臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2426號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳孟良律師
吳孟勳律師
許巍騰律師
上列上訴人，因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣板橋地方法院97年度訴字第5089號，中華民國98年4 月29日第
一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵緝字第
2928號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法 院以94年度上訴字第50號判決，撤銷改判有期徒刑一年六月 ，併科罰金新臺幣十萬元，經上訴後，由最高法院以94年度 台上字第2645號判決駁回上訴而確定，於96年2 月14日假釋 出監並付保護管束，96年6 月10日縮刑假釋期滿，假釋未經 撤銷視為執行完畢。猶不知悔改，明知具有殺傷力槍枝，及 供槍枝所使用子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列 管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有 ，竟基於寄藏手槍、子彈犯意，未經許可，於97年3、4月間 某日，在臺北市某處受真實姓名年籍不詳自稱「黃得慶」成 年男子之託，受寄具有殺傷力之奧地利GLOCK廠26型口徑9mm 制式半自動手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈 匣一個）及口徑9 mm制式子彈八顆，未經許可寄藏之。乙○ ○嗣因與林金峰於97年6月23日晚間9時30分許，在臺北縣土 城市○○路○段90巷5號1樓之「楓樺卡拉OK」商討債務糾紛 時引發爭執，林金峰在場友人吳萬能即用腳踹踢乙○○，乙 ○○因而心生不滿忿然離去。乙○○得知林金峰於同日晚間 10時許邀同蔡貴森、蔡勝傑、林豪偉、古義豪、丁○○、甲 ○○、陳政宏、吳萬能、張朝勝、林俊宏、林金龍等人，前 往臺北縣土城市○○路○段92號2樓之「花漾視聽歌唱坊」第 八號包廂續攤，並找女侍張舒涵、蔡瑀惠、朱以靖等陪酒作 樂。竟於同日夜間11時25分許，攜帶上開制式半自動手槍一 支及口徑9 mm制式子彈八顆，夥同丙○○前往尋仇。乙○○ 到達上址包廂門口時將上開槍枝掏出，適為甲○○及丁○○ 發現並上前阻止，三人進而產生扭打，乙○○明知擊發子彈 可能造成他人身體受傷之結果，仍擊發數發子彈，致甲○○
受有左側大腿槍傷併異物殘留、左側大腿骨骨折之傷害，丁 ○○受有左大腿穿透性傷合併肌肉損傷傷害。後因乙○○所 持上開槍枝被拉扯掉落在地，丙○○見狀即將上開槍枝撿起 （尚無證據證明兩人間事先具有犯意聯絡，原審另案判處有 期徒刑十五年，本院以98年上訴字第2864號撤銷改判有期徒 刑十五年），並持上開槍枝向包廂內擊發，分別導致林金峰 因胸腹部貫通性槍擊傷，造成肝肺損傷出血，導致出血性休 克而死亡，蔡勝傑受有其他小腸損傷，伴有體腔開放性傷口 之傷害，林豪偉受有後腦勺擦傷傷害後，乙○○即與丙○○ 一同逃離現場，丙○○將上開槍枝及剩餘子彈二顆交還乙○ ○後，兩人分頭逃逸，於97年6月24日凌晨4時32分許，相約 在臺北縣樹林市○○路468號「金莎汽車旅館」302號房見面 時，乙○○復將上開槍彈交予丙○○，丙○○於同年7月2日 持上開槍彈向警方投案，因而扣得上開制式手槍一支及制式 子彈二顆等物（其中一顆子彈經鑑驗試射後，業已滅失）。二、案經甲○○、丁○○告訴及臺北縣政府警察局土城分局報請 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
一、證人丙○○、陳俊宏、蔡貴森、甲○○、林豪偉、丁○○、 陳政宏、吳萬能、張舒涵、蔡瑀惠、朱以靖等人，於警詢中 所為證述，雖均係被告以外之人於審判外陳述，然經原審、 本院於審判期日調查證據時提示被告、辯護人並告以要旨後 ，渠等就證據能力部分並未聲明異議，且上開證人或為被告 友人，或與被告素不相識，僅因本案方發生糾紛，前均互無 怨隙，衡情當無曲詞搆陷之動機，是渠等於案發後記憶猶新 之情況下所為之陳述，可信性甚高，如引用作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，皆有證據能力。二、依刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑事 訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別 知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以 其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判參考 。