臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(二)字第65號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃國鐘律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度重訴字第
5號，中華民國96年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地
方法院檢察署96年度偵字第1114號），提起上訴，經判決後，由
最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○殺人及定執行刑部分均撤銷。甲○○殺人，處有期徒刑拾年。
事 實
一、甲○○於民國（下同）96年2月21日20時許，與乙○○、簡 振家、戊○○等4人在宜蘭縣羅東鎮○○路46號「金寶貝KTV 」偶遇林益霖（已於96年2月22日死亡，另經檢察官為不起 訴處分），雙方因服務小姐徐若芹點檯之事而生齟齬，並與 乙○○險釀成肢體衝突而心生嫌隙。林益霖亦心有未甘，於 離去KTV後，復於翌日凌晨2時許，手持裝填子彈具殺傷力之 捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍（含彈匣1個，槍枝管 制編號0000000000號，下簡稱捷克製制式手槍）、12GAUGE 制式霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）各乙把，與己○ ○、丙○○再度折返「金寶貝KTV」1樓大廳，欲找乙○○理 論，乙○○與戊○○一同下樓後，林益霖持霰彈槍抵住乙○ ○，經己○○制止，林益霖復自腰間取出捷克製制式手槍朝 1樓大廳天花板處射擊1發子彈，當時仍在二樓之甲○○聽聞 槍響，旋即下樓，林益霖見甲○○下樓，即持槍朝甲○○方 向射擊，甲○○因此受傷。甲○○憤而萌生基於殺害林益霖 之犯意，取出隨身攜帶已裝填子彈亦具殺傷力之美國SMITH& WESSON廠915型口徑9mm制式半自動手槍（含彈匣1個，槍枝 管制編號為0000000000號，下簡稱美製制式手槍）乙把（未 經許可持有制式手槍罪業經判處罪刑確定）朝林益霖接續射 擊，林益霖亦持上開捷克製制式手槍朝甲○○射擊，二人均 持續射擊至所持有子彈全數用罄。甲○○朝林益霖射擊過程 中，有二槍分別擊中林益霖右背部及左膝部，致林益霖因右 背部槍傷貫穿肋膜、橫隔膜、左肺至左肩胛骨，造成左肺出 血及左胸大量出血而休克死亡；己○○、丙○○因留在現場 附近，亦同遭雙方射擊出之流彈擊傷，己○○受有左手肘、 左掌骨及右尺骨槍傷性骨折及右手掌受傷，丙○○則受有左 腳踝槍傷骨折等傷害（均未據告訴），嗣於同日2時12分許 ，為警據報前往處理，因而循線查獲。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案據以認定事實之證據，部分雖為傳聞證據，惟按被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況 者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。 證人癸○○、戊○○、乙○○、簡振家向檢察官所為之證述 ，並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自得為證據。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。查證人癸○○於警詢時之陳 述，並無證據證明非屬任意性所為，且距本案發生時間較近 ，記憶清晰，甚且尚未衡量利害關係，而證人癸○○之陳述 ，並核與證人戊○○、乙○○、簡振家指證述之情節大致相 符（詳後述），是證人癸○○於警詢時所為之陳述，具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得作為 本案證據而具有證據能力。辯護人於本院更㈡審審理時具狀 否認證人癸○○於警詢陳述之證據能力云云，自非可採。