臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1015號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 楊隆源律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林順益律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院97
年度訴字第666、1199號，中華民國97年12月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第2138、2364、
2365 、7755號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表二所示之物均沒收；應執行有期徒刑陸年，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬，扣案如附表二所示之物均沒收。乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年捌月，扣案如附表四所示之物均沒收。
甲○○其他被訴販賣第三級毒品部分（於97年3月20日購入部分）無罪。
乙○○其他被訴販賣第三級毒品部分（於97年年初某日及97年3月20日中午在苗栗縣頭份鎮購入部分）無罪。 事 實
一、甲○○明知大麻為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規 範之第二級毒品，不得非法持有，竟於民國97年3 月中旬某 日，以大麻每公克約新臺幣（下同）600 元之價格，在位於 新竹市之月亮舞廳內，向真實姓名、年籍不詳綽號「達哥」 之成年男子，以12萬元之代價，購入詳如附表一所示之大麻 煙草1包（淨重223.86公克，空包裝重12.23公克）及大麻香 菸1支，並當場支付12 萬元，並將購得之毒品藏放於新竹市 ○○路233之1號居所內。
二、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命 ）為毒品危害防 制條例第2條第2 項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販 賣，竟為謀取不法利益，基於販賣第三級毒品K 他命之犯意 ，於97年3 月中旬某日，在桃園地區某處，向真實姓名、年 籍不詳，綽號「冠軍」之成年男子，以約3萬2 千元至4萬元 左右之代價，購入詳如附表二編號1所示之第三級毒品K他命 1大包，並隨即予以分裝成90小包（驗前毛重共106.22 公克 ，包裝塑膠袋總重共18.90 公克，純度約97％，驗前總純質
淨重約84.7公克），並將購得之毒品藏放於新竹市○○路23 3之1號居所內，再伺機出售予不特定人牟利。三、乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命 ）為毒品危害防 制條例第2條第2 項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販 賣，竟為謀取不法利益，基於販賣第三級毒品K 他命之犯意 ，於97年3月20日下午1時30分許，在新竹市○區○○路71號 附近，向真實姓名、年籍不詳，綽號「老闆」之成年男子， 以10萬元之代價（先交付9萬元），購入詳如附表四編號1所 示之第三級毒品K他命3大包（驗前毛重共299.46公克，包裝 塑膠袋總重共3.60公克，純度約98％，驗前總純質淨重約28 9.94公克），並將購得之毒品先藏放於其新竹市○○路71號 5樓之17 居所內，除其中100公克K他命擬販賣予甲○○外， 其餘K他命則伺機出售予不特定人牟利。
四、嗣於97年3 月20日晚10時10分許，為警持搜索票在甲○○位 於新竹市○○路233之1號居所內，查獲甲○○所有詳如附表 一、二、三所示之物。另於97年3月20日下午3時30分許，為 警持搜索票在乙○○位於新竹市○○路71號5 樓之17居所內 ，查獲乙○○所有詳如附表四、五所示之物。
五、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新竹地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定所指「被告以外之人」，包 括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共同被 告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本 質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被 告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具 證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人 之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該 證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確 保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問 之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證 據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共 同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之 餘地（最高法院95年臺上字第3401號判決要旨參照）。