臺灣花蓮地方法院刑事判決 98年度訴緝字第8號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 魏辰州律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（91年度偵字第961號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），沒收。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍屬於槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項第1 款所列管之管制物品，非經中 央主管機關之許可，不得持有及販賣，僅因缺錢花用，即與 不詳姓名年籍綽號「阿正」之成年男子共同基於販賣具有殺 傷力改造手槍之犯意聯絡，於民國91年3月30日凌晨3時許， 在花蓮縣花蓮市○○○路之華谷飯店506 號房間內，由「阿 正」交付具有殺傷力之改造掌心雷手槍1 枝（槍枝管制編號 0000000000號）予甲○○，隨即未經許可而持有改造手槍 1 支，並囑咐甲○○以新臺幣（下同）8 千元之代價販售予不 特定之人，甲○○並可從中賺取3千元，嗣甲○○於91年4月 2日凌晨2時許，持前開改造手槍及其自製未具殺傷力之子彈 1 顆在花蓮縣鳳林鎮○○路中小企業銀行前，向林岳虎兜售 上開槍彈，惟遭林岳虎拒絕購買而未遂。嗣於91年4月4日23 時48分許，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警 察局鳳林分局員警至甲○○投宿之新宿飯店503號房間內（ 位於花蓮縣花蓮市○○○路103 號）逕行搜索，當場在該房 間之床墊下方查獲上開改造手槍1枝及未具殺傷力之子彈1顆 ，始偵悉上情。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定 有明文。查被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中對於證 人林岳虎於警詢證述之證據能力表示沒有意見，迄於本案言 詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌其證述並無證明力明 顯過低之瑕疵，參諸上開規定，證人林岳虎於警詢時之證述 ，具有證據能力。
二、內政部警政署刑事警察局91年5月6日刑鑑字第0910085543號 槍彈鑑定書係鑑定被告販賣之改造手槍是否具有殺傷力，依 其所見所為之證明文書，核其本質乃為被告以外之人於審判 外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證 據能力（前述證據性質上雖為公務員職務上所製作之證明文 書，但既為針對本件被告販賣槍枝之個案作成，即與刑事訴 訟法第159條之4第1 款所示，可經常處於可受公開檢查之狀 態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有 間，非刑事訴訟法第159條之4第1 款所謂得成為傳聞例外之 公文書，而不能依此規定取得證據能力），惟因檢察官、辯 護人及被告於本院行準備程序及審理時對作為證據使用均表 示沒有意見，且該鑑定書與檢察官主張之事實有關聯性，而 內政部警政署刑事警察局作成前開鑑定書時亦無任何不適當 之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，有證據能力 。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查中及本院審理時坦 承不諱，核與證人林岳虎於警詢時證述相符，復有查獲之改 造手槍1枝扣案可證。又扣案之改造手槍1枝經內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，認為送鑑之掌心雷手槍1 枝（槍枝管 制編號0000000000 號），係由仿derringer廠雙管手槍製造 之金屬玩具槍去除槍管阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好 ，可擊發適用之子彈，認具殺傷力等語，有該局91年5月6日 刑鑑字第0910085543號槍彈鑑定書在卷可稽。此外，並有現 場照片8張、扣押物品目錄表1紙、現場圖1 紙等附卷可參， 是被告之自白應與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被 告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按被告行為後，刑法及槍砲彈藥刀械管制條例部分條文業經 修正公布，並分別於95年7月1日及94年1月28 日施行。修正 後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新刑 法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於 行為人之法律。經查：
（一）關於法定本刑部分：修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條
第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1 項 第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金 」，修正後則刪除該條規定，並將同條例第8條第1項修正 為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射 金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年 以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項就未經許可販賣， 可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之法定本刑並無無期徒刑 之規定，經比較之結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條 例第11條之規定有利於被告。
（二）刑法就一般未遂犯之成立要件及處罰效果，原分定於刑法 第25條第1項、第26 條前段，立法體例不妥，修正後將刑 法第26條前段規定，改列刑法第25條第2 項後段，僅涉及 條文條項調整，其成立要件及處罰效果則無變更，依前揭 說明，非屬法律變更，自無庸為新舊法比較，而應適用裁 判時法。
（三）關於法定罰金刑最低度部分：修正前刑法第33條第5 款規 定為銀元1元（並依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前 段規定提高10倍後，折算為新臺幣30元）以上，修正後刑 法第33條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算 ，自以行為時之法律有利於被告。
（四）被告行為時，刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以 1元以上3元以下折算1 日」，又被告行為時之易服勞役折 算標準，業據廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規 定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之 易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即以新臺幣 900元折算1日。惟修正公布施行之刑法第42條第3 項前段 規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算 一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之 規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書規定， 適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準 。
（五）綜上所述，就法定本刑、法定罰金刑部分，以修正前刑法 及修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定對於被告較為有利 ，而就易服勞役之折算標準部分，則以修正後刑法之規定 有利於被告。
三、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 5 項、第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手
槍未遂罪，被告已著手於販賣改造手槍行為之實行，惟因故 而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯 之刑減輕其刑。被告持有改造手槍之低度行為，已為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。被告與不詳姓名年籍綽號「阿 正」之成年男子就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為 共同正犯。爰審酌被告犯本罪前無任何前科紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，明知改造手槍係屬危險之 物品，非經主管機關許可不得擅自持有或販賣，竟因缺錢花 用，即與他人共謀販賣改造手槍牟利，幸未即售出即遭查獲 ，影響社會治安及所生危害尚非嚴重，暨被告於事發後自始 坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並就併科罰金部分，依修正後刑法第42條第3 項之規定諭 知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 號），業經 鑑定具有殺傷力，如前所述，係屬違禁物，應依刑法第38條 第1項第1款之規定宣告沒收。至現場查獲之被告所製造子彈 1 顆，經實際試射，無法擊發，經鑑定後不具殺傷力等情， 亦有前開鑑定書附卷可稽，既非屬違禁物，爰不予諭知沒收 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第5項、第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第25條第2項、第28條、第38條第1項第1款、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳毓靈到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日 刑事第三庭 審判長 法 官 李世華
法 官 湯國杰
法 官 許乃文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日 書記官
附錄本判決論罪之法律條文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。