臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度訴字第366號
98年度易字第23號
98年度易字第165號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴及追加起訴
（97年度偵字第731、1857號、98年度偵字第43號），本院判決
如下：
主 文
甲○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，扣案之電鏈鋸貳臺沒收。又犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑柒月，施工之方形鐵條、圓形鐵柱及長方形鐵皮等材料均沒收。又犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年，扣案之電鏈鋸貳臺、施工之方形鐵條、圓形鐵柱及長方形鐵皮等材料均沒收。 犯罪事實
一、甲○○明知坐落在臺東縣成功鎮○○段宜灣小段489地號土 地之山坡地，為中華民國所有，管理機關則為財政部國有財 產局，且經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用 條例所稱之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖，竟為自己不 法利益，基於在上揭公有山坡地擅自墾殖之犯意，僱請不知 情之朱威螢及郭新輝，自民國97年6月10日起，持甲○○所 有之電鏈鋸2臺，砍伐上開土地上之樹木，以供甲○○種植 木耳及香菇等，墾殖上開土地，惟在砍伐8棵相思樹，尚未 致生水土流失之結果時，即於97年6月11日中午12時30分許 ，為警當場查獲，並扣得電鏈鋸2臺。
二、甲○○明知坐落在臺東縣成功鎮○○段宜灣小段435地號黃 秀英所有之土地，非其所有且無任何使用權源，並經行政院 核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地 ，未經同意，不得擅自占用，竟意圖為自己不法之利益，僱 用不知情之吳德勇及賴世保，自97年6月21日起，在臺東縣 成功鎮○○段宜灣小段435地號土地上如附表所示紅色部分 ，以方形鐵條、圓形鐵柱及長方形鐵皮等材料興建房屋，占 用黃秀英所有之土地，惟尚未興建完成且未致生水土流失之 結果，即於97年6月22日下午2時30分許為警查獲。三、甲○○明知坐落在臺東縣成功鎮○○段宜灣小段438地號乙 ○○所有之土地，非其所有且無任何使用權源，並經行政院 核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地 ，未經同意，不得擅自墾殖，竟為自己不法利益，基於在上
揭山坡地擅自墾殖之犯意，委由不知情之李其祥僱用不知情 之丙○○，於97年9月22日下午4時15分許，由甲○○指示丙 ○○駕駛挖土機在臺東縣成功鎮○○段宜灣小段438地號土 地的產業道路旁整地，挖除乙○○所有之茄冬樹頭5棵(回植 5 棵樹頭後有2棵死亡，惟甲○○涉嫌毀損罪部分，未據乙 ○○提出告訴)，墾殖上開土地，然尚未致生水土流失之結 果，嗣於同日下午4時30分許，為警當場查獲。四、案經黃秀英告訴及臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報 告，刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項分別定有明文 。本院及臺灣臺東地方法院檢察署曾囑託臺東縣成功地政事 務所就本件被告甲○○竊佔及墾殖之位置及範圍進行鑑定， 該地政事務所函覆之土地複丈成果圖，即屬書面鑑定報告， 有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，均屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院準 備程序表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有上揭違反水土保持法之犯行，辯 稱: 伊從74年起，就向他人購買臺東縣成功鎮○○段宜灣小 段489地號土地使用迄今，伊一直都有在耕種，臺東縣政府 農務科曾經告訴伊，只要不破壞水土保持就可以整理該地， 伊只是僱請朱威螢及郭新輝整理雜木。又伊僱請吳德勇及賴 世保整修的舊房子是位於臺東縣成功鎮○○段宜灣小段447
地號，不是起訴書記載的臺東縣成功鎮○○段宜灣小段435 地號，那間舊房子是70幾年就買了，不是蓋新房子，只是整 修舊房子。另伊只是叫人去整修道路，丙○○整修的地不是 臺東縣成功鎮○○段宜灣小段438地號云云。惟查:(一)就犯罪事實一部分:
