○獲知訊息後，即以桂堂營造及分別向 被告甲○○、被告戊○○○借牌之啟明營造及富翔土木 包工業參與投標，被告甲○○、被告戊○○○各基於容 許他人借用本人名義參與投標之犯意應允之，鎮公所主 任秘書被告乙○○明知仍有其他家負責人為原住民身份 之營建廠商，仍於被告丁○○之簽陳中，配合直接批註 通知桂堂營造、啟明營造及富翔土木包工業等 3家廠商 前來投標，93年10月28日關西鎮公所辦理限制性招標之 決標結果，亦如預期由啟明營造以415萬8千元得標。又 該工程決標後，依「關西鎮公所工程採購投標須知補充 說明」第12條規定：「得標廠商應於決標日之10日內， 攜帶與登記印鑑相符之印章，至主辦工程機關簽訂契約 手續」，且開標主持人被告丙○○亦於「關西鎮○○○ ○ 道路搶通工程」之決標紀錄上，特別註明：「請於決標 後，10日內前來辦理訂約手續，以符規定」，惟該工程 於93年10月28日補辦招標程式後，迄同年11月4 日竣工 期間，被告庚○○均未繳交履約保證金，關西鎮公所亦 未要求被告庚○○簽訂工程合約，對於多項違約情事鎮 公所亦未依規定與被告庚○○解約，迄被告庚○○欲申 請驗收並辦理請款時，發現因無工程合約無法核撥工程 款，關西鎮公所始於同年12月7 日由被告庚○○補繳履 約保證金，再於同年12月9 日補簽工程合約，進而核撥 工程款415 萬5394元。被告壬○○等人於發包本項工程 期間，無視政府採購法有關招標繳交履保金及訂約規定 ，先擅自發包予指定之廠商被告庚○○施作，再非法配 合被告庚○○借牌得標之啟明營造訂約及請款，嚴重違 反發包工程應循之法令規定，依核發工程款之同業利率 標準淨利率11% 計算，被告庚○○獲取不法利益45萬餘



元。
　 (二)新竹縣關西鎮屬於平地原住民地區，關西鎮公所之工程　　　　，依規定優先由原住民廠商投標，故由被告甲○○以具 　　　有原住民身份之高秀菊具名先成立啟明營造公司（業據 檢察官為不起訴處分），並長期將牌照借予被告庚○○ 參予投標，被告庚○○及被告癸○○○經常利用其夫婦 成立之桂堂營造公司（檢察官已另為不起訴處分）及長 期借牌之啟明營造公司與由壬○○堂哥被告辛○○借牌 之巨宇營造公司（檢察官為部分不起訴處分，負責人： 己○○）共同從事工程圍標，被告甲○○、被告己○○ 各基於容許他人借用本人名義參予投標之犯意應允之， 其中被告庚○○向啟明營造借牌得標之工程，包含「大 同里深坑溪駁坎工程」、「關西鎮東平里大旱坑8 鄰舖 設柏油路面等2項工程」、「關西鎮北山里等4項工程」 、「上林里竹16線坪林國小前路段施設駁坎、排水溝工 程」、「關西鎮南和里2 鄰陳昭明納莉颱風受災擋土牆 復舊工程等3項工程」、「關西鎮○○○○道路搶通工程」 、「玉山社區○○○道觀景台工程」等7 項工程。被告 辛○○向巨宇營造借牌得標之工程，包含「新力里6 鄰 65號排水溝及駁坎等8 項工程」、「新力里11鄰駁坎工 程」、「玉山里6鄰道路改善工程等4項工程」、「上林 里東龍橋引道地基下陷復舊工程」、「關西鎮錦山里 8 、9 、10、16鄰部落內擋土牆、鋪設水泥路面工程」、 「東安、金山里道路排水改善工程等2 項工程』、「東 光里農路加封水泥工程」、「南新里新城12鄰49號吳聲 淇等住戶附近路基整修路面加封及涵管埋設等工程」、 「上橫坑溪下南片21-3號地處駁坎修築工程」、「台灣 省政府補助關西鎮新富里、玉山里等15項工程」、「龍 新工路關西段涵洞清除等2 項工程」、「關西鎮內等11 項工程」、「南新里10鄰至15鄰鄭家旁道路工程等4 項 工程」、「東光里12鄰暗潭等13項復建工程」等14項工 程，另被告庚○○及被告癸○○○以桂堂營造或啟明營 造與被告辛○○以巨宇營造，基於獲得不當利益，共同 以圍標方式，不為價格競爭，而由桂堂營造得標之工程 ，包含「關西鎮新力里六處、東平里一處等災害復建工 程」、「新力里駁崁等6 項工程」、「臺省政府補助關 西鎮南和里9鄰駁崁工程等17項工程」等3件工程，總共 24件工程，得標金額共3,981萬7,750元（工程名稱、得 標廠商、決標日期、工程金額、實際投標廠商，詳如附 表所載）。




