臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度訴字第445號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於臺灣雲林第二監獄執行中）
指定辯護人 黃銘煌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第4520號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表編號１至所示各罪，均為累犯，各處如附表編號１至所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年，未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得共計新臺幣玖仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘重壹點貳陸柒公克）、海洛因拾伍包（合計淨重零點捌捌公克）沒收銷燬之；OKWAP 廠牌及SONY ERICSSON 廠牌行動電話各壹支（不含其內搭配使用之門號0000000000號及0000000000號SIM 卡各壹張）、電子磅秤壹臺、塑膠鏟子叁支及夾鍊袋壹佰伍拾貳個均沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
乙○○前於民國95年間因違反毒品危害防制條例案件，經本 院於96年2 月14日，以95年度訴字第784 號判處有期徒刑8 月，於96年3 月8 日確定；又於96年間因竊盜案件，經本院 於96年2 月14日，以96年度易字第53號判處應執行有期徒刑 8 月，於96年3 月8 日確定；上開2 罪後均經減刑，並定應 執行有期徒刑7 月確定，甫於96年8 月19日縮短刑期執行完 畢。詎其仍不知悔改，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意，持其所有OKWAP 廠牌（搭 配使用非其所有之門號0000000000號SIM 卡1 張）及SONYER ICSSON廠牌（搭配使用非其所有之門號00 00000000 號SIM 卡1 張）為聯絡之工具，分別為下列販賣海洛因及安非他命 之犯行：
㈠於98年4 月下旬某日，甲○○持用門號0000000000號行動 電話與乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，表 示欲購買新臺幣（下同）1,000 元之海洛因，乙○○應允 後，雙方相約在雲林縣東勢鄉○○村○○路18號乙○○住 處附近之公墓交易，乙○○將數量不詳價值1,000 元之海 洛因1 小包取出部分後，將該包海洛因販賣與甲○○，然 因甲○○並未攜帶現金，甲○○遂提出所有之數位相機1 臺為質押擔保品，而暫時賒欠前揭購毒款項1,000 元。嗣 於97年8 月中旬某日，甲○○復至乙○○上開住處外，向
乙○○償還購毒費用1,000 元，並將該數位相機取回。 ㈡於98年6 、7 月間某日，黃賢德以門號0000000000號行動 電話與乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙 方約定海洛因交易之價格與數量後，乙○○將數量不詳價 值400 元之海洛因1 小包扣取部分後，即持該包海洛因至 雲林縣東勢鄉○○路「三頭平價中心」前，以一手交錢、 一手交貨之方式，將海洛因1 小包販賣與黃賢德，得款40 0 元。
㈢於98年8 月4 日10時38分許，吳福居使用門號0000000000 號行動電話撥打乙○○之門號0000000000號行動電話，向 乙○○表示欲購買1,000 元之海洛因，進而相約在乙○○ 前開住處附近之某廟宇交易。乙○○將數量不詳價值1,00 0 元之海洛因1 小包取出部分後，持該包海洛因至該廟宇 ，將海洛因1 小包販賣與吳福居，並向吳福居收取1,000 元。
㈣於97年8 月初某日上午某時，許素真以門號0000000000號 行動電話與乙○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫 ，表示要購買海洛因，乙○○應允，將數量不詳價值1,00 0 元之海洛因1 小包取出部分後，即至雲林縣東勢鄉東勢 分駐所附近之「7-11」便利超商前，以1,000 元之代價， 將該包海洛因販售與許素真，並自許素真處得款1,000 元 。
㈤97年8 月初某日下午某時，許素真復以門號0000000000號 行動電話撥打乙○○使用之門號0000000000號行動電話， 相約至前揭便利商店交易甲基安非他命後，乙○○將數量 不詳價值1, 000元之甲基安非他命1 小包扣取部分，乙○ ○即持該包甲基安非他命至約定地點，以一手交錢、一手 交貨之方式，將甲基安非他命1 小包交與許素真，並向其 收取1,000 元。
㈥於98年8 月7 日7 時36分許，林河輝以門號0000000000號 行動電話撥打乙○○之門號0000000000號行動電話，與乙 ○○聯繫購買海洛因事宜，雙方談妥價格、數量後，乙○ ○將數量不詳價值1,000 元之海洛因1 小包取出部分，即 至雲林縣東勢鄉○○村○路旁，由乙○○將該包海洛因販 賣與林河輝，林河輝當場交付500 元與乙○○，而完成交 易。
㈦許照昇於97年8 月14日某時，以持用之門號0000000000號 行動電話與乙○○之門號0000000000號行動電話聯絡，向 乙○○表示欲購買500 元之海洛因，2 人即相約至雲林縣 東勢鄉○○○村○路邊，乙○○將數量不詳價值500 元之
海洛因1 小包扣取部分後，將該包海洛因販賣與許照昇， 並向其收取500 元。
㈧於97年8 月中旬某日，張哲明以門號0000000000號行動電 話撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙 方約定海洛因交易之價格與數量，乙○○將數量不詳價值 1,000 元之海洛因1 小包扣取部分後，即持該包海洛因至 雲林縣東勢鄉昌南村南天宮，以一手交錢、一手交貨之方 式，將海洛因1 小包販賣與張哲明，得款1,000 元。 ㈨林延隆於97年8 月15日某時許，以市內電話000000000 號 撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話，與乙○○ 聯繫購買海洛因事宜，約定交易價格、數量，乙○○將數 量不詳價值500 元之海洛因1 小包取出部分後，雙方即至 上開乙○○住處附近公墓處，乙○○將該包海洛因交與林 延隆後，向林延隆收取500 元，完成買賣。