１、在公有或他人山坡地內，擅自墾殖者，75年1月10日及87年1 月7日修正公布之山坡地保育利用條例第34條第1項均有處罰 之明文。而此條項雖屬刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定 ，如在公、私有之山坡地擅自墾殖，當然含有竊佔之性質， 但因竊佔罪為既成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅， 並不因而取得該山坡地之權源可以擅自墾殖，換言之，上該 被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之繼續墾殖行 為，仍應受上該條例規定之拘束，最高法院88年度台上字第 5470號判決可資參照。
２、臺東縣成功鎮○○段宜灣小段489地號土地，為中華民國所 有，管理機關則為財政部國有財產局，且經行政院核定公告 為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，財政部國有 財產局沒有放租給任何人等情，業據證人即財政部國有財產 局臺灣北區辦事處臺東分處(下稱國有財產局臺東分處)職員 羅文宇於警詢中證述屬實，並有國有財產局臺東分處97年6 月18日台財產北東三字第0970302558號函、國有土地勘查使 用現況圖、土地建物查詢資料及行政院農業委員水土保持局 臺東分局98年5月18日水保東保字第0981986719號函各1份在 卷足憑。
３、被告甲○○明知坐落在臺東縣成功鎮○○段宜灣小段489地 號土地為財政部國有財產局所管理之山坡地，仍僱請不知情 之朱威螢及郭新輝，自97年6月10日起，持被告甲○○所有 之電鏈鋸2臺，砍伐上開土地上之樹木，以供甲○○種植木 耳及香菇等，惟在砍伐8棵相思樹尚未致生水土流失之結果 時，即於97年6月11日上午12時30分許，為警當場查獲，並 扣得電鏈鋸2臺等情，業據被告自承在卷，核與證人朱威螢 及郭新輝於警詢中證述之情節相符，並有臺東縣警察局成功 分局97年6月11日會勘紀錄、國有財產局臺東分處97年6月18 日台財產北東三字第0970302558號函所附之照片56張、刑案 現場照片18張及代保管條各1份在卷足憑。
４、被告甲○○曾因遭起訴竊佔臺東縣成功鎮○○段宜灣小段 489地號土地及毀損該地號上之木瓜等作物，本院認被告甲 ○○係自74年起即已占用上開土地，為本院分別判處無罪及 不受理，嗣經檢察官提起上訴，為臺灣高等法院花蓮分院判 決上訴駁回確定等情，有本院89年度易字第482號判決及臺
灣高等法院花蓮分院90年度上易字第318號判決及被告之前 案紀錄表各1分在卷足憑。本院89年度易字第482號判決係被 告所提出供作證據使用，在該判決書之第2頁，有特別劃線 標示「又不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分 ，民法第六十六條第二項規定甚詳，從而種植於國有土地上 之果樹，應屬於國家所有。竊佔國土種植果樹之人，雖有占 有之事實，惟並無合法之管領權源，難認係有管領權之人， 因此，縱該等作物受他人侵害，種植果樹之人亦非因犯罪被 害之人，並無合法告訴權。」。再被告於偵查中所提出之國 有財產局臺東分處國有土地使用補償金繳納通知書上(見97 年度偵字第731號卷第144頁)亦明確記載「您使用下列國有 土地無合法使用權源，依民法第179條規定，應給付不當得 利，…，占用土地標示:臺東縣成功鎮○○段宜灣小段489地 號。地上物:博愛里宜灣路37之1號西側約2公里處簡易建物 、鐵架棚倉庫、雜木、水泥地、雜草地、香蕉(零星)」。足 認，被告甲○○竊佔臺東縣成功鎮○○段宜灣小段489地號 土地雖已罹於時效，惟被告並不因而取得該山坡地之使用權 源而可以擅自墾殖，且被告顯然知悉其所竊佔之臺東縣成功 鎮○○段宜灣小段489地號國有土地上所有之樹木及作物， 不問是否為被告所種植，均屬國家所有，而仍擅自僱請不知 情之工人隨意墾殖，惟尚未致生水土流失之結果，被告有犯 罪事實欄一所載之犯行，事證明確，應依法論科。(二)就犯罪事實二部分:
１、臺東縣成功鎮○○段宜灣小段435地號土地為黃秀英所有， 且經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所 稱之山坡地，被告甲○○就上開土地無任何使用權源，竟未 經同意，僱用不知情之吳德勇及賴世保，自97年6月21日起 ，在臺東縣成功鎮○○段宜灣小段435地號上如附表所示紅 色部分，以方形鐵條、圓形鐵柱及長方形鐵皮等材料興建房 屋，占用黃秀英所有之土地，惟尚未致生水土流失之結果等 情，業據證人黃秀英、葉義聰、賴世保於警詢中及證人翁明 德於警詢及本院審理中證述屬實，並有臺灣臺東地方法院檢 察署現場履勘筆錄1份、履勘照片8張、臺東縣成功地政事務 所97年12月23日土地複丈成果圖、臺東縣成功鎮○○段宜灣 小段435地號土地登記公務用謄本各1份、刑案現場測繪圖1 張、現案現場照片12張及行政院農業委員水土保持局臺東分 局98年5月18日水保東保字第0981986719號函1份在卷足憑。２、被告雖辯稱伊所占用之地點係成功鎮○○段宜灣小段447地 號而非435地號，且其自民國74年起即占用該處云云，並提 出臺灣臺東地方法院檢察署檢察官96年度偵字第1334號不起
訴處分書、臺東縣成功鎮公所86年12月5日86成鎮建字第208 73號函、臺東縣成功鎮○○路129號臺灣電力公司收據、戶 籍資料、臺東縣政府83年6月24日(83)府農土字第65401號函 、買賣契約書、承受付款書等欲證明該處曾經為被告占用並 設籍為臺東縣成功鎮○○路129號。然依臺東縣成功鎮○○ 段宜灣小段435地號土地被告竊佔地點之現場照片所示(見臺 東縣警察局成功分局成警偵刑字第0970039138號卷第20至23 頁)，該處現況並無房屋存在，惟本院將傳票寄送至臺東縣 成功鎮○○路129號處，卻均由甲○○本人親自收受(見本院 97年度訴366號卷第38、84、96、176頁，98年度易字第23號 卷第34頁、98年度易字第165號卷第37頁)，足認，本件成功 鎮○○段宜灣小段435地號被告所竊佔之處，顯然非屬臺東 縣成功鎮○○路129號，且被告所提出之上開書證，亦無法 證明被告曾經占用臺東縣成功鎮○○段宜灣小段435地號如 附表所示之土地，被告之上開辯解，委無足採。況縱令被告 曾經自74年起竊佔臺東縣成功鎮○○段宜灣小段435地號如 附表所示之處，惟該處在被告再次竊佔前已無房屋存在，被 告就該處之占用狀態早已終止，被告本次復僱請他人在該處 興建房屋，係屬一新的竊佔行為。
３、綜上，被告應知悉其所占用之臺東縣成功鎮○○段宜灣小段 435地號土地為他人所有，而仍擅自僱請不知情之工人占用 如附表所示紅色部分之土地，在該地上興建房屋，被告有犯 罪事實欄二所載之犯行，事證明確，應依法論科。(三)就犯罪事實三部分:
１、臺東縣成功鎮○○段宜灣小段438地號土地為乙○○所有， 且經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所 稱之山坡地，被告甲○○明知自己就上開土地無任何使用權 源，未經同意，委由不知情之李其祥僱用不知情之丙○○， 於97年9月22日下午4時15分，由被告指示丙○○駕駛挖土機 在臺東縣成功鎮○○段宜灣小段438地號土地上的產業道路 旁整地，挖除乙○○所有之茄冬樹頭5棵(回植5棵樹頭後有2 棵死亡)，墾殖上開土地，然尚未致生水土流失之結果等情 ，業據證人乙○○、葉聰義於警詢中、丙○○、李祺祥於警 詢及偵查中證述屬實，並有本院勘驗筆錄1份、勘驗照片13 張、臺東縣成功地政事務所98年8月12日土地複丈成果圖、 臺東縣成功鎮○○段宜灣小段438地號土地登記公務用謄本 各1 紙、刑案現場平面圖1紙、刑案現場照片12張及行政院 農業委員水土保持局臺東分局98年5月18日水保東保字第 0981986719號函1份在卷足憑。
２、被告於本院審理中自承，伊有指示李其祥及丙○○在臺東縣
警察局成功分局成警偵刑字第0970043450號警卷內第20頁照 片所示之地點以挖土機整修道路(見本院97年度訴字第366號 卷第194頁)，惟仍辯稱該處不是臺東縣成功鎮○○段宜灣小 段438地號土地而是伊的439地號土地云云，然該處經本院囑 託臺東縣成功地鎮事務所鑑定結果，確屬臺東縣成功鎮○○ 段宜灣小段438地號土地，有臺東縣成功地政事務所98年8月 12日東成地測量字第0980003570號函、土地登記公務用謄本 、空照圖套疊地籍圖及98年8月12日土地複丈成果圖各1分在 卷足憑，被告之上開辯解，顯不足採。
３、被告應知悉其所占用之臺東縣成功鎮○○段宜灣小段438地 號土地非屬被告所有，而仍擅自僱請不知情之工人隨意墾殖 ，惟尚未致生水土流失之結果，被告有犯罪事實欄三所載之 犯行，事證明確，應依法論科。