三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5 規定甚明。本件以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因 公訴人、被告及其選任辯護人均先後於本院更㈠審準備程序 中及審判期日表示無意見【見本院更㈠審卷96年12月31日準 備程序筆錄、97年3月13日審判程序筆錄】，且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必 要，亦應認為有證據能力。辯護人雖於本院更㈡審審理時具 狀否認法醫驗斷書、相驗屍體證明書、羅東博愛醫院胸腔外 科主任林志銘醫師出具之醫師說明書、病歷、法務部法醫研 究所鑑定報告書、羅東聖母醫院函及其所附照片9張、急診 病歷等之證據能力云云。惟按除前3條（刑事訴訟法第159條
之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：二、 除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務 過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形 外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。刑事訴訟法第 159條之4第2款、第3款定有明文。經查，上開法醫驗斷書、 相驗屍體證明書、羅東博愛醫院胸腔外科主任林志銘醫師出 具之醫師說明書、病歷、法務部法醫研究所鑑定報告書、羅 東聖母醫院函及其所附照片9張、急診病歷等，均係從事業 務之人於業務上或業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書 ，且查無不可信之特別情況，是均具有證據能力。四、至被告甲○○之陳述，按被告之自白，非出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與 事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項規定甚明 。經查，並無證據顯示被告甲○○於警偵之自白係出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，故被告之陳述與事實相符部分，均得為證據。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○供承有於上開時地在上揭「金寶貝 KTV」店，因服務小姐徐若芹點檯之事，與被害人林益霖發 生衝突，嗣因遭被害人林益霖開槍射擊受有傷害，遂持其隨 身攜帶已填裝子彈之美製制式槍枝，朝被害人林益霖射擊， 分別擊中被害人林益霖之右背部及左膝部，致被害人林益霖 受有上開傷害而死亡等事實，惟否認有何殺害林益霖之犯意 ，辯稱：當時被害人係站立，伊到樓下找乙○○、戊○○時 ，聽到「碰」的槍聲，而伊一到一樓，林益霖就持槍朝伊射 出，伊被射到左骨盆而跌坐地上，而林益霖仍繼續朝伊開槍 ，伊才持槍反擊，目的要制止他開槍，且伊均係朝被害人腳 部射擊，並無殺人犯意；當時係被害人持槍朝伊射擊，伊為 求自保，不得不朝被害人開槍反擊，伊之行為屬正當防衛； 又伊在肇事後即託友人乙○○打電話報警說明伊肇事，符合 自首要件云云。然查：
㈠被害人林益霖與被告如何於上開時地，因被害人先持槍射擊 後，被告憤而亦對被害人開槍射擊，雙方持續射擊多槍後， 被害人因遭被告擊中受傷倒地死亡等情，此據被告供述在卷 ，並核與在場之證人癸○○、戊○○、乙○○、己○○分別 於警詢、偵查及原審法院審理時之證詞大致相符。至證人即 金寶貝KTV老闆癸○○於本院更㈠審審理時到庭改稱：伊看 到死者拿槍出來，射了第一發之後，伊很害怕就跑掉了，之 後就不在現場，不知道被告有沒有拿槍云云，惟經詢以何以 所述與警詢時所述不實時，證人癸○○則答稱：伊在警局說