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察 官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第 198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證 據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之 情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者， 基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件 ，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式， 俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件
，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體 ）實施鑑定（參照法務部92年9月1日法檢字第0920035083號 函釋）。本件內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力 鑑定」，為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關， 亦據臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203 號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局97年6 月27日 刑鑑字第0970094780號、97年8 月15日刑鑑字第0970102393 號槍彈鑑定書，雖均係臺北縣政府警察局、上開警察局土城 分局移送鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則 鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206 條所出具上揭槍彈鑑 定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另 有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外， 自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決）。三、本案據以認定被告前揭犯罪事實之其他證據，因被告及公訴 人於法院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，視為同意上開證 據具證據能力，法院審酌該傳聞證據作成之情況，亦無違法 或不當情事，因而認為適當，故該等傳聞證據均具證據能力 ，而得作為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，固坦承於上開時地 持槍至該ＫＴＶ包廂等情事，惟矢口否認有開槍傷害或持有 制式槍枝犯行，先後辯稱：他們那麼多人，包廂裡還有鋁棒 等器物，其一進去，他們就抱住被告並毆打被告，當時槍已 不在被告手上，所以當時槍枝為何會擊發，其不知道。槍枝 並非制式槍枝云云。辯護人並為被告辯稱當時當時場面混亂 ，甲○○及丁○○之傷勢是否為被告開槍所造成，亦非無疑 。槍枝經再鑑定雖認係制式，但該鑑定結果應難憑採等語。 惟查：
(一)被告因前述糾紛而於上開時地攜帶前揭手槍、子彈，並召集 丙○○等人欲與林金峰理論等情節，業據被告於偵審中供承 不諱，核與證人丙○○、蔡勝傑、甲○○、林豪偉、丁○○ 、陳政宏、吳萬能、張舒涵、蔡瑀惠、朱以靖等人於警詢及 偵查中所為證述情節相符，且經原審於另案（原審97年重訴 字第51號即同案被告丙○○部分）及本院（本院卷98年8 月 11日準備程序筆錄109背面至110頁）當庭勘驗現場監視器畫 面屬實，並有土城分局現場勘察報告、內政部警政署刑事警 察局97年6 月27日刑鑑字第0970094780號槍彈鑑定書、上開 刑事警察局98年3 月26日刑鑑字第0980016265號函各一份、 診斷證明書二份、現場照片84幀、監視器畫面翻拍照片18幀
附卷可稽，暨上開制式手槍一支（含彈匣一個）、制式子彈 一顆等物扣案可證，事證已極明確。