㈩於97年8 月19日19時20分前某時許，張欽賀持門號000000 0000號行動電話撥打門號0000000000號乙○○使用之行動 電話，表達購毒意願，雙方議妥價金、數量，乙○○將數 量不詳價值1,000 元之海洛因1 小包扣取部分後，在雲林 縣東勢鄉昌南村某電子遊戲場前交易毒品，由乙○○以1, 000 元之價格將該包海洛因販賣與張欽賀，一手交錢，一 手交貨。
於97年8 月20日6 時40分許，許龍位以門號0000000000號 行動電話撥打乙○○之門號0000000000號行動電話，與乙 ○○聯繫購買海洛因事宜，雙方談妥價格、數量，乙○○ 將價值數量不詳500 元之海洛因1 小包扣取部分後，即至 乙○○上開住處附近公墓，由乙○○將該包海洛因販賣與 許龍位，許龍位當場交付500 元與乙○○而完成交易。 陳勇全於97年8 月20日某時許以公共電話與持用門號0000 000000號行動電話之乙○○連絡後，相約在雲林縣東勢鄉 昌南村大廟前交易海洛因，乙○○將數量不詳價值500 元 之海洛因1 小包扣取部分後，隨即至該處將該包海洛因販 賣與陳勇全，並取得陳勇全所交付之價款500 元。 97年8 月20日某時，許水文以公共電話撥打門號00000000 00號乙○○持用之行動電話，表示欲購買400 元之海洛因 ，2 人相約至雲林縣東勢鄉昌南村某土地公廟前交易，乙 ○○將數量不詳價值400 元之海洛因1 小包取出部分後， 即持該包海洛因至約定地點，以一手交錢、一手交貨之方 式，將數量不詳海洛因1 小包交與許水文，並向其收取40 0 元。
於97年8 月21日7 時3 分許，黃新凱持用門號0000000000
號行動電話撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話 ，接洽購毒事宜，經乙○○允諾後，雙方相約在雲林縣東 勢鄉某「7-11」便利超商前交易，乙○○將數量不詳價值 500 元之海洛因1 小包扣取部分後，隨即該包海洛因前往 約定地點，將海洛因1 小包販賣與黃新凱，並自黃新凱處 得款500 元。
嗣乙○○因另案被通緝為警於97年8 月21日17時50分許，在 雲林縣褒忠鄉○○路處查獲，並扣得第一級毒品海洛因15小 包（合計淨重0.88公克，空包裝重3.72公克）、第二級毒品 甲基安非他命1 小包（送驗數量1.27公克，驗餘數量1.267 公克），及供其聯絡販毒之用搭配門號0000000000、000000 0000號SIM 卡之行動電話2 支，供其分裝海洛因及安非他命 以供販賣之電子磅秤1 臺、塑膠鏟子3 支，及供其預備販毒 之用之夾鍊袋152 個，暨搭配門號0000000000、0000000000 號SIM 卡之行動電話2 支、注射針筒2 支及現金（百元紙鈔 ）25張等物，而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查 筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察 官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以 外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具 有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由 外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人 甲○○、黃賢德、吳福居、許素真、林河輝、許照昇、張 哲明、林延隆、張欽賀、許龍位、陳勇全、許水文及黃新 凱等人於檢察官面之證述筆錄〔見97年度偵字第4520號卷 （下稱偵卷）第142 頁至第144 頁、第88頁至第91頁、第 266 頁至第268 頁、第24頁至第31頁、第214 頁至第215 頁、第188 頁至第190 頁、第24至31頁、第237 頁至第23 9 頁、第24至31頁、第88頁至第91頁、第48頁至第50頁、 第161 頁至第163 頁、第119 頁至第121 頁〕，均係檢察 官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附 卷可稽（見偵卷第34、33、32、51、92、93、122 、145 、164 、191 、216 、240 、269 頁），被告乙○○及辯
護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋 明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上 開證人在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用。 ㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得作為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查 ，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引 用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為 證據使用，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開 證據有證據能力〔見本院98年度訴字第445 號卷（下稱本 院卷）第150 頁〕，本院審酌上開證據製作時之情況，並 無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前 開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。 證明力部分：