因認被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○所為，均係犯貪 污治罪條例第6 條第1 項第4 款於主管或監督之事務圖利他 人罪嫌。被告庚○○、癸○○○、辛○○所為，均係犯政府 採購法第87條第4 項以圍標方式，不為價格之競爭及第5 項 前段之借牌投標罪嫌；被告己○○、甲○○、戊○○○所為 ，均係犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人 名義投標罪嫌。另被告巨宇公司如附表編號八、九、十、十 一、十二、十四、十七、二十一部分請依政府採購法第92條 論科罰金云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認 定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號判例參照）。又 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高 法院40年台上字第86號判例參照）。訴訟上用以證明事實之 證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之 程度，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有 合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判 決（最高法院76年度台上字第4968號判例參照）。又被告否 認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證 明對於被告犯罪已無合理之懷疑，不能遽為有罪之認定，刑 事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既 無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提 出證據資料證明其無罪，即認定其有罪（最高法院92年度台 上2570號判決意旨參照）。再者，檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明 方法，無從說服法官形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年度台上字第12 8號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○等涉有貪 污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪嫌；被告庚○○、癸○ ○○、辛○○涉犯政府採購法第87條第4 項以圍標方式，不 為價格之競爭及第5 項前段之借牌投標罪嫌；被告己○○、 甲○○、戊○○○涉犯政府採購法第87條第5 項後段之容許 他人借用本人名義投標罪嫌，無非係以被告壬○○、甲○○



、高秀菊於調查站之供述、被告乙○○、丙○○、丁○○、 庚○○、癸○○○、辛○○、戊○○○、己○○於調查站及 偵查中之供述、被告丁○○93年10月16日之簽呈、93年10月 18日「關西鎮○○○○道路搶通工程」決標記錄1紙、工程合約 正本及稿本2冊、93年12月7日關西鎮公所繳款書1 紙、關西 鎮○○○○道路搶通工程工程合約書、該工程合約書稿本各1本 、關西鎮○○○ ○道路搶通工程之桂堂營造、啟明營造、富翔 土木包工業切結書影本各1紙、關西鎮○○○○道路搶通工程之 設計預算書1冊、關西鎮○○○○道路搶通工程之竣工結算書 1 冊及關西鎮○○○ ○道路搶通工程之桂堂營造、啟明營造及富 翔土木包工業之切結書各1份及關西鎮○○○○道路搶通工程之 投標資料、關西鎮○○○○道路搶通工程相關公文資料1宗、94 年營造業之同業利潤標準資料1 份、關西鎮公所94年2月2日 建設課內簽1 份、啟明營造退履約保證金支票（新竹縣關西 鎮公所支票，票面金額3萬8,800元）及3張發票（95年7月25 日自被告庚○○處扣得，扣押物編號E14 ）、乙力營造證件 影本，筆記本1冊（95年7月25日自被告庚○○處扣得，扣押 物編號E06）、啟明公司大小章5 顆（扣押物編號E03）及工 程決標1宗、新竹縣政府92年12月25日府建水字第092014794 