的是實在的云云【見本院更㈠審卷97年9月18日審判程序筆 錄】，而證人癸○○於警詢時之指述並核與證人戊○○、乙 ○○、己○○等人之指證述相符，應認其於警詢所陳較為可 信。而自被害人林益霖左肩胛骨取出之彈頭一顆（編號63） ，經鑑定結果，與被告所持上開美製制式手槍試射彈頭來復 線特徵相吻合，係由該槍枝所擊發等情，亦有內政部警政署 刑事警察局96年3月7日刑鑑字第0960029566號槍彈鑑定書在 卷可參（見96偵1114卷第10頁至第25頁）。又被害人確因遭 受槍擊，其中被害人受有二處槍傷，其一係左膝部貫穿槍傷 （非致死創傷），另一則係右背部槍擊傷，子彈自右背部進 入，穿入左後肋膜內側、左橫隔膜、左肺下葉、左肺上葉、 左第5至第6根肋間隙、左肩胛骨，造成左血胸、左肺出血， 因此致死，此有醫師說明表、病歷各乙份在卷可稽，且據臺 灣宜蘭地方法院檢察署檢察官督同法醫相驗明確，製有相驗 屍體證明書、法醫驗斷書，及法務部法醫研究所96醫剖字第 0961100227號解剖報告書、同所96醫鑑字第0961100227號鑑 定報告書可憑。是被告於上揭時地持制式槍枝、子彈朝被害 人射擊，致被害人背部中彈、左血胸、左肺出血，因此致死 等情，應堪認定。
㈡被告所持以攻擊被害人林益霖之上開美製制式手槍及子彈， 暨遺留現場之彈殼、彈頭（其中彈殼9顆，彈頭4顆）經送內 政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑槍枝（槍枝管制編 號0000000000號）乙把係美國SMITH&WESSON廠915型口徑9mm 制式半自動手槍，槍號為「VDF0890」，槍管內具5條右旋來 復線，機械性能良好，可擊發口徑9mm制式子彈，認具殺傷 力；送鑑彈殼9顆（證物編號4、5、7、8、14、16、18 、29 、51）與美製制式手槍試射彈殼彈底特徵紋痕相符合，認均 係由該槍枝所擊發；送鑑彈頭4顆（證物編號27、37 、40、 63）與美製制式手槍試射彈頭來復線特徵相吻合，認係由該 槍枝所擊發，有該局96年3月7日刑鑑字第0960029566號槍彈 鑑定書、96年4月4日刑鑑字第0960043561號槍彈鑑定書及96 年5月10日刑鑑字第0960051077號槍彈鑑定書各乙份在卷可 稽。另被害人遺留之槍枝2把，暨遺留現場之彈殼、彈頭（ 其中彈殼13顆，彈頭6顆）經送內政部警政署刑事警察局鑑 定結果，認被害人所持槍枝分別為捷克CZ廠75型口徑9mm制 式半自動手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號， 下簡稱捷克製制式手槍），及12GAUGE制式霰彈槍（槍枝管 制編號0000000000號）；現場所遺留之彈殼、彈頭中，13顆 彈殼（證物編號2、3、15、17、19至24、26、30、31）及6 顆彈頭（證物編號1、6、11、28、43、46），認均係由捷克
製制式槍枝所擊發，此有該局96年3月7日刑鑑字第09600295 66號槍彈鑑定書、96年4月4日刑鑑字第0960043561號槍彈鑑 定書在卷可稽。又在場證人乙○○、戊○○、己○○於原審 法院審理時，亦均證述當時被告與被害人相互持槍射擊等情 無訛（證人乙○○部分見原審卷第79頁；證人戊○○部分見 原審卷第84頁；證人己○○部分見原審卷第90、91頁），且 互核一致。證人丙○○（被害人林益霖之友人）於本院更㈡ 審審理時具結證稱：甲○○下樓，林益霖看到甲○○就朝他 開槍，後來兩人互相射擊，我看到兩人都倒下，最後我看到 林益霖向甲○○射擊，現場是槍戰，林益霖倒在地上有反轉 身體滾動的動作等語；證人己○○（亦為林益霖之友人）於 同日審理時具結證稱：甲○○靠在牆柱上，林益霖在另一邊 ，雙方互相槍擊，最後我看到林益霖躺在地上，甲○○就沒 有再對他開槍等語；證人乙○○（被告甲○○之友人）於同 日審理時具結證稱：甲○○聽到槍聲，從樓上下來，林益霖 看到就朝甲○○開槍，一開槍甲○○就差不多中槍，甲○○ 趴下來才拿槍出來反擊，最後兩個人互射，打到林益霖趴下 去，甲○○才停止射擊等語【以上均見本院更㈡審卷98年5 月22日審判程序筆錄】。證人戊○○（被告甲○○之友人） 於本院更㈡審審理時具結證稱：案發時有在現場，被告和被 害人兩個人面對面射擊，剛開始好像是被告先被林益霖射倒 ，所以被告躺著，被告被林益霖射到後，雙方就沒有互相開 槍，不記得雙方開了幾槍等語【見本院更㈡審卷98年8月21 日審判程序筆錄】。是被告與被害人於案發當時係互相持制 式手槍射擊之事實，要屬無疑。