㈠前揭犯罪事實，業據證人甲○○、黃賢德、吳福居、許素 真、林河輝、許照昇、張哲明、林延隆、張欽賀、許龍位 、陳勇全、許水文及黃新凱（下稱甲○○等13人）於警詢 〔見雲林縣警察局臺西分局雲警西偵字第0971000634號（ 下稱警卷）第7 頁至第9 頁、第10頁至第13頁、第14頁至 第17頁、偵卷第39頁至第43頁、第56頁至第61頁、第71頁 至第76頁、第97頁至第102 頁、第126 頁至第131 頁、第 149 頁至第153 頁、第167 頁至第171 頁、第197 頁至第 201 頁、第220 頁至第224 頁、第243 頁至第248 頁〕及 檢察官面前證述明確。被告持用之門號0000000000號、00 00000000號行動電話與購毒者黃賢德持用之門號00000000 00號（見偵卷第79頁至第81頁）、吳福居持用之門號0000 000000號（見偵卷第249 頁至257 頁）、林河輝持用之門 號0000000000號（見偵卷第202 頁至209 頁）、許照昇持 用之門號0000000000號（見偵卷第173 頁至第176 頁）、 林延隆持用之市內電話000000000 號（見偵卷第225 頁至 第229 頁）、許龍位持用之門號0000000000號（見偵卷第 64頁至第66頁）及黃新凱持用之門號0000000000號（見偵 卷第106 頁至109 頁）間之通聯紀錄，亦顯示購毒者黃賢 德、吳福居、林河輝、許照昇、林延隆、許龍位及黃新凱 ，確於犯罪事實所載購毒時間撥打被告持用之門號000000 0000號、0000000000號行動電話，與被告聯繫，並有黃賢 德、許龍位、吳福居、林河輝、林延隆、黃新凱使用之行 動電話基本資料表（見偵卷第77、259 、194 、231 、10 4 頁及本院卷第45頁）、全戶戶籍資料查詢結果表（見偵
卷第78、63、260 、195 、232 、105 頁）各1 份，及其 等、許照昇與被告所使用之上開2 支門號間雙向通聯紀錄 表各1 份足資佐證。
㈡甲○○、黃賢德、吳福居、林河輝、許素真、許照昇、林 延隆、張欽賀、許龍位、陳勇全、許水文、黃新凱於97年 間均因施用第一級毒品海洛因案件，分別經臺灣雲林地方 法院檢察署檢察官為緩起訴處分、不起訴處分（經觀察、 勒戒後，認無繼續施用之傾向，或因於犯罪未發覺前，自 動向行政院衛生署所指定之醫療機構請求治療而為不起訴 處分），及本院為科刑之判決，亦有臺灣雲林地方法院檢 察署檢察官97年度毒偵字第681 號緩起訴處分書、97年度 毒偵字第1907號不起訴處分書、97年度毒偵字第927 號不 起訴處分書、97年度毒偵字第1675號不起訴處分、97年度 毒偵字第1871號緩起訴處分書、97年度毒偵字第1128號緩 起訴處分、97年度毒偵字第1896號緩起訴處分書、97年度 毒偵字第2065號緩起訴處分書、本院97年度訴字第1420號 、97年度訴字第13 91 號、97年度訴字第1383號、97年度 訴字第1363號刑事判決（見本院卷第112 頁第140 之4 頁 ），及其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份（見本 院卷第56頁至118 頁）在卷可按，足認甲○○等13人確有 施用毒品之慣習，對外有購買毒品之需求。
㈢警方於97年8 月21日查獲被告時，亦扣得供被告販毒聯絡 使用之OKWAP 廠牌（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及 SONY ERICSSON 廠牌（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 行動電話各1 支、被告用以分裝海洛因、甲基安非他命以 供販賣之電子磅秤1 臺、塑膠鏟子3 支、未使用過預備分 裝毒品販賣之夾鍊袋152 個、現場查獲照片4 張與扣案物 品照片6 張可佐，另扣得被告持有剩餘之海洛因15包（合 計淨重0.88公克）及甲基安非他命1 小包（送驗數量1.27 公克，驗餘數量1.267 公克）經送驗結果，分別含有毒品 海洛因成分及甲基安非他命成分，亦有法務部調查局濫用 藥物實驗室97年9 月30日調科壹字第09723038700 號鑑定 書、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0970010188號 鑑定書各1 份（見偵卷第286 、287 頁）在卷可考，可認 被告確有管道取得海洛因及甲基安非他命以供販賣。 ㈣被告就上開犯罪事實亦坦承不諱，並供稱其係將購得之海 洛因、甲基安非他命預留部分供己施用後，剩餘部分再以 購得之價格販賣與甲○○等13人（見本院卷第165 頁反面 ），被告主觀上有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。 綜上足認被告之自白與事實相符，可以採信，被告之犯行洵
堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布。 然本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於修正毒品危 害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害 防制條例第36條明定「本條例自公布後6 個月施行」，惟毒 品危害防制條例第36條係該條例於92年7 月9 日修正時所制 定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會 同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級 及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經 該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定 相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需 要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修 正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6 個 月施行」之法律，應專指92年7 月9 日全面修正毒品危害防 制條例之條文。而該等條文於毒品危害防制條例本次修正時 並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係 依該條例第36條規定，於修正後6 個月始生效之要旨，故應 認本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期。 ㈡中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布日 施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。」而 於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立 法機關者之意思為該法規從公布日立刻生效，否則立法者當 會另定其他生效日期。從而，本院認為毒品危害防制條例98 年5 月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條 規定，應自公布日起算第3 日生效。本次該條例修正條文係 於98年5 月20日修正公布，則生效施行日即應為同年月22日 （司法院98年6 月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照 ），本案判決於該條例施行後，於適用相關修正條文時，自 有新舊法律比較適用之必要。
