臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度訴字第1430號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 林永發律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第10712號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之安非他命拾包（驗餘純質淨重合計約拾叁點壹貳公克）沒收銷燬之；扣案之上開安非他命外包裝袋拾只、電子秤壹台、空夾鍊袋拾壹個、行動電話壹支（含門號0000000000SIM卡壹張）均沒收；販賣毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴如理由欄五所示之販賣第二級毒品犯行部分均無罪。 事 實
一、丙○○綽號「阿峰」，明知安非他命係毒品危害防制條例第 二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣， 竟仍意圖營利犯意，以其所有之行動電話0000000000號為對 外販賣安非他命之聯絡工具。其於民國96年8月8日14時20分 許，先以其上開行動電話與持用0000000000行動電話之甲○ ○通話，暗示交易安非他命後，旋於同日14時40分許，在台 縣新市鄉○○街8之2號丙○○租處（女友葉秋敏承租），售 交安非他命1小包予甲○○，收取價款新臺幣（下同）5百元 （未扣案）。甲○○購得後，即在該址施用安非他命。於同 日16時許，甲○○甫自該處走出時，即為接獲線報在外埋伏 之臺南縣警察局善化分局偵查隊員警盤查，而查獲甲○○身 上之安非他命吸食器1支及安非他命殘渣袋1只（按其所犯施 用安非他命犯行，經依本96年度毒聲字第663號裁定送勒戒 處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾，經台灣台南地 方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第2346號不起訴處分確 定，，上開物品亦經該署執行沒收銷燬在案），復見乙○○ （已更名為高逸寧）又自該處走出，員警乃持本院核發之搜 索票進入該處搜索，當場扣得丙○○所有預備供販賣用之安 非他命10包（查獲時毛重合計18.54公克，純度約92％，驗 餘純質淨重合計約13.12公克）、供販賣安非他命用之電子 秤1台、行動電話1支（含門號0000000000SIM卡壹張）、預 備供販賣安非他命用之空夾鏈袋11個等物。
二、案經臺南縣警察局善化分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
本件下採之論罪證據，其中證人甲○○、乙○○於偵訊中之 證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟業經具結， 且本院亦查無該等言詞陳述作成時，有何顯不可信之不適當 情況，並於本院審理時到庭接受被告之詰問，為已經合法調 查之證據，依照同法第159條之1第2項之規定，自得採為本 案認定犯罪事實之證據；搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、內政部警政署刑事警察局96年12月11日刑鑑字第 096018 2766號鑑定書，均係公務員職務上製作之證明文書 ，本院查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信之情況， 依照同法第159條之4第1款之規定自得採為本案認定犯罪事 實之證據；又證人甲○○於警詢時（詳96年8月8日警詢筆錄 ）證稱於上開時地向被告丙○○購買第二級毒品海洛因之陳 述，核與其於98年3月13日本院審理時結稱係與被告丙○○ 一同出資向一位年籍姓名不詳綽號「海鳥」之人購買安非他 命之陳述（詳後另述），前後不符，經查其於警訊證述時之 精神狀態及經過，業據證人即台南縣警察局善化分局偵查隊 偵查佐丁○○於本院審理中結稱：「（問：甲○○製作警詢 筆錄時精神狀態如何？）甲○○是最早製作筆錄的，他的精 神狀態良好；（問：甲○○於警詢的供述是否出於他的自由 意志所為？）是的。我們沒有脅迫甲○○，甲○○被查獲時 很驚慌，他說他沒有前科，家人也不知道他有吸食安非他命 ，我們有告訴甲○○如果配合調查，因無前科法官可能會從 輕量刑，當天我有向甲○○表明是否願當天向檢察官說明， 他表示願意，當天就以現行犯的身分移送地檢署；（問：甲 ○○剛施用安非他命從被告丙○○租屋處所出來精神狀況恍 惚，為何還要在當時製作警詢筆錄？）因為我製作甲○○警 詢筆錄的時間距離搜索查扣的時間已經間隔四、五個小時， 當時甲○○精神狀態是正常的。」等語在卷（見院1卷第85 、87頁），足認證人甲○○於警訊之供述，係在其甫施畢安 非他命，持有殘渣袋1只等物走出被告租屋處，於猝不及防 下為警查獲，而在未與被告接觸，無受人情干擾危險之環境 ，出於自由意識之情況下之陳述，自具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，自得採為證據。