9號、93年1月10日關鎮建字第093000 0417號等函（95年7月 25日自被告庚○○處扣得，扣押物編號E05-2 ，計數10紙） 、新力里駁坎等6 項工程之退還押標金申請單、工程決標乙 宗、關西鎮公所提供之「新竹縣關西鎮公所95年5-8 月巨宇 及桂堂營造承攬案件」一覽表、工程決標乙宗、支票存根11 冊（95年7月25日自被告庚○○處扣得，扣押物編號E02-1～ 11）、文件資料（95年7 月25日自被告庚○○處扣得，扣押 物編號E06 ）、「關西鎮○○里○○○○道地基下陷復舊工 程」、「玉山里6鄰道路改善工程等4項工程」、「關西鎮錦 山里8、9、10、16鄰部落內擋土牆、鋪設水泥路面工程」、 「東光里農路加封水泥工程」、「新力里駁崁等6 項工程」 等之比價紀錄影本各1紙、新力里駁坎等6項工程工程合約 1 份、投標資料3 件（內含投標廠商聲明書、投標廠商印模單 、投標廠商資格證件表、投標單、切結書等文件）、退還押 標金申請單影本、新力里六處、東平里一處等災害復建工程 之工程合約1冊、臺灣省政府補助關西鎮南和里9鄰駁坎工程 等17項工程之工程合約書1 份及投標資料內之桂堂營造與巨 宇營造標單、臺灣省政府補助關西鎮南和里9 鄰駁坎工程等 17項工程之投標資料（內含投標廠商聲明書、退還押標金申 請單、投標廠商印模單、投標廠商資格證件表、投標單、切 結書等文件）、臺灣省政府補助關西鎮南和里9 鄰駁坎工程



等17項工程之工程合約1 份、關西鎮上橫坑溪下南片21-3地 號駁坎修築工程之投標資料4 袋（內含投標廠商聲明書、退 還押標金申請單、投標廠商印模單、投標廠商資格證件表、 投標單、切結書等文件），關西鎮橫坑溪下南片21-3地號駁 坎修築工程之工程合約1 份、新竹縣關西鎮大同里深坑溪駁 坎工程之投標資料（內含投標廠商聲明書、投標廠商印模單 、投標廠商資格證件表、投標單、切結書等文件）、大同里 深坑溪駁坎工程之工程合約1 份、新竹縣關西鎮東安、金山 里道路排水改善工程等2 項工程之投標資料（內含投標廠商 聲明書、投標廠商印模單、投標廠商資格證件表、投標單、 切結書等文件）、關西鎮東平里大旱坑8 鄰舖設柏油路面及 東安、金山里道路排水改善工程等2項工程』之工程合約1份 、關西鎮新力里六處、東平里一處等災害復健工程之工程合 約1份、關西鎮南和里2鄰陳昭明納莉颱風受災擋土牆復舊工 程等3 項工程之投標資料（內含投標廠商聲明書、投標廠商 印模單、投標廠商資格證件表、投標單、切結書等文件）、 關西鎮南和里2鄰陳昭明納莉颱風受災擋土牆復舊工程等3項 工程之工程合約1份、關西鎮東平里大旱坑8鄰舖設柏油路面 等2項工程之投標資料3袋（內含投標廠商聲明書、投標廠商 資格審查表、投標單、切結書等文件）、關西鎮東平里大旱 坑8鄰舖設柏油路面等2項工程之工程合約1 份、臺灣省政府 補助關西鎮新富里、玉山里等15項工程之投標資料（內含投 標廠商聲明書、投標廠商資格審查表、投標單、切結書等文 件）、臺灣省政府補助關西鎮新富里、玉山里等15項工程之 工程合約1份、95年7月25日自被告庚○○處扣得（扣押物編 號E02-11）之支票存根影本7冊、95年1月16日「大同里深坑 駁崁工程」開標記錄1 份、富翔土木包工業退還押標金申請 單（93年10月28日）、切結書等為其論據。四、訊據被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○ ○、癸○○○、戊○○○、甲○○、己○○及巨宇營造公司 之法定代理人己○○均堅詞否認有公訴人所指之犯行。被告 壬○○辯稱：是奉縣府指示搶通，養護單位是縣政府，我們 是奉縣府建設局指示，有縣府的公文及電話指示為證。被告 乙○○辯稱：本案搶修工程因金額超過限制，所以不受原住 民廠商限制，是依建設科的簽呈批示。被告丙○○辯稱：搶 修工程當時，在國外休假，回來時搶修工程已做好，9 月21 日當天要開代表會的臨時會，鎮長說會被質詢，所以陪鎮長 去看現場，到現場時工程已完工，對這部分工程完全不知情 ，也沒有指示丁○○做這工程，承辦人把簽呈寫上來，我就 把承辦人寫的意見逐層核簽，只是書面審查，決定權不在我