㈢故被告行為後法律已有變更。修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項將販賣第一級毒品罪罰金刑之上限由10,000,000元 提高至20,000,000元，同條第2 項販賣第二級毒品罪罰金刑 上限則由7,000,000 元提高至10,000,000元，修正後毒品危 害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定對被告較為不利，依 刑法第2 條第1 項前段，應適用修正前之毒品危害防制條例 第4 條之規定。是核被告販賣海洛因之行為，係犯修正前同 條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，被告販賣安非他命之 行為，係犯同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告持 有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為各該販賣之高
度行為所吸收，均不另論罪。
㈣次按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是 否為集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實 現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆 實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是 否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷 之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒 品之行為，未必皆出於行為人之1 個犯意決定；且觀諸毒品 危害防制條例第4 條販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑 以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為 而反覆實行之集合犯行。再者，修正後刑法業刪除連續犯之 規定，多次販賣毒品之犯行，依社會通念，修法後應認為數 罪之評價，始符刑罰公平原則。從而，販賣毒品罪，難認係 集合犯（最高法院97年度臺上字第1933號、第1400號、第10 60號判決要旨參照）。被告先後多次販賣海洛因及販賣甲基 安非他命1 次之行為，犯意各別，行為各自獨立，應分論併 罰。
㈤被告前於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96 年2 月14日，以95年度訴字第784 號判處有期徒刑8 月，於 96年3 月8 日確定；又於96年間因竊盜案件，經本院於96年 2 月14日，以96年度易字第53號判處應執行有期徒刑8 月， 於96年3 月8 日確定；上開2 罪後均經減刑，並定應執行有 期徒刑7 月確定，甫於96年8 月19日縮短刑期執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。被告於有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均 為累犯，應各依刑法第47條第1 項加重其刑，至法定刑為死 刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
㈥按犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品之罪 ，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免 輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59 條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官 釋字第263 號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛 ，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59 條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其 刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法 院70年5 月16日70年度第6 次刑事庭長會議決議足供參考） 。基於以上之理由，本院審酌：被告販賣海洛因之對象為12 人，得款8,800 元，販賣甲基安非他命之對象僅有1 人，得 款1,000 元，其販賣毒品之對象非廣，所得價額非鉅，販賣
毒品之對象原即有施用毒品之慣習，有甲○○等13人之臺灣 高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，是被告之惡性自 與大量或長期販毒者迥異，犯罪情節顯較輕微；被告有多次 施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參， 顯見被告沉陷於毒癮中，無法自拔，為圖供給自己施用毒品 無虞，鋌而走險步上販賣一途，其所得之利益係於每次販售 之毒品中留取部分供己施用，故其販毒獲利之目的只為了滿 足毒癮，而非其他利益，此較諸大量販賣毒品與不特定多數 人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有 差別，犯罪所生之危害亦非甚重，凡此均足認被告犯罪情狀 是有值得憫恕之處。惟被告所犯販賣第一級毒品部分之法定 刑是死刑、無期徒刑；販賣第二級毒品部分法定最輕本刑為 7 年上有期徒刑。本院認為若概科以法定最輕刑度，猶嫌過 重，有傷一般國民對法律之情感，爰依法酌減各罪之刑（法 定刑為有期徒刑及罰金刑部分，依法先加後減之）。 ㈦次按「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執 行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51 條第5 款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無 法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法 律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由 裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目 的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院 為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行 刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於 法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。最高法院94年度臺 非字第21號判決要旨足供本案定刑之參考。從而，數罪併罰 在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬 一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪 刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相 較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般 犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人 本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的 宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯 數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥 為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更 重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加 諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知 、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時， 應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造
成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地 抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使 受刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世 用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所 謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而 言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達 到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具 ，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有 違。凡此即構成最高法院所揭示「內部界限」之意義。 ㈧本院審酌前揭情狀（包括前述酌減之事由），並參酌被告前 有施用毒品、竊盜、偽證等前科，素行難認良善，其於偵查 中矢口否認犯行，然於本院審理時，終能翻然悔悟，坦承犯 行，犯後態度良好；被告僅國小肄業，智識淺薄，家中尚有 母親，育有2 子，前從事水泥工，月收入約6 、7 萬元，然 因沈溺毒海，而傾家蕩產，未能正視施用或販賣毒品所帶來 之危害以致觸犯重典等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 。又被告現年38歲，若本院定以過重之應執行刑，其效用可 能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被 告教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，亦有害被 告回歸社會，爰定其應執行之刑如主文所示，以期兼顧對於 被告之警示及更生。
㈨沒收部分：
⒈毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條 項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否， 沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收 之物，應以屬被告所有者為限。
⒉被告販賣海洛因所得共8,800 元、販賣甲基安非他命所得 1,000 元，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各在 其所犯販賣毒品罪項下宣告沒收之，如一部或全部不能沒 收時，以被告之財產抵償之。
⒊次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒 品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持 有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於 最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒 品罪均宣告沒收銷燬，最高法院98年度臺上字第738 號判 決要旨可資參照。扣案之海洛因15包（合計淨重0.88公克 ）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.267 公克），各為第