次按 刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其 立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證 據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以 擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑
信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信 用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據 能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法 第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據 能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案 件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需 就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之 5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘 法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互 詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之 前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使 之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基 於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公 共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供 述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格， 亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具 備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引 用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度） ，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證 據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢 察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯 罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟 酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情 況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認 定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年 度臺上字第2515號判決意旨均可資參照；再按被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1 第2項、第159條之2第1項、第159條之5分別定有明文。經查 ：
(一)被告乙○○於警詢、偵查中就關於被告甲○○之供述，雖係 被告以外之人於審判外之陳述，但已於原審行交互詰問，被 告甲○○於本院審理時放棄詰問權，且被告甲○○於審判程
序同意作為證據，本院斟酌上開陳述並非違法取得，亦無證 明力明顯過低之情形，揆諸前揭說明，被告乙○○於警詢、 偵查中之陳述，均得作為證據。
(二)被告甲○○於警詢、偵查中就關於被告乙○○之供述，雖係 被告以外之人於審判外之陳述，但被告乙○○於原審及本院 審理時均放棄詰問權，且被告乙○○於審判程序同意作為證 據，本院斟酌上開陳述並非違法取得，亦無證明力明顯過低 之情形，揆諸前揭說明，被告甲○○於警詢、偵查中之陳述 ，均得作為證據。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據 程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第 165條之1 第2項之規定自明（最高法院93年度臺上字第6510 號判決意旨參照）。查本件係臺灣新竹地方法院檢察署檢察 官依臺北市政府警察局刑事警察大隊聲請，以偵辦毒品危害 防制條例案件為由，向臺灣新竹地方法院聲請自97年1 月23 日上午10時起至97年2月21日上午10時止、自97年2月29日上 午10時起至97年3月28日上午10時止針對電話門號000000000 0號、自97 年2月29日上午10時起至97年3月28日上午10時止 針對電話門號0000000000號實施通訊監察，有臺灣新竹地方 法院97年聲監字第14、41、42號通訊監察書（見臺灣新竹地 方法院檢察署97年度聲監字第13、55、56卷）及通訊監察譯 文在卷為憑，是該實施通訊監察係屬合法，則依該合法通訊 監察結果所作之通訊譯文亦為合法，而被告2 人於原審及本 院審理時亦坦承該通訊譯文之真實性，該通訊監察譯文自有 證據能力。
三、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第 164 條第2 項規定「證物如係文書」之「文書」部分，係屬「證 物」範圍即可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序 （提示或告以要旨），自具有證據能力，另關於同法第 159 條第一項規定「被告以外之人於審判外之書面陳述」之「書 面陳述」，被告、選任辯護人及檢察官均同意作為證據，本 院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事， 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，亦得作為證據。貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、事實欄一部分：
被告甲○○對於其前開持有第二級毒品大麻之事實，業據其 於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第9頁背面、第 27 、39、128-129 頁），並有自願搜索同意書、臺北市政府警 察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份
、查獲現場照片8張在卷可稽（見第2138號偵查卷第18-23、 34- 36頁），且有如附表一所示之物扣案可資佐證。而扣案 如附表一所示之物，經送法務部調查局鑑定結果認送驗煙草 1包含第二級第24項毒品大麻成份（淨重223.86 公克，空包 裝重12.23公克）、送驗香煙1支含第二級第24項毒品大麻成 份，有該局97年4月21日出具之調科壹字第09723020470號濫 用藥物實驗室鑑定書1份在卷可考（見第2138號偵查卷第253 頁），足認被告甲○○此部分自白，核與事實相符，可以採 信。綜上，本部分事證明確，被告甲○○持有第二級毒品大 麻之事實，堪予認定，應依法論科。
二、事實欄二部分：
訊據被告甲○○固坦承有於事實欄二所示時、地，向真實姓 名、年籍不詳，綽號「冠軍」之成年男子購入詳如附表二編 號1所示之第三級毒品K他命等情不諱，惟堅決否認有何意圖 營利而購入第三級毒品之犯行，辯稱：購入的毒品都是供自 己施用等語。惟查：
(一)被告甲○○於97年3 月中旬某日，在桃園地區某處向真實姓 名、年籍不詳，綽號「冠軍」之成年男子，以約3萬2千元至 4萬元之代價，購入詳如附表二編號1 所示之第三級毒品K他 命1大包，買進後隨即予以分裝成90 小包，並將購得之毒品 藏放於新竹市○○路233之1號居所內等情，業據被告甲○○ 於原審及本院審理時供承在卷，並有自願搜索同意書、臺北 市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1份、查獲現場照片8張在卷可稽（見第2138號偵查卷第 18-22、34-36頁），且有如附表二所示之物扣案可資佐證。 而扣案如附表二編號1 所示之物，經送內政部警政署刑事警 察局鑑驗結果，將其編號A 1至A90，確含有第三級毒品愷他 命（Ketamine，又稱K他命）成分，驗前總毛重106.22 公克 ，包裝塑膠袋總重約18.90公克，隨機取樣編號A40，淨重0. 76公克，取0.05公克鑑定用罄，餘0.71公克，純度約97％， 推估驗前總純質淨重約84.7公克，有該局於97年4月2日所出 具之刑鑑字第0970044275號鑑定書1 份可參（見第2138號偵 查卷第273頁）。
(二)被告甲○○雖否認意圖營利而購入K他命，並辯稱：購入的K 他命係供自己施用云云。然參照以下客觀事實及證據，足以 認定被告甲○○主觀上有營利意圖：
1、被告甲○○於購入如附表二編號1所示之K他命後，在其新竹 市○○路233之1租屋處，以磅秤精確秤量分裝為90小包等情 ，業據其於本院訊問時供承在卷。其雖辯稱分裝為90小包係 為便利供己外出施用云云，然被告甲○○將購入之K 他命分