。被告丁○○辯稱：緊急搶修工程不受一般採購法限制，而 且這個工程只搶通而已，還有固定鬆垮的土石，後面還有修 復工程，修復工程已依政府採購法辦理。簽呈上我沒有指定 這3 家公司，是請長官指示。被告庚○○辯稱：這是搶修工 程，不用履約保證金，且關西鎮沒有原住民廠商，工程不大 ，別鄉鎮的人不願承作，也沒有圍標。被告癸○○○辯稱： 我只是掛名。被告辛○○辯稱：關西鎮沒有原住民廠商，有 施作檢察官所指的工程，但是沒有借牌，都是合夥，沒有圍 標。被告甲○○辯稱：我不是負責人，只是會計人員，老板 叫我拿資料我就拿，借牌過程及他們之間的關係完全不知情 。戊○○○辯稱：是臨時去的，不清楚。被告己○○辯稱： 與辛○○是合夥關係，並非借牌等語。
五、經查：
甲、被告壬○○、乙○○、丙○○、丁○○部分：　１、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，須以明知違 背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲 得利益者，為其構成要件。是對於主管或監督之事務，須 以「明知違背法令」及「因而獲得利益」為要件，將刑之 可罰性，限縮在以行為人明知違背法令為成立犯罪之主觀 要件，並規定圖利罪為結果犯，以獲得利益為必要，亦即 該罪之成立必須有圖利之具體事實，且有「因而獲得利益 」之具體事證始足當之。又本款所稱「圖利」，須基於不 法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公 務員對於主管或監督事務所圖得之利益，無論為自己或第 三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱 然失當，均難以該罪相繩；至於是否意在圖利，仍須以具 體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲 利，即遽以推定（最高法院86年度台上字第1463號判決意 旨參照）。又所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有 形、無形之利益；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。 另圖利罪之主觀犯意，須明知違背法令，即圖利行為違反 執行職務時所應遵守之法令或基本規範，所稱「法令」係 包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、 自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所 作對外發生法律效果之規定而言；至執行職務時應遵守之 基本規範，係指其他所有公職人員應遵守忠誠廉潔義務之 基本規範，如公務員服務法及宣誓條例相關義務規定等， 公務員於執行職務時，如明知而違背各該規範，自應屬「 明知違背法令」。
　２、被告壬○○係新竹縣關西鎮鎮長，負責綜理督導關西鎮鎮



　　政推展及各項工程發包、督導、工程款請領等業務，並於 　關西鎮公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員 ，具有監督之責；被告乙○○係關西鎮公所主任秘書；被 告丙○○當時係關西鎮公所建設課課長，負責工程發包、 驗收等業務；被告丁○○則係關西鎮公所建設課技士，負 責工程發包、驗收等業務。被告庚○○係桂堂營造公司實 際負責人，被告庚○○與被告壬○○為叔姪關係。91年關 西鎮鎮長選舉期間，被告庚○○曾捐贈被告壬○○50萬元 政治獻金作為選舉經費，93年9月間關西鎮縣道118線 29K 處遭豪雨沖刷造成坍方及路基崩塌，關西鎮公所為修護坍 方，由被告壬○○直接指定被告庚○○僱用挖土機先行將 崩塌土石排除搶通。被告丁○○於接獲新竹縣政府93年10 月11日府工養字第0930129931號函後，乃簽呈請示擬辦理 議價手續，被告丙○○於簽呈上批註儘速辦理議價手續， 被告壬○○則批示如擬，嗣被告丁○○再以簽呈請示辦理 議價事宜，被告乙○○則批註請啟明、富翔、桂堂 3家廠 商辦理議價事宜，被告壬○○則批註如擬。93年10月28日 關西鎮公所辦理限制性招標之決標結果，由啟明營造以41 5萬8千元得標等事實，業據被告壬○○、乙○○、丙○○ 、丁○○等坦承不諱，復有關西鎮○○○ ○道路搶通工程開 標紀錄、工程合約及簽呈等在卷可佐（見扣案證物關西鎮 ○○○ ○道路搶通工程開標紀錄卷宗第2、3頁），此部分事 實，堪認為真正。