一級及第二級毒品，均屬違禁物。被告持有上開海洛因15 包之低度行為，應僅為其最後一次販賣海洛因之高度行為 所吸收，故應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規 定，在被告附表編號之罪項下宣告沒收銷燬之；至扣案 之甲基安非他命1 包，則於被告附表編號５之罪項下宣告 沒收銷燬之。再按法務部調查局鑑定毒品時，一般係以傾 倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重， 必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論以何種方式分 離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故包裝前揭海洛因 之外包裝袋15只與海洛因應整體視為第一級毒品，包裝前 揭安非他命之外包裝袋1 只與安非他命應整體視為第二級 毒品依毒品危害防制條例第18條第1 項，連同袋內毒品併 沒收銷燬，附此敘明。
⒋扣案之OKWAP 廠牌及SONY ERICSSON 廠牌之行動電話各1 支，係被告所有，且為其對外販毒所使用之聯絡工具，業 據被告供承在卷（見本院卷第158 頁），應依毒品危害防 制條例第19條第1 項，分別於各該主文項下宣告沒收。又 該等行動電話既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為 「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之」之諭知。至該OKWAP 廠牌行動電話使用之門號000000 0000號SIM 卡1 張，及SONY ERICSSON 廠牌行動電話搭配 使用之門號0000000000號SIM 卡1 張，並非被告所有，業 經被告供述明確（見本院卷第158 頁），依前所述，自無 從沒收。
⒌扣案之電子磅秤1 臺、塑膠鏟子3 支，均為被告所有，供 被告分裝販賣海洛因及甲基安非他命所用，亦據其供承在 卷（見本院卷第158 頁），亦同依上開規定，於各該主文 項下宣告沒收之（不另為「如一部或全部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之」之宣告，理由同上）。 ⒍扣案未使用過夾鍊袋152 只，亦為被告所有，預備供其分 裝販賣海洛因、甲基安非他命之用，也為被告當庭供認屬 實（見本院卷第158 頁），併依刑法第38條第1 項第2 款 規定，亦在被告所犯各販賣第一級及第二級毒品罪項下宣 告沒收之。
⒎扣案之注射針筒2 支係供被告施用毒品之用，搭配門號00 00000000、0000000000號之行動電話2 支（各含SIM 卡1 張），被告並未持之作為販毒聯絡之用，均與被告販賣毒 品犯行無涉；扣案之2,500 元現金，被告則供稱並非販賣 毒品所得（見本院卷第158 頁），亦無其他證據證明被告 所述不實，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
肆、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項（修正前）、第18 條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項 前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款。
本案經檢察官陳宏瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 9 日 刑事第七庭 審判長法 官 許佩如
法 官 王紹銘
法 官 楊欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 王雪招
中 華 民 國 98 年 10 月 9 日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│ │ │ │ │
│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │ 宣告刑之內容 │
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│ １ │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販賣│
│ │㈠所載販│制條例第4 │第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│
│ │賣海洛因與│條第1 項販│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│ │甲○○之犯│賣第一級毒│之。扣案之SONY ERICSSON 廠牌行動電│
│ │行 │品罪 │話壹支、電子磅秤壹臺、塑膠鏟子叁支│
│ │ │ │及夾鍊袋壹佰伍拾貳個均沒收之。 │
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│ ２ │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之販賣│
│ │㈡所載販│制條例第4 │第一級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如│
│ │賣海洛因與│條第1 項販│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│ │黃賢德之犯│賣第一級毒│之。扣案之SONY ERICSSON 廠牌行動電│
│ │行 │品罪 │話壹支、電子磅秤壹臺、塑膠鏟子叁支│
│ │ │ │及夾鍊袋壹佰伍拾貳個均沒收之。 │
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│ ３ │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販賣│
│ │㈢所載販│制條例第4 │第一級毒品所得新臺幣壹元沒收，如全│
│ │賣海洛因與│條第1 項販│部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│ │吳福居之犯│賣第一級毒│。扣案之SONY ERICSSON 廠牌行動電話│
│ │行 │品罪 │壹支、電子磅秤壹臺、塑膠鏟子叁支及│
│ │ │ │夾鍊袋壹佰伍拾貳個均沒收之。 │
├──┼─────┼─────┼─────────────────┤
│ ４ │犯罪事實欄│毒品危害防│處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販賣│
│ │㈣所載販│制條例第4 │第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如│