臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2172號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在臺灣臺北監獄執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院98年度審易字第1159號，中華民國98年7 月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度毒偵字第901 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後2 次經依法院裁定送觀察勒 戒後，認無繼續施用毒品之傾向，各於民國88年2 月12日、 7 月21日觀察勒戒執行完畢釋放，並由臺灣士林地方法院檢 察署檢察官以88年度偵字第1267號及88年度偵字第3752號、 第5456號分別為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經同 署檢察官以89年度毒偵字第1101號聲請簡易判決處刑並聲請 強制戒治，經臺灣士林地方法院以89年度士簡字第304 號判 決處有期徒刑4 月確定，強制戒治則於90年6 月12日停止戒 治出所，所餘期間付保護管束，於90年9 月4 日保護管束期 間期滿未經撤銷視為執行完畢。又因連續施用第一、二級毒 品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第149 號判決有 期徒刑1 年、7 月，定應執行有期徒刑1 年6 月確定，再因 連續施用第一、二級毒品案件，經同院以94年度訴字第80號 判處有期徒刑10月、5 月，定應執行有期徒刑1 年2 月確定 ，上開二案於94年1 月31日入監執行及接續執行，96年5 月 17日假釋出監並付保護管束，96年8 月13日縮短刑期假釋期 滿未經撤銷假釋，其未執行刑以已執行論而執行完畢。詎仍 不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98 年2 月20日晚間某時許，在臺北市中山區○○○路105 巷六 條通某卡拉OK店內，以將甲基安非他命摻入香煙內吸食之方 式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣因另案毒品案件通緝 ，於98年2 月23日下午4 時45分許，在臺北市松山區○○○ 路○ 段340 號前為警查，經警採驗尿液檢驗結果，呈甲基安 非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢 察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，被告為警查獲後所排放
之尿液，經採樣送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司， 先以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質 譜儀法確認檢驗，均呈甲基安非他命陽性反應，有被告不爭 執證據能力之該公司98年3 月11日濫用藥物檢驗報告1 紙在 卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度毒偵字第1067號 偵查卷第13頁），被告自白與事實相符，應堪採信，被告施 用第二級毒品犯行，堪以認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察勒戒及強制戒 治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公 布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品 之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒 戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者， 因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法 收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為 期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察 、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「 初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或 強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰， 縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於 「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上 ）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則 分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有 待循立法途徑解決（最高法院97年第5 次刑事庭會議決定要 旨可參）。查被告有如事實欄所載前案施用毒品經觀察勒戒 、強制戒治及經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀 錄表在卷可稽，被告既曾於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋 放後「5 年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定 ，又犯本案施用第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條 第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形。是本案被告施用 第二級毒品之罪，事證明確，應依法論科。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所稱 之第二級毒品，被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為， 係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第二 級毒品前後，持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行 為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載前案科刑執行情 形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執 行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累 犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。原審以被告 罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11 條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段之規定，並審酌 被告雖曾於97年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經分 別判處有期徒刑10月、10月、4 月、10月確定，惟毒品危害 防制條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，且新修正 刑法已採一罪一罰，對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行 ，均分別處罰，已足制裁被告各次施用毒品之犯行，且被告 僅施用毒品1 次，其施用毒品係傷害自身健康，所生危害非 鉅，犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒 刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無違 誤，量刑亦屬允當，應予維持。
四、檢察官上訴意旨雖以被告前於97年間因施用第一、二級毒品 案件，經分別判處有期徒刑10月、10月、4 月、10月確定， 其再犯本案施用第二級毒品罪，顯見其對刑罰回饋力不佳， 為使罰當其罪，以收一般及個別預防之效，實有酌量加重其 刑之必要，原判決諭知較前案所宣告之刑為低之刑實有未合 ，雖原判決以被告係病患性犯人，惟施用毒品者於治療後， 再犯施用毒品者，代表其治療無效而需以刑罰予以矯正，司 法機關於個案判決時，應尊重立法者之立法考量，原判決以 被告具病患性犯人之特質，而予以輕判，顯係逾越法官之權 限，侵害立法者之立法核心領堿，殊屬不當，且依原判決所 提出之標準，豈非「犯越多次施用毒品罪者，越具病患性犯 人之特質，而應更予以輕判」，實不符國民感情，亦與比例 原則、平等原則、罪刑相當原則有違，爰提起上訴，請求撤 銷原判決，並諭知被告有期徒刑1 年3 月。按刑事審判旨在 實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑， 應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又量刑之輕重， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。 經查，被告雖前於97年間因施用第一級毒品罪，累犯，經臺
灣士林地方法院97年審訴字第289 號判決判處有期徒刑10月 確定，因施用第一級毒品罪，累犯，經同院97年訴字第311 號判決判處有期徒刑10月確定，因施用第一、二級毒品罪， 累犯，經同院97年訴字第370 號分別判處有期徒刑10月、4 月，被告不服提起上訴，其施用第二級毒品部分，經本院97 年上訴字第2886號判決駁回上訴確定，其施用第一級毒品部 分，經最高法院97年台上字第6010號判決駁回上訴確定，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於前案施用毒品案件經 科刑判決後，再犯本案施用第二級毒品罪，惟審酌被告施用 毒品犯行屬自戕行為，對社會危害性低，且為一次施用行為 ，原判決量處有期徒刑6 月，已較前案施用第二級毒品罪， 累犯，所宣告之有期徒刑4 月為重，難認有違罪刑相當原則 ，並符合妥當性及目的性，上訴意旨以原判決量刑過輕，指 摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日 刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳春秋
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日