㈢被告與被害人於案發前一日晚間因服務小姐徐若芹點檯之事 發生爭執，被告並欲毆打被害人等情，業據證人乙○○、簡 振家、戊○○分別於偵查中及原審法院審理時證述在卷（證 人乙○○部分見偵查卷第129、130頁；證人簡振家部分見偵 查卷第127頁；證人戊○○部分見偵查卷第128頁、原審卷第 83頁），且互核大致相符。此被告於偵查中亦自承：伊發現 乙○○與林益霖在吵架但沒有打起來…伊本來要打林益霖… 但尚未動手，乙○○便喊停，命令伊不要動手，伊的手有稍 微碰到林益霖的背，之後不了了之云云（見相驗卷第161頁 背面），嗣於本院更㈠審準備程序時復供認當時有欲出手打 被害人林益霖之情，足見被告見被害人與乙○○發生口角爭 執時，對被害人已心生嫌隙。又被告於聽聞被害人返回金寶 貝KTV欲找乙○○理論，而乙○○與戊○○一同下樓後，被 告於樓上聽聞槍聲時，非但不即閃避，反仍行下樓，並遭被 害人持槍射中（認定被害人先持槍射中被告之理由，詳下述
），其顯然係因與被害人林益霖已心生嫌隙，復受被害人林 益霖開槍射擊而受傷，致心有未甘而對被害人開槍反制，實 堪認定。
㈣被告雖否認有何殺害被害人林益霖之犯意，惟按制式手槍、 子彈之威力強大，任意持之對人射擊，可能因而致人於死， 此為一般人所得知悉之常識，亦據被告供承在卷（見原審卷 第13頁），而被害人因先前與乙○○之爭執心有不甘，復持 槍返回該KTV欲找乙○○理論，而被害人於一樓大廳對空鳴 槍，被告斯時仍於二樓，於聽聞槍聲時，非但未即閃避，以 免受波及，反仍行下樓，以此被告非無係因其當時亦隨身攜 有槍枝，復因對被害人心有不甘，遂持槍下樓並欲對被害人 為反擊，且依被告之供述，及在場證人乙○○、己○○所證 述，被告與被害人互相射擊時距離僅約2公尺左右（被告供 述部分見原審卷第12頁；證人乙○○部分見原審卷第77頁； 證人己○○部分見原審卷第90頁），以此近距離持槍對被害 人射擊，有可能擊中被害人致命部位而發生被害人死亡之結 果，此當為被告所認識及預見。況依宜蘭縣警察局羅東分局 所製現場勘查報告所載：「由彈著點編號42、41、40、39、 38 、37、36重建彈道顯示均由I區射擊，且由酒櫃下方彈著 點40、37內取獲之彈頭及編號27之彈頭碎片，經鑑驗均為嫌 犯甲○○所射擊…研判甲○○於I區朝死者林益霖動線共回 擊9槍（朝F區回擊1槍、G區回擊2槍，最後於H區回擊6槍） （詳本判決附圖所示）」、「依彈著點34、9、10、11重建 之彈道顯示，於E、F及G區射擊者（即被害人）應為站姿， 而彈著點45及47之彈道偏低，射擊者（即被害人）（H區） 應為蹲或臥姿，研判不排除林益霖由G區往H區逃避時，腿部 及背部中彈受傷倒地」等情（見勘查報告第25頁），暨在場 證人乙○○於原審法院審理時證稱：（本判決附圖所示）林 益霖一開始在E後來到G最後到H倒地等語（見原審卷第78頁 ）、在場證人己○○於原審法院審理時亦證稱：（問：林益 霖對空鳴槍之後，甲○○與林益霖互相開槍射擊？）伊看到 的時候他們2人都已經倒下……（問：你看到他們2人互相射 擊時姿勢？）林益霖倒著，身體還在滾動開槍，甲○○倚在 柱子旁也算是倒著云云（見原審卷第88、91頁），堪認被害 人自本判決附圖G區往H區移動時，已因遭被告射中而倒臥在 地，被告於被害人倒臥在本判決附圖H區時，尚且將槍枝內 其餘子彈（6顆）全數用磬，且於被害人背部受傷倒地時仍 朝被害人膝蓋射擊（詳如後述），足見其殺意甚堅，必欲置 被害人於死地而後快，其有殺害被害人之犯意甚明。被告辯 稱其均係朝被害人腳部射擊，並無殺人犯意云云，顯係推諉
之詞，不足採信。