裝成90小包，如果真係其便利供己外出攜帶施用，只需隨意 採取約略重量分裝即可，自無須由磅秤精確秤量，且分裝之 數量高達90小包之理。惟如係販賣毒品之違法行為，因非可 公然為之，亦無公定之價格，每次買賣之價差，亦隨來源是 否充裕、查緝是否嚴緊等風險為之評估，是販賣毒品者與買 受毒品者對於毒品斤兩錙銖必較，恐有吃虧，販賣毒品者， 往往秤量精確，再為防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶藏放 避免警方查緝，亦以夾鍊袋為之分裝，則觀之被告甲○○以 夾鍊袋精確分裝之舉，倘若其非意圖供販賣之用，豈需將所 購得之毒品分裝為小包裝。再者，毒品既係高單價之物，購 買該毒品施用者，應無準備大量之小型夾鍊袋，於購得之後 自行分裝為多數小包，使毒品沾染、殘留於分裝袋上，徒增 浪費之理，尤有甚者，被告甲○○供稱，其每日施用K 他命 之數量為20公克，實無分裝成分量如此小包裝之理，此亦足 證其辯稱係為供己施用云云，並不可採。
2、被告甲○○將購入之K他命分裝為90 小包，既然非供自己施 用，復無其他持有K 他命之合理解釋，認定被告甲○○係便 於將分裝後之K 他命分別交付他人施用，應未違背論理法則 及經驗法則。而被告甲○○購入上開K他命價值為3 萬2千元 至4 萬元間，其亦非經濟能力極佳之人，衡情應無無償提供 他人施用之理，其提供他人施用自以有償為常態。惟按販賣 第3 級毒品係違法行為，亦無公定之價格，不論任何包裝， 均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依 雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可 能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概 而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察 得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營 利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價 量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法 販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認 者反得僥倖，而失情理之平，參以第3 級毒品之交易為政府 嚴予取締之犯罪，被告甲○○自承以3萬2 千元至4萬元之代 價購入上開K他命，其亦供稱：其向被告乙○○拿K他命時， 100公克之金額只要3 萬6千元以下，其都可以接受等語（見 於原審卷第117 頁背面），足見被告甲○○對購買毒品之成 本甚為在意，其購入K他命後，殊無可能不求利得，而將第3 級毒品K 他命無償轉讓或以低於進價之價格轉售他人，致本 身非僅一無所獲，甚且需承擔遭追訴販賣第3 級毒品風險之 理，是雖本件因被告甲○○否認犯罪，致無法查明被告甲○
○欲販賣第三 級毒品K他命取得之差價，仍足證明被告甲○ ○具有營利之意圖。
3、被告甲○○於97年2月8日20時23分33秒，以其使用之000000 0000號行動電話撥打給0000000000號行動電話持用人「捲毛 」，其通話內容為：「B（捲毛）：阿豪！我捲毛，沒辦法 ！我們昨天進貨，也剩這點而已。A（被告甲○○）：真糗 ！B（捲毛）：兄弟我挺你，客人可以啦給我！A（被告甲○ ○）：我怕你應付不來！我現在最少要50的貨就全部可以出 去啦！B（捲毛）：嗯！現在是多少？有沒有漲啊？A（被告 甲○○）：我最多出到6啦！B（捲毛）：出到6喔！OK！A （被告甲○○）：你現在那邊有多少可以出？B（捲毛）： 很多啊！20、30。」（見第2138號偵查卷第55頁）。參照被 告甲○○於97年2月5日16時47分13秒許，以其使用之000000 0000號行動電話與被告乙○○使用之0000000000號號行動電 話聯絡之通話內容：「（被告甲○○）：蔡董！（被告乙○ ○）：如何？（被告甲○○）：處理好了！（被告乙○○） ：回來再打給我！！（被告甲○○）：對了要加20！（被告 乙○○）：5＋2就對了！（被告甲○○）：對啊！（被告乙 ○○）：好」，被告甲○○於警詢時供稱：「要加20！」係 指K他命加20 克，「5＋2」就是50加20之意等語（見第2138 號偵查卷第302、307頁）；而被告甲○○於前開電話中與對 方談及「進貨」、「客人」、「最少要50的貨就全部可以出 去」、「我最多出到6」、「20、30」，足以認定被告甲○ ○與對方談及K 他命數量、價格及調貨等情，顯然被告甲○ ○於本件查獲前有從事K 他命之交易；核與證人即被告乙○ ○於偵查中陳稱：其知道被告甲○○有在叫貨，知道被告甲 ○○有在散賣等語（見第2138號偵查卷第203 頁）相符。至 於被告乙○○於原審審理雖證稱：未親眼看過被告甲○○販 賣K他命，只是聽說等語（見原審卷第106頁）。然查被告乙 ○○上開於偵查中所為陳述，係其為警查獲後移送臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官訊問時主動供出，當時應較無與被告 甲○○勾串或受干擾之機會，且衡諸被告乙○○於原審審理 中證稱：其與被告甲○○生活並無交集，其與被告甲○○都 是過夜生活，慢慢認識的（及原審卷第109 頁背面），是被 告乙○○與被告甲○○並無怨隙，被告乙○○應無憑空杜撰 誣陷對被告甲○○之理，應認被告乙○○於偵查中之陳述較 為可採。此部分證據，雖因被告甲○○否認販賣K 他命，且 無其他補強證據，依嚴格證明法則，無從據以認定被告甲○ ○有該通訊監察譯文及證人即被告乙○○所提及之販賣K 他 命犯行（此部分非本件販賣K 他命犯行，檢察官亦未起訴）