(二)經本院勘驗及當庭勘驗現場監視器錄影畫面結果為：「被告 與丙○○是在晚間11點25分47秒欲進入包廂，被告穿過包廂 外對方多人後，有自左側腰際取槍的動作（當日被告穿Ｔ恤 遮住腰部，當時是左手將衣服拉高，右手至腰部取槍），25 分56至58秒被告在包廂門口前與甲○○、丁○○發生扭打， 26分01秒甲○○倒地，26分02秒丙○○衝上前，在地上撿起 槍枝之後，朝包廂內射擊」（本院卷97至98頁、98年8 月11 日準備程序筆錄109背面至110頁），足徵甲○○、丁○○二 人係在包廂門口與被告搶槍時遭被告所持槍枝擊中受傷無訛 ，此情事復據甲○○、丁○○於原審另案審理中證述甚詳。 雖本院勘驗時，無從明確確認被告如何擊發，且擊發幾槍， 但依上開勘驗結果及被害人所為證述，應堪為上開之認定， 從而，被告及辯護人前揭所辯被告未開槍擊中被害人云云， 尚非可採，是本案事證明確，被告上開持槍傷害犯行，洵堪 認定。
二、再查，扣案手槍、子彈經送刑事警察局就槍枝部分鑑定結果 為：「送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係 口徑9mm制式半自動手槍，為奧地利GLOCK廠26型，槍管號碼 為CAV915，滑套號碼為CAV915，槍身號碼為BYS065US，槍管 內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式 子彈使用，認具殺傷力」；就子彈部分鑑定結果為：「送鑑 子彈貳顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣壹顆試射，可擊 發，認具殺傷力」等語，有該局97年8 月15日刑鑑字第0970 102393號槍彈鑑定書一份可按（原審卷83頁），足認被告此 部分自白，應與事實相符，洵堪採信，被告所犯持有具殺傷 力槍彈犯行，亦堪認定。被告雖辯稱：本案扣案手槍應非制 式槍枝，且經再鑑定的結果與制式槍枝的規格不一致，故非 制式手槍云云。辯護人亦辯稱：制式手槍不可能會造成鑑定 結果所顯示誤差，且奧地利克拉克公司於國外亦無分廠等語 。惟查：
(一)扣案手槍經本院送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「 本案槍枝（槍枝管制編號0000000000）之外型、尺寸、結構 、重量、槍枝上標記文字、記號及商標等資料，均與奧地利 GLUCK廠生產26型口徑9mm半自動手槍相符，據此認定本扣案 槍枝為該型『制式手槍』」等語。有內政部警政署刑事警察 局98年8 月11日刑鑑字第0980101098號鑑定報告書（本院卷 120至121頁）在卷可稽。
(二)扣案手槍，本院再送請法務部調查局鑑定結果認：「1.送鑑
槍枝（管制編號：0000000000），係奧地利Glock 26（9xl9 ）SUBCOMPACT型式手槍，由高分子聚合物及金屬材質製成， 具容量10發彈匣；經操作機械性能良好。2.前述送鑑槍枝經 拆解檢視其材質、結構各部零組件製作工藝品質細緻，滑套 及槍管經過防鏽處理質感良好；經檢視滑套左側標示刻有『 Glock 26 AUSTRIA 9x19』等文字、商標，滑套右側刻有『 Glock CAV915』等文字、商標，該CAV915字樣為槍枝號碼； 槍枝擊發撞針機構與滑套一體成型；槍管（口徑9 mm、長約 87mm、彈室lOx16mm）彈室端右側刻有槍枝號碼CAV915 字樣 ，與前述滑套標示槍枝號碼相同（意為1996年12月所產 G26 型式之第915 號成品）；槍管彈室及膛線製作精緻；槍身結 構緊緻零件精細；槍身後端右側刻有「MADE IN AUSTRIA GL OCK,INC.,SMYRNA GA」，槍身前端下緣鋁牌刻有『BYS065US 』字樣，為該槍械進口至美國后由設於喬治亞州區GLOCK 公 司更換提升槍枝零件后賦予鋁牌『BYS065US』序號；彈匣後 側及底部標示文字、商標鈿緻。3.槍械業者因應槍枝實用性 及客戶需求考量，對量產槍械零組件略幅潤飾修改，若非大 幅變更設計不會更動已發佈之技術規格，是制式槍枝與土改 造槍技之鑑識，除參考技術規格資料外，仍以檢視槍枝型式 、外觀、材質、結構、性能及製作工藝品質作為依據；前述 送鑑槍枝（管制編號：0000000000）經檢視後認其型式、外 觀辨識度完整，材質良好結構細緻，整體機械性能良好，係 能夠擊發適合其使用具殺傷力之9mmx19規格制式子彈的制式 槍枝」，有法務部調查局於98年9月10日以調科參字第09800 467420號鑑定通知書說明在卷（本院卷148至153頁）。(三)該二單位既已詳細說明本案扣案手槍之鑑定方式、鑑定過程 及認定依據，可見本案扣案手槍實屬制式手槍，應極明灼， 被告及選任辯護人僅徒憑本案扣案手槍與原廠規格不一致而 質疑鑑定內容之可信度，自難採憑。被告選任辯護人於本院 聲請傳喚扣案手槍之鑑定人到庭詰問鑑定過程一節，然內政 部警政署刑事警察局暨法務部調查局既已函覆法院說明鑑定 結果及依據所在，且該扣案手槍依卷內證據已足資認定是為 制式手槍等情，均據說明如前，被告選任辯護人上開證據調 查聲請，本院認尚無必要。綜上，本件事證明確，被告上開 犯行，均堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經 許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪 及刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認僅構成持有 手槍、子彈之行為態樣，容有未洽，併此指明。又單純持有 ，固不包括寄藏，但寄藏係受人委託代為保管，其保管本身