㈤被告雖另辯稱係因被害人持槍朝其射擊，為求自保，始因而 朝被害人開槍反擊，應屬正當防衛云云。惟按正當防衛者， 係指對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為而言。故正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵 害業已過去，即無正當防衛可言。如係侵害已過去後之報復 行為，不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意 旨參照）。茲查被告一再供稱係被害人先持槍朝射擊，此雖 核與宜蘭縣警察局羅東分局所製現場勘查報告所載「研判甲 ○○於I區朝死者林益霖動線共回擊9槍」、「另由甲○○於 I區○○○道均偏低，射擊時應為蹲或坐姿…研判方某在I區 回擊時應已中彈受傷」等情（見勘查報告第25、26頁）相符 ，而堪採信。惟查，被害人縱先持槍朝被告射擊，惟被害人 自本判決附圖G區往H區移動時，已因遭被告射中而倒臥在地 ，此已如前述。則在被害人倒臥在地且轉身背對被告之時， 被告所受之侵害即屬過去，乃被告竟持制式手槍近距離朝被 害人背面射擊，其所為無非係侵害過後之報復行為，自不能 認被告之開槍行為係屬正當防衛，況本件被害人與被告及乙 ○○等人前因服務小姐徐若芹點檯之事發生口角爭執，已心 生嫌隙，被告復聽聞被害人返回該KTV找其等理論，且於樓 上即聽聞槍聲，詎被告反仍行下樓，亦持槍朝被害人之身體 重要部位之背部為射擊，且將該槍枝之子彈悉數擊發，被告 顯然係為報復而為，以此要難認屬正當防衛，是被告辯稱其 係基於正當防衛而為之反擊云云，要屬無據。
㈥至被告雖另辯稱於受傷就醫途中，曾央請乙○○代為報警自 首，應符合自首之要件云云，並舉證人乙○○、戊○○之證 詞、通話明細及110報案紀錄為證。惟查：⒈經原審法院隔 離訊問證人乙○○、戊○○結果，證人乙○○固先證稱：在 送被告就醫之途中，在車上被告要伊報案，伊即撥行動電話 報警，稱伊友人阿偉發生槍戰等語（見原審卷第71至72、76 頁）；嗣經交互詰問後則改稱：伊係將被告送到羅東聖母醫 院時，在聖母醫院門口打電話云云（見原審卷第76頁），以 此證人乙○○先後之證詞已有不一。況經原審法院訊問證人 戊○○時，證人戊○○亦證稱被告係在送醫途中之車上要乙 ○○報案云云（見原審卷第85頁），亦與證人乙○○經交互 詰問後之證詞迥異，上開證人所述，係屬迴護被告之詞，尚 難採信。況被告於警詢、偵查中均供稱：伊受槍傷後，根本 不知何人將其送醫，因伊已昏迷等語，有被告不爭執陳述任 意性之警詢及偵查筆錄可稽（見警卷第3頁、偵查卷第163頁 背面），被告於原審法院審理時中亦供稱：伊中彈後意識不
清，呈現昏迷狀態，直到在醫院加護病房時才醒來云云（見 原審卷第146頁），則被告嗣辯稱於送醫途中託乙○○報案 云云，實難遽信。⒉被告固另提出載有0925XXX856號行動電 話於96年2月22日凌晨2時15分許撥打110報案之通話紀錄為 據，證人乙○○於原審法院審理時亦證稱伊係受被告之託， 而持伊配偶之0000000000號行動電話撥打110等語在卷（見 原審卷第71頁），然經原審法院當庭勘驗當日凌晨2時12分 至2時33分許之110報案錄音內容結果，該3份報案內容，僅 提及「金寶貝KTV」有人吵架，及「金寶貝KTV」、羅東聖母 醫院有人受槍傷等情形而已，並無隻字提及被告涉案乙情， 此有原審審判筆錄可稽（見原審卷第128至131頁）。而經本 院更㈠審函詢宜蘭縣政府警察局羅東分局究如何得知本件槍 擊案件時，經該分局函復稱：本分局公正派出所警員曾有祥 於96年2月22日2時15分許接獲勤務指揮中心通報後立即前往 並封鎖現場，現場遺留一把銀黑色90手槍，得知甲○○、林 益霖、己○○、丙○○分別遭受槍擊受傷送往羅東聖母醫院 羅東博愛醫院急救，有該局97年8月7日警羅偵字第09730130 71號函附卷可參【見本院更㈠審卷第58頁】。另證人即本案 承辦警員辛○○、壬○○於原審法院審理時到庭後均證稱： 在案發當天詢問癸○○時，經癸○○告知當天被告與被害人 互相開槍等語（見原審卷第64、68頁），核與證人癸○○96 年2月22日6時23分至9時許之警詢筆錄內容及指認照片相符 （見警卷第55至57頁、第60頁），嗣證人癸○○於本院更㈠ 審審理時到庭亦證稱：警察到伊店內時，伊跟警察說死者跟 被告都有受傷，是他們兩人發生槍戰云云，而證人壬○○並 證稱在癸○○製作筆錄之前，並無接獲任何人親自或電話告 知被告持槍涉案等語（見原審卷第68頁），核與前揭報案內 容未提及被告涉案等情相符，顯然本件經獲報後前往槍戰現 場處理之警員，係於到場後始知悉涉嫌本件槍案之人員有被 告。⒊綜上，被告所辯其於偵查犯罪機關知悉犯罪行為人之 前，託乙○○報案自首云云，顯係臨訟卸責之詞，無足採信 。辯護人於上訴後具狀聲請再傳訊證人乙○○到庭證明被告 自首有無云云（見本院96上訴5093卷第52頁背面），證人乙 ○○於本院更㈡審審理時到庭，本院已予被告及其辯護人詰 問證人之機會，惟辯護人未就此部分詰問證人乙○○，自不 得再就此部分為爭執。