，然被告甲○○上開審判外陳述，既然係於不知情情況下為 通訊監察，衡情應非虛偽不實，而販賣毒品者為取得貨源使 用行動電話向他人調貨並談及毒品數量、價格，亦不違背論 理法則及經驗法則，是此部分被告甲○○之通訊監察譯文及 證人即被告乙○○證詞，足供本院綜合前開事證認定被告甲 ○○此次購入K 他命係基於營利之意圖（非證明被告甲○○ 於本件購入K他命後有販賣之事實）。
4、另被告甲○○於偵查中經檢察官聲請羈押，於原審法院訊問 時供稱：「（帳冊中記載的安胖2支1400、阿凡6 支200賒、 弟弟5g2000，是何意思？）是他們向我拿K 他命要付給我的 成本，因為他們從我這邊轉手購得K 他命，他們都知道我這 邊有大量K 他命，我常常可以調到貨，但是我沒有賺他們差 價」、「（你說沒有賺他們差價，你自己買來多少？）」「 過年前比較貴100克4萬元，最近比較便宜有拿到3萬元100克 ，通常100克是3萬2、3萬5不等」、「（1支幾克？）我分裝 好的，我拿過10支是7 千元，1支是足1克，看當時價錢，是 否足1克，如果不是足1克也差不了多少」、「（1 支是1克5 百元，100支就是5萬元，為何說沒有賺差價？）因為我每次 寫的1支不是足足1克」（見97年度聲羈字第62號卷）。依被 告甲○○上開供述，並參照扣案帳冊之記載，足認其於本件 查獲前有從事K 他命之交易。至於被告甲○○於偵查中改稱 ：「（帳冊要作何用？）要記帳用」、「（要記什麼帳？） 如果我有跟別人借錢或是別人欠我錢我要記下來…」、「（ 你跟別人借錢，你如何記帳？）直接寫他的名字，再寫數字 」、「（別人欠你錢，你如何記帳？）也是寫他的名字，再 寫數字」、「（二者如何區分？）我寫在不同本子上」、「 （『1支』是否指大麻，『1g』是否是指1克的K 他命？）不 是，『1支』及『1g』都是指K他命，1支是指1包，1g是指買 1公克」等語（見第2138號偵查卷第195-196頁），甚至於原 審審理時針對帳冊相關問題，均答以「我忘了」或不答等情 （見原審卷第145-147 頁），顯與其先前於法官訊問時承認 該帳冊係記載K他命交易之供述不符。惟如依其所述「1支」 及「1g」都是指K他命，查其扣案帳冊中記載方式多是：「 人名」加「多少支或多少g」加「數字」，或「人名」加「 多少支或多少g」加「數字」加「賒 」，或「人名」加「多 少支或多少g」加「數字」加「欠」加「金額」（ 參扣案帳 冊，見第2138號偵查卷第24-31 頁），並非被告甲○○自述 之借貸關係之「名字」加「金額」，足認扣案帳冊之記載與 被告甲○○從事第三級毒品K 他命之交易有關。此部分證據 ，雖因被告甲○○否認販賣K 他命，且無其他補強證據，依
嚴格證明法則，無從據以詳細勾稽認定被告甲○○有如該帳 冊所載之販賣K 他命之犯行，亦無從認定被告甲○○於購入 本件扣案如附表二編號1所示K他命後復行賣出（被告甲○○ 此次購入K 他命前、後之販賣犯行，檢察官均未起訴），然 該帳冊既仍在被告甲○○持有使用中，且販賣毒品者為記錄 毒品交易之對象、數量、價格、付款情形而使用帳冊，亦不 違背論理法則及經驗法則，是扣案帳冊4 本亦足供本院綜合 前開事證認定被告甲○○此次購入K 他命係基於營利之意圖 （非證明被告甲○○於本件購入K 他命後有復行賣出之事實 ）。
5、被告甲○○雖辯稱：其購買的K 他命是供自己施用云云。然 查：被告甲○○於原審調查中稱：「…我1 天使用的量大約 20 公克左右…」、於原審審理中則稱：「…我1天要施用很 多次…有時施用1天5、6 次，1次施用大約1公克以內」等語 （見原審卷第10、143 頁）。倘若被告甲○○供述其每日施 用20公克之K他命此情為真，則其於97年3月中旬購入如附表 二編號1所示之第三級毒品K他命1 大包，迄至同年月20日晚 10時10 分許為警查獲時，期間至少經過5日餘，被告甲○○ 施用之數量應達100公克以上，而被告自承購入100公克（見 第2138號偵查卷第194 頁），何以迄至為警查獲時尚餘毛重 約106.22 公克，該等K他命減少之數量，遠不及被告甲○○ 所稱其1 日所需施用之數量。此外，被告甲○○供稱：被告 乙○○於97年3 月20日購買之如附表四編號1所示之K他命， 係其與被告乙○○合資購買等語（合資購買之說不可採信， 詳後述），則被告甲○○於97年3 月中旬方購入詳如附表二 編號1所示之第三級毒品K他命1 大包，且尚有大量剩餘之情 形下，又何需花費鉅資再購買K 他命？益證被告甲○○辯稱 購買之K 他命係供己施用云云，不可採信。至於被告甲○○ 為警查獲時所採尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限 公司檢驗，呈K 他命陽性反應；嗣檢察官於偵查中將其毛髮 送法務部調查局鑑定，亦呈K 他命陽性反應，固分別有臺北 市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、該公司97年 5 月2日濫用藥物檢驗報告、該局97年6月25日調科壹字第0970 0246850號鑑定書各1紙在卷可查（見第2138號偵查卷第287- 289、311-312 號），核與其辯稱有施用第三級毒品K他命之 辯解相符。然查扣案被告甲○○所購入之K他命毛重達100餘 公克，且於購入後分裝為90小包，依前開說明，顯非供己施 用而係意圖營利而購入，是以被告甲○○雖有施用K 他命， 尚不足作為其有利之論據。