　３、又修正前貪污治罪條例第2 條規定「依據法令從事公務之 　　人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委 　託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。惟於95年 5 月30日配合刑法有關公務員定義規定之修正，修正為「公 務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，即該條例關於公 務員之定義，應適用刑法相關規定。本件被告壬○○、乙 ○○、丙○○、丁○○行為後，刑法於94年1月7日修正部 分條文，於同年2月2日公佈，並於95年7月1日施行。修正 前刑法第10條第2 項規定：稱公務員者，為依法令從事於 公務之人員。修正後刑法第10條第2 項規定：稱公務員者 ，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共 事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團 體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事 務者。被告壬○○係新竹縣關西鎮鎮長，負責綜理督導關 西鎮鎮政推展及各項工程發包、督導、工程款請領等業務 ，並於關西鎮公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主



管人員，具有監督之責；被告乙○○係關西鎮公所主任秘 書；被告丙○○當時係關西鎮公所建設課課長負責工程發 包、驗收等業務；被告丁○○則係關西鎮公所建設課技士 ，負責工程發包、驗收等業務，其等均係依法令服務於地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，自均屬 刑法第10條所稱之公務員。
　４、按「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者 ，得採限制性招標：…三　遇有不可遇見之緊急事故，致 無法以公開或選擇性招標程式適時辦理，且確有必要者。 」政府採購法第22條第1項第3款定有明文。另「機關辦理 下列採購，得不適用本法招標、決標之規定。…二、人民 之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之 採購事項。」同法第105條第1項第2 款亦有明文。又「機 關依政府採購法第105條第1項第2 款辦理之採購決標，應 符合下列原則：一、以限制性招標方式辦理者，除獨家製 造、供應或承做外，以邀請2 家以上廠商比價為原則。二 、不及與廠商簽訂契約者，應先有書面、電報或傳真協定 。三、不及與廠商確定契約總價者，應先確定單價及工作 範圍。四、付款條件應能維護公款支用之安全性。」特別 採購招標決標處理辦法第六條定有明文。準此，機關辦理 採購，如該採購經機關首長或其授權人員確認人民生命、 身體、健康或財產遭遇緊急危難，且有緊急處置之必要者 ，即可不依政府採購法辦理公開招標、決標，而改採限制 性招標，亦即不經公告程式，邀請2 家以上廠商比價或僅 邀請1家廠商議價，而為採購，政府採購法第18條第4項規 定可資參照。
　５、本件關西鎮縣118線29ｋ路段，於93年因911豪雨 　 災害，造成路基崩坍，人員車輛無法順利通行，經關西鎮 　公所於93年9 月13日前，報請新竹縣政府核准後，確認人 民生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難，且有緊急處置 之必要，並要求關西鎮公所即刻依天然災害作業要點及相 關災害救助規定辦理搶修等事實，有新竹縣關西鎮公所93 年9月13日關鎮建字第0930010495號函（見偵一卷第53 頁 ）及新竹縣政府93年10月11日府工養字第0930129931號函 （見扣案證物關西鎮○○○○道路搶通工程開標紀錄第3頁） 在卷可佐，若新竹縣政府未於93年9 月13日以前，曾向關 西鎮公所指示搶通縣道118線29K道路路基坍方工程，關西 鎮公所豈會在上開93年9 月13日函中，函請新竹縣政府同 意辦理關西鎮東平里大東坑溪河床土石疏浚工作，以免因 土石淤塞河床，『同時將疏浚後之土石，運至縣道118 線