㈦被告及其辯護人於本院前審就前揭現場勘察報告所載，認有 若干疑點，聲請宜蘭縣警察局查明下列事項：「⒈依該報告 第26頁４所載『據死者背部中槍之彈道（與距身體中心線夾 30度角，上下夾15度角）……研判不排除林益霖由Ｇ向Ｈ移
動時彎腰低頭轉身遭方某射中』，問：⑴依死者背部中彈之 角度，是否能研判死者於中彈時係側身或背面正對發射子彈 之槍枝？（請就法醫解剖後認定死者背部中彈之彈道方向為 『後往前、右往左、朝上方』一併加以研判）⑵如研判死者 為側身面對發射子彈之槍枝，應係右側或左側？又能否依此 研判死者中彈時之正確位置？⒉依該報告所附刑案現場圖， 死者於位置Ａ有垂直對天花板開一槍，於Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、 Ｈ均有對位於Ｉ區之被告射擊，能否研判死者自Ａ區至Ｄ、 Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ等區行進動線？死者有無在各該區間來回走 動之可能？又依卷內相關鑑驗資料顯示，死者是否右手持槍 ？⒊依該報告第26頁４所載『由死者左膝蓋槍傷係由內側近 水平往外側貫穿，研判不排除死者受傷後背部靠著辦公室門 牆時，再遭方某射中膝蓋可能性』，其判斷依據為何？有無 可能係死者站立時右側面對被告所持槍枝遭被告平行射擊所 致？」【見本院更㈠審卷第44至46頁】。本院函請宜蘭縣政 府警察局查覆，該局函覆本院略稱：⒈依據死者林益霖背部 中彈之角度（與距身體中心線夾30 度角，上下夾15度角） 及以該角度模擬兩人相距約2公尺，研判死者林益霖由Ｇ向 Ｈ移動時應彎腰低頭轉身遭方某射中的可能性居大，且死者 背部對著槍支方向才有可能造成。據上述推判，可排除死者 右側或左側面對發射子彈之槍支，另依據模擬中彈姿勢及與 開槍者距離，死者背部最可能中彈位置，應為由Ｇ區向Ｈ區 移動間，彎腰轉身躲入轉角樓梯間經矮冰箱至儲藏室間背部 遭被告射中的可能性最大。⒉Ａ區垂直對天花板開一槍，屬 警示性質，明顯為第一槍。死者於Ｄ區開槍時，因較接近第 一槍且被告並未回擊（被告可能尚未下樓，應同屬警示性質 ），因此為第二順位，Ｅ區二槍其中一槍死者明顯朝被告開 槍，被告來不及還擊應為第三順位，Ｆ區為雙方開始相互開 槍（死者一槍及被告回擊二槍）應為第四順位，Ｈ區（死者 至少二槍及被告回擊六槍）為雙方最後開槍及用彈量最多且 接近死者倒臥位置應為第五順位，即開槍順序應為Ａ、Ｄ、 Ｅ、Ｆ、Ｇ。由上論述暨雙方瞬間相互駁火，時間短促，又 該區間並無遮蔽物可供來回躲藏，研判雙方相互駁火中，死 者於各區間來回走動的可能性不高。⒊死者膝蓋傷由內側往 外側（近垂直）貫穿，內側為距地面高度47公分，外側距地 面46公分，由現場重建顯示，被告位於Ｉ區向死者站立於Ｆ （一槍）及Ｇ（二槍）共開三槍之彈道，其中Ｆ區彈著點編 號42之彈道明顯高於膝蓋，Ｇ區二槍其中一彈著點編號41之 彈道亦過高，彈著點編號40之彈道明顯低於膝蓋，因此排除 死者於此二區內受傷。另於Ｇ區（六槍）其中編號36彈著點
及編號38彈著點之二彈道明顯高於膝蓋且彈道方向由下往上 ，與死者傷勢位置不符，因此排除該二槍受傷，考量死者於 Ｈ區至Ｇ區間背部可能已中彈受傷，而編號35彈著點之彈道 ，高度與方向較符合，研判死者背部受槍傷倒地後，背部至 靠近辦公室門牆較符合實際狀態。本案應可排除死者係站立 時右側面對被告所持槍枝遭被告平行射擊所致等語【見本院 更㈡審卷第42至45頁】。依上開說明，足認被害人係於遭被 告槍擊受傷倒地後，背部靠近KTV辦公室外牆時，左膝蓋遭 子彈由內而外近平行且垂直膝蓋骨貫穿。是被告於被害人背 部已中槍倒地後，猶對被害人開槍擊中左膝蓋，顯見其有殺 人之犯意甚明，自無主張正當防衛之餘地。