(三)按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利而將
毒品販入或販出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即為完 成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分。且 販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，客觀上有販賣之行為 ，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，最高法 院67年台上字第2500 號、25年非字第123號判例、93年台上 字第1651號判決意旨參照。故被告甲○○確實明知為第三級 毒品K 他命，仍意圖販賣營利而將其販入，已屬販賣行為之 一部分，其犯罪行為已完成，其辯護人辯稱：公訴人並未明 確指出販賣毒品的時間、地點和對象等語，並無可採。綜上 ，本部分事證明確，被告甲○○販賣第三毒品K 他命之事實 ，自可認定，應依法論科。
三、事實欄三部分：
訊據被告乙○○固坦承有於事實欄三所示時、地，向真實姓 名、年籍不詳，綽號「老闆」之成年男子購入詳如附表四編 號1所示之第三級毒品K他命等情不諱，惟堅決否認有何意圖 營利而購入第三級毒品之犯行，辯稱：購入的毒品係與被告 甲○○合資購買，都是供自己施用等語。惟查：(一)被告乙○○於97年3月20日下午1時30分許，在新竹市○區○ ○路71號附近，向真實姓名、年籍不詳，綽號「老闆」之成 年男子，以10萬元之代價（先交付9萬元），購入詳如附表 四編號1所示之第三級毒品K他命3 大包（驗前毛重共299.46 公克，包裝塑膠袋總重共3.60公克，純度約98％，驗前總純 質淨重約289.94公克），並將購得之毒品藏放於其新竹市○ ○路71號5 樓之17居所內等情，業據被告乙○○於原審及本 院審理時供承在卷，並有臺灣新竹地方法院搜索票、臺北市 政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 各1份、查獲現場照片5張在卷可稽（見第2365號偵查卷第17 頁、第2138號偵查卷第83-87、91-92頁），且有詳如附表四 所示之物扣案可資佐證。而扣案如附表四編號1 所示之物， 經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，將其編號A1至A3， 確含有第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K 他命）成分， 驗前總毛重299.46公克，包裝塑膠袋總重約3.60公克，隨機 取樣編號A1，淨重98.49公克，取0.17公克鑑定用罄，餘98. 32公克，純度約98％，推估驗前總純質淨重約289.94公克， 有該中心於97年4月3日所出具之刑鑑字第0970044276號鑑定 書、97年10月31日所出具之刑鑑字第0970162765號鑑定書、 原審97年12月23日公務電話紀表各1份可參（見第2138 號偵 查卷第278頁、原審卷第123、157-158頁）。(二)被告乙○○雖否認意圖營利而購入K他命，並辯稱：購入的K 他命是與被告甲○○合資購買，且係供自己施用云云。然參
照以下客觀事實及證據，足以認定被告乙○○主觀上有營利 意圖：
1、證人即被告甲○○於警詢時陳稱：其透過被告乙○○幫其詢 問毒品，其要購買，只要其調不到貨，就會請被告乙○○幫 其調，大概有2、3次等語（見第2138號偵查卷第9 頁）；而 被告乙○○於警詢時則供稱：其持有之K他命都是向綽號「 老闆」之男子購得，警方所查扣之K 他命就是其今（20）日 向「老闆」購得，一共買了10 萬元，一共向「老闆」購買2 次，都是自己施用等語（見第213 8 號偵查卷第72、73頁） ，是被告2 人於為警查獲後初次詢問時均亦未提及有合資購 買情事，故被告乙○○上開合資購買之辯解是否屬實，即有 可疑。證人即被告甲○○嗣於偵查雖中陳稱：「我跟蔡董合 資過很多次，從去年底或今年初開始合資，都是合資買K 他 命，他會再找人合資，他跟誰調貨我不清楚」（見第2138號 偵查卷第194頁）；於原審審理時復陳稱：97年3月19日有通 電話，提到合資購買K 他命，被告乙○○說這樣買比較便宜 ；其會先問被告乙○○市場行情，若有比較好的價格，其與 被告乙○○會一起合資購買；數量100 公克是確定，其告訴 被告乙○○說金額3萬6千元以下都可以接受（見原審卷第11 7 頁）。依證人即被告甲○○所述，雖稱與被告乙○○係所 謂「合資購買」，然其與被告乙○○僅就數量及價格為約定 ，對於被告乙○○向何人購買、購買之成本、其他合資人為 何均不知情（此涉及被告乙○○是否有從中牟利），顯與「 合資購買」之常情有違。