道29 K道路路基坍方工程施工地點，俾利道路搶修工程進 行』等語。又縣道118線29K處於豪雨災害後，確實路基崩 坍，道路斷裂，此觀上開路段施工前照片（見偵二卷第 3 至6 頁及工程竣工決算書所附照片）可明，是被告壬○○ 稱災害發生後，向縣政府建設局反應，請縣政府派員搶修 ，因當時五峰鄉亦發生大坍方奪走18條人命，縣政府全力 救災，對於關西鎮的災害，指示關西鎮公所搶修，嗣經現 場勘查，該路段交通已斷絕，影響居民的生命財產安全， 所以依天然災害緊急搶修辦法，一方面請廠商搶修，一方 面請建設課找設計公司估價搶修經費，並反應給縣政府等 情，應堪採信。
　６、另所謂限制性招標，係指不經公告程式，邀請2 家以上廠 　 商比價或僅邀請1家廠商議價，此觀政府採購法第18條第4 項規定可明，再依前述特別採購招標決標處理辦法第6 條 及重大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要點 之規定，足認依政府採購法第105 條第1項第2款辦理採購 時，為爭取災害搶救復建時效，縣市政府或鄉鎮公所對於 搶修工程，得與廠商簽訂相關開口契約，即在一定期間內 ，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標， 視實際需要隨時通知廠商履約之契約。換言之，緊急搶修 工程，僅須確定其單價及工作範圍，進行比價或議價後， 即可進行施工，而不以先完成契約簽訂再施工為必要，故 本件關西鎮公所就關西鎮縣118線29K處路基崩坍 進行搶修工程，鎮長即被告壬○○為搶通道路，逕行指示 廠商進行施作，未經公開招標、決標程式，應無違反政府 採購法之相關規定。
　７、被告丁○○接獲新竹縣政府93年10月11日府工養字第0930　　　129931號函後簽呈擬請辦理議價手續，被告丙○○於簽呈 　　上批註儘速辦理議價手續，被告乙○○則批註請啟明、富 　翔、桂堂3 家廠商辦理議價事宜，被告壬○○則批註如擬 等事實，已如前述，然被告壬○○為搶通坍方道路，逕行 指示廠商進行施作，既不違反政府採購法規定，則被告乙 ○○、丙○○、丁○○等人則在鎮長壬○○指示廠商開工 後，始擬簽補辦限制性招標作業，以利工程結算，自亦無 違反政府採購法可言，此觀上開「特別採購招標決標處理 辦法第 6條」規定可明，否則，若一律要求先完成招標程 式、簽定合約後再施工，勢必延誤搶救時機，擴大人民生 命、財產之損害，且與緊急搶修精神有悖。
　８、證人丑○○即亞春營造公司負責人到庭證稱：鎮長於災害 發生後，打電話給他，叫他去看118 線道坍方搶修的問題



，到現場後，因為機具、人員無法搶修，就在現場直接向 鎮長表示沒有辦法做等語（見原審卷一的227 頁及反面） ；證人庚○○於原審到庭證稱：「（問：93年9 月關西鎮縣搶修工程何人通知你施作？）鎮長打電話來，當 時我不敢答應，因為現場下陷很多，我聽說有很多人去看 ，有些人不敢做。後來我沒有答應，第二天找專門製作土 方的人去看，他敢做，我就接下來。」、「（問：你一開 始說不敢標，是何意？）因為土方一直下陷。」等語（見 同上筆錄第21、25頁）。互核其2 人之證詞，堪信被告壬 ○○辯稱係爭道路搶通工程，並非一開始就找庚○○施作 ，而是先找亞春營造公司施作，亞春營造公司不敢承接， 才指示庚○○施作，應為可採，足證被告壬○○初始並無 圖利被告庚○○之犯意，否則，被告壬○○何須先請亞春 營造公司施作？
　９、被告庚○○雖坦承曾於被告壬○○在91年關西鎮鎮長選舉 期間捐款50萬元作為政治獻金云云，惟查若被告壬○○如 起訴書所述「亟思回報」，何以等待2年後，於93年9月間 始以指示被告庚○○施作之方式，回報庚○○？且回報獲 利金額僅45萬元？在在均與常理有違。是公訴人以被告庚 ○○曾捐款予被告壬○○50萬元，即認本件道路搶通工程 ，被告壬○○指示由被告庚○○施作，有圖利被告庚○○