二、按水土保持法第32條第1 項規定之在公有或私人山坡地未經 同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流 失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生 水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要； 如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之 處理與維護設施之結果者，應屬水土保持法第32條第4 項未 遂犯處罰之範圍（最高法院90年台上字第5821號判決、90年 台上字第4325號判決、94年台上字第4073號判決意旨參照） 。又水土保持法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定， 係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直 轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要 ，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均 坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公 、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之 山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本 法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，是水土 保持法係山坡地保育利用條例之特別法（最高法院88年度台 非字第278號判決、最高法院89年台上字第3135 號判決意旨 參照），從而，行為人未經同意，擅自在合於山坡地保育條 例及水土保持法所稱之山坡地墾殖，而未致生水土流失之結 果，自應依水土保持法第32條第4項、第1項之未遂犯處罰（ 臺灣高等法院89年法律座談會刑事類提案第31號研討結果參 照）。另水土保持法第32條第1項之罪，該條之規定雖重在 水土保持之處理與維護，但就未經土地所有權人同意而擅自 墾殖而言，亦含有竊佔罪之性質，自不應再論以竊佔罪名， 併予敘明。是核被告就犯罪事實一、三所為，均係犯水土保 持法第34條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪，就
犯罪事實二所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非 法占用致水土流失未遂罪。又被告之行為雖同時合於山坡地 保育利用條例第34條第1項之規定，惟水土保持法係山坡地 保育利用條例之特別法，衡諸上揭說明，仍應依水土保持法 第32條第4項、第1項之規定論處。被告已著手於上開3件犯 罪行為之實行，均未致生水土流失之結果，為未遂犯，均應 依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告所犯上開3罪間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另檢察官就犯罪事實 一之起訴法條雖為犯森林法第52條第1項第4款及山坡地保育 利用條例第34條第1項，就犯罪事實二之起訴法條雖為刑法 第320條第2項之竊佔罪，就犯罪事實三之起訴法條雖為刑法 第354條之毀損罪，惟檢察官於本院審理中業已自行更正起 訴法條，故本院毋庸再諭知變更起訴法條。爰審酌被告一再 擅自墾殖及占用國有及私有山坡地之行為，易破壞植被，致 土地涵水結構產生缺損，惟尚未致生水土流失之結果，又被 告有多次前科，素行不佳，且依現有卷證，無事證可認其犯 後有何悔悟意思之犯後態度，再衡以被告犯罪之動機、目的 、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並定其應執行之刑。末按水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及 所使用之機具沒收之」，查扣案之電鏈鋸2臺，為被告甲○ ○所有，且係供犯罪事實一違反水土保持法第32條第4項、 第1項之罪所用之機具，業據被告自承在卷，再犯罪事實二 中，供興建房屋使用之方形鐵條、圓形鐵柱及長方形鐵皮等 施工材料，均屬被告所有，亦據被告自承在卷，上開施工材 料雖未扣案，惟無積極證據證明業已滅失，均應依水土保持 法第32條第5項之規定，予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款前段，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日 刑事第四庭審判長法 官 馬培基
法 官 劉正偉
法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日 書記官 尹玉琪
附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。