參以被告乙○○於偵查中供稱：「 老闆」拿貨給他，其以10萬元的價格買了300公克的K他命， 被告甲○○本來說他今天早上要合資3 萬元給他，結果被告 甲○○沒來；因為被告甲○○預計要買100 公克；其沒有賺 被告甲○○差價，因其使用量大，所以要以價制量，大家一 起拿較便宜等語（見第2138號偵查卷第201-202 頁）；於原 審審理時陳稱：被告甲○○錢來不及給他，說好要給3 萬元 ；前一天被告甲○○說有3萬元，被告甲○○說要100公克， 還沒有確定100 公克多少錢；前一天被告甲○○只是告訴他 ，想要拿100公克，被告甲○○身上有3萬元，其還沒有確定 是以多少錢跟別人購買，所以前一天沒有算清楚；被告甲○ ○說要合資，而且一次買300 公克比較便宜，如果其自己買 100公克或是200公克，100公克就要3萬6千元，但是買到300 公克的話，100公克只要3萬3千元左右等語（見原審卷第108 -110頁）。依被告乙○○上開所述，被告甲○○於97年3 月 19日向其表示要買100公克之K他命，惟價金部分並未確定， 核與證人即被告甲○○於原審所述相符。被告乙○○雖辯稱
係合資購買，被告甲○○要先交付3 萬元云云。然證人即被 告甲○○自始均未陳稱要先交付3萬元；且僅陳稱：「金額3 萬6千元以下都可以接受」（見原審卷第117頁），而事實上 97年3月20日被告乙○○購買如附表四編號1 所示之K他命時 ，亦未取得被告甲○○所交付之3 萬元，益證被告乙○○所 辯「合資購買」之說顯不可採。
2、被告乙○○雖辯稱係合資購買，並未對被告甲○○賺取差價 云云。惟查被告乙○○自承係以10 萬元購入如附表四編號1 所示之K他命（約300公克），每100公克之成本應為3 萬3千 餘元，低於被告甲○○所稱欲購買100公克可接受之金額3萬 6千元，被告乙○○買入此部分K他命如再行轉售被告甲○○ ，顯有獲利之空間。且按販賣第3 級毒品係違法行為，亦無 公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每 次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其 標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除 非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確 未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知 過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。 參以第3 級毒品之交易為政府嚴予取締之犯罪，被告乙○○ 購入K他命後，殊無可能不求利得，而將第3 級毒品K他命無 償轉讓或以低於進價之價格轉售他人，致本身非僅一無所獲 ，甚且需承擔遭追訴販賣第3 級毒品風險之理，是雖本件因 被告乙○○否認犯罪，且未及將所購入之100公克K他命販賣 予被告甲○○（購入之K他命均於被告乙○○居住處查獲） ，致無法查明被告乙○○驊欲販賣第三級毒品K 他命取得之 差價，仍足證明被告乙○○購入如附表四編號1所示之K他命 具有營利之意圖。
3、參照被告乙○○於97年3月20日為警查獲前之97年1月28日、 97年2 月5日、97年2月7日、97年2月8日及97年3月14日，以 其使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動 電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，內容 並多次談及買賣毒品之來源、品質、數量、價格等相關事宜 乙情，有下列通訊監察譯文可證：
⑴97年1月28日6時36分47秒許，通話內容為：「A（被告甲○ ○）：哈囉！B（被告乙○○）：你要細綿綿的麵，還是粗 一點的麵？A（被告甲○○）：就跟之前一樣的喔！粗麵，
你要粗麵條喔！B（被告乙○○）：那我知道…」等情（見 第2364號偵查卷第54頁）。而被告甲○○於警詢時供稱：「 粗麵、細麵是指K他命」等語（見第2138號偵查卷第302頁） 。
⑵97年2月5日16時47分13秒許，通話內容為：「（被告甲○○ ）：蔡董！（被告乙○○）：如何？（被告甲○○）：處理 好了！（被告乙○○）：回來再打給我！！（被告甲○○） ：對了要加20！（被告乙○○）：5＋2就對了！（被告甲○ ○）：對啊！（被告乙○○）：好」等情（見第2364號偵查 卷第47頁）。而被告甲○○於警詢時供稱：「K他命加20 克 ，5 ＋2就是50加20之意」等語（見第2138號偵查卷第302頁 ）；而被告乙○○亦於警詢時供稱：「K他命加20 克，5加2 就是50克加20克之意，總共是70克」等語（見第2138號偵查 卷第30 6頁）。
⑶97年2月7日23時53分53秒許，通話內容為：「（被告甲○○ ）：蔡董！（被告乙○○）：你身上都沒有錢，都空空的是 不是？（被告甲○○）：對啊！快空空了！（被告乙○○） ：快空空了，那全部空的時候，我這邊還有兩人份！（被告 甲○○）：只剩兩人份喔！（被告乙○○）：對啊！等一下 人下交流道就OK啦！如果你接不上的話，兩人份先拿去接呀