㈧證人丁○○（林益霖之友人）於本院更㈡審審理時具結證稱 ：案發當日是其駕車送丙○○及林益霖就醫等語，惟就其於 原審法院審理時證稱當時車速很慢只有10公里、為何將車子 開這麼慢、在送醫途中曾否在中華電信側門對面空地前停車 過、當時有無人下車過等事項，則證稱：忘記了、已經太久 了、好像有但不是很清楚、沒有意見、途中他們說什麼我現 在已經忘記了等語【見本院更㈡審卷98年10月9日審判程序 筆錄】，倘所言屬實，則證人丁○○對於案發當天細節已記 憶模糊，惟不影響本院對事實之認定。
㈨至公訴人認被告於本案之前曾遭被害人持槍射擊，而對被害 人懷恨在心等情，此為被告所否認。經查：被告因本案受傷 經送醫後，經X光發現右大腿有1彈頭，屬舊傷等情，固據證 人即羅東聖母醫院醫師庚○○證述明確在卷（見原審卷第59 、60頁），且該彈頭經取出送鑑定結果，認係由前開捷克製 制式手槍所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局96年3月 7日刑鑑字第0960029566號槍彈鑑定書可稽。惟被告前開右 大腿槍傷既係舊傷，卷內復查無事證足認被害人於本案發生 之前即持有該捷克製制式手槍並係由被害人持槍朝被告射擊 ，故尚難認定被告先前曾因遭被害人槍傷而懷恨，惟此部分 並不影響本院前揭認定。
㈩綜上，被告及其辯護人辯稱被告無殺人犯意、主張正當防衛 及符合自首要件云云，均無可採。本件事證甚為明確，被告 殺人犯行洵堪認定，應依法論科。被告行為時雖在96年罪犯 減刑條例實施前，惟其所為不合減刑之規定，依法不得減刑 ，附此敘明。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。三、原審就被告此部分犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查扣案 之制式手槍一把（含彈匣一個，子彈9顆，業經被告悉數擊 發，而告滅失），雖係被告犯本件殺人犯行所用之物，然查
被告非法持有系爭槍枝後，始另行起意持系爭槍枝而犯本件 殺人罪，此原審法院亦認被告所犯未經許可持有本件制式手 槍罪，與其所犯本件殺人罪部分，犯意各別，行為互殊，而 予以分論併罰，並於被告所犯未經許可持有制式手槍罪之主 文內，將其未經許可持有之系爭制式手槍一把宣告沒收。則 被告所犯本件殺人罪與其所犯未經許可持有制式手槍罪，在 法律上既分屬獨立之二罪，而其所持有之上述制式手槍一把 並已於其所犯未經許可持有制式手槍罪之主文項下宣告沒收 ，即毋庸另於其所犯殺人罪之主文內將上述制式手槍一把重 覆宣告沒收，原審就被告所犯殺人罪之主文內重覆將系爭扣 案之制式手槍一把諭知沒收，自有未洽。被告上訴意旨否認 有故意殺害林益霖之犯行，雖無理由，惟原判決關於被告殺 人部分既有可議，自應與定執行刑部分併由本院予以撤銷改 判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，僅因與 被害人曾有口角爭執，基於報復心態，而持制式手槍與被害 人火拚致被害人死亡，令被害人家屬無限傷痛，其惡性非輕 ，惟本件事故之發生係被害人先行持槍射擊所致，被告自身 亦因前揭持槍火拚行為而受傷，嗣已與被害人家屬達成民事 上和解，賠償新臺幣150萬元，及犯罪後否認殺人之態度等 一切情狀，量處有期徒刑拾年。至扣案之系爭制式手槍一把 （含彈匣一個），雖係被告犯本件殺人犯行所用之物，然已 於其所犯未經許可持有制式手槍罪之主文項下宣告沒收，即 毋庸另於其所犯殺人罪之主文內將上述制式手槍乙把重覆宣 告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 蔡新毅 法 官 陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林吟玲
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。