所為之持有，乃係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行 為包括之評價，不應另就持有予以論罪。另被告未經許可， 寄藏手槍、子彈，其寄藏繼續，為行為之繼續，至寄藏行為 終了時，應各僅成立一罪。被告以一行為同時寄藏上開手槍 、子彈，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重依未經許可寄藏手槍罪 處斷。被告復以一行為同時傷害甲○○、丁○○二人，同時 觸犯二普通傷害罪，亦為想像競合犯，應依上開刑法第55條 規定，從一重之普通傷害罪（傷勢較重告訴人甲○○部分） 處斷。其所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高 等法院以94年度上訴字第50號判決判處有期徒刑一年六月， 併科罰金新臺幣十萬元，經上訴後，由最高法院以94年度台 上字第2645號刑事判決駁回上訴而確定，嗣於96年2 月14日 假釋出監並付保護管束，96年6 月10日縮刑假釋期滿，假釋 未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
四、原審經審理結果，認被告上開犯行明確，因而適用槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項、第12條第4 項，刑法第11條前段 、第277條第1項前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項 、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告為本案犯行前已有 違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，除素行非佳外，竟可徵其 不知悔悟仍犯本件寄藏制式手槍、子彈罪，惡性不輕，所為 對於他人生命、身體之安全具有高度危險性，嗣更因此衍生 同案被告丙○○持該槍殺人案件，對於社會治安所生之危害 不輕，兼衡其寄藏手槍之數量為一支，子彈數量為八顆，告 訴人甲○○受有左側大腿槍傷併異物殘留、左側大腿骨骨折 之傷害，告訴人丁○○受有左大腿穿透性傷合併肌肉損傷之 傷害，傷勢均屬不輕，暨被告犯後坦承犯行等一切情狀，就 持有槍彈部分量處被告有期徒刑七年，併科罰金新臺幣十萬 元，就普通傷害部分，量處有期徒刑十月，定應執行刑為有 期徒刑七年八月，併科罰金新台幣十萬元，並就罰金部分， 諭知易服勞役折算標準，以示懲儆。另認扣案奧地利 GLOCK 廠26型口徑9mm制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000 000號，內含彈匣一個）及口徑9mm制式子彈一顆，均具有殺 傷力，業如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規 定宣告沒收。再認，另顆制式子彈業經鑑定試射而滅失，即 已失其效能而不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴， 以上情否認各犯罪，核非可取，應予駁回。檢察官依告訴人 請求，主張被告犯後迄未和解，原審僅量刑有期徒刑十月， 實屬過輕云云，就傷害部分，提起上訴，但依實務向來量刑 標準，原審之量刑尚堪認允當，檢察官上開主張，難認有據 ，其上訴亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日 刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
傷害部分，檢察官及被告，均不得上訴。
槍砲彈藥刀械管制條例部分，被告及檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內均得向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳建邦
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。