二、認定事實方面：
訊據被告丙○○坦承於上開時地為警查獲持有安非他命等物 ，惟矢口否認伊有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販 賣安非他命予甲○○，伊是與甲○○一起合資去向一位綽號 「海鳥」的購買毒品，買回後按出資比例分配，各人吃各人
的；伊如果有賣給甲○○，警察當天進去時桌上應該要有金 錢及吸食器，伊身上沒有現金也沒有吸食器；甲○○有去上 廁所，不是向伊購買安非他命，伊不知作何事：販賣毒品一 定有現金遭查扣，本案警方並未查扣到現金，足以證明伊未 販賣毒品：云云。惟查：
㈠、證人甲○○於警訊中證稱：「（問：你所吸食之毒品安非他 命係何而來的？）我都是向綽號『阿峰（諧音）』男子購得 的；（問：那警方今日所查扣之安非他命殘渣夾鏈袋是你以 多少錢向綽號『阿峰（諧音）』購得該袋裡安非他命的？另 袋裡的安非他命現在何處？）新台幣5佰元。而袋裡的安非 他命在今天下午15時許，在警方今天前往搜索的綽號『阿峰 （諧音）』住處（臺南縣新市鄉○○街8之2號）內吸食完了 ；（問：那你於今天（08日）何時？如何前去向綽號『阿峰 （諧音）』男子購得上述毒品安非他命的？）我是於今96年 8 月08日下午14時20分左右，先以我本人電話0000000000號 撥打給『阿峰（諧音）』的電話0000000000號，然後電話中 我向他說我要過去找他（意思就是要找他購買安非他命）， 他就告訴我說先在他住處門口等他一下，他要馬上回來，不 久他回來看到我後，就帶我進去他住處，約14時40分左右， 我以新台幣5佰元向他購得1小包安非他命的，然後我就在該 住處內先吸食購得之安非他命了；（問：你所稱之綽號『阿 峰（諧音）』男子是否有在警方今天前往搜索之臺南縣新市 鄉○○街8之2號住處內〔裡面有2男子、1個為丙○○、另1 個為乙○○〕？）有的，該丙○○就是我供稱的綽號『阿峰 （諧音）』男子。』等語（見警卷第11至13頁），於偵訊中 亦結稱：「（問：毒品來源？）向綽號『阿風』的人買的； （問：如何與『阿風』聯絡及購買？）我用我的行動電話 0000000000打給他的行動電話0000000000購買，在他台南縣 新市鄉○○街8之2號住處交貨；（問：用多少錢購買？） 000－0000元買一小包安非他命…；（問：在警局是否看到 「阿風」？）有，他就是丙○○；（問：你昨天為何在台南 縣新市鄉○○街8之2號？）因為我找丙○○買完毒品並且吸 完後，出來後經警逮捕。」等語（見偵卷第12、13頁），於 本院審理中結稱：「（問：過去你施用安非他命來源為何？ ）我都是向被告丙○○拿的；（問：拿的意思為何？）我用 錢向被告丙○○買的。」等語在卷（見院1卷第64頁）。並 有與其上開證述相符之安非他命吸食器1支及安非他命殘渣 袋1只扣案及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷 可資佐證。證人乙○○於審理中亦結證甲○○於上開時地施 用安非他命之事實（見院1院第88頁）。
㈡、證人即偵查佐丁○○於審理中結稱：「（問：本案被告丙○ ○涉嫌販賣安非他命，你是否有參與搜索？）有的；（問： 請描述搜索破獲本案的過程？）當天我們一小隊有四個人去 搜索，當時進入時門上鎖無法進入，我們在中庭埋伏處所與 被告丙○○租屋處所距離約有五十公尺，甲○○在中庭出現 後把他攔下，問他確實是從被告丙○○處所出來之後，我們 向甲○○表明身分後，甲○○自動提出安非他命殘渣袋及吸 食器，之後我問甲○○裡面有什麼人，甲○○不知道年籍身 分只知道裡面還有其他人在場，我們就留甲○○在中庭，繼 續埋伏等到另外一位姓高的出來，我們就衝過去不要讓他把 門關起來，後來才曉得姓高的人也不是住在那邊，也是去那 邊找被告丙○○，然後我們就進去被告丙○○租屋處表明身 分出示搜索票後開始搜索，並查扣到安非他命、殘渣袋、夾 鏈袋、行動電話及電子磅秤等物品；（問：甲○○在警訊時 是供述：查獲當日下午二時二十分許先以他的行動電話打被 告的行動電話聯絡後，再過去被告丙○○處所買壹包五佰元 的安非他命，並且在被告丙○○租屋處內吸食完畢，後來你 們有無調閱該通電話的通聯紀錄？）我印象中沒有調閱該通 通聯紀錄，但我們查獲當天有核對甲○○的手機及被告丙○ ○的手機的通聯紀錄，甲○○的手機確實有撥打被告丙○○ 手機的紀錄，至於通聯紀錄有無顯示撥出的時間我不清楚， 但經我詢問甲○○後，甲○○供述查獲當天下午二時二十分 許確實有與被告丙○○以行動電話聯繫；（問：甲○○在你 們搜索現場，有無告訴你們他的毒品來源？）甲○○在搜索 現場（大樓中庭）有告訴我毒品是在他走出來的房間購買的 。」等語在卷（見院1卷第83、84、86頁）。且經證人丁○ ○等人於現場搜索後，當場扣得丙○○所有之安非他命10 包（查獲時毛重合計18.54公克，純度約92％，驗餘純質淨 重合計約13.12公克）、電子秤1台、行動電話1支（含門號 0000000000SIM卡壹張）、空夾鏈袋11個等物之事實，亦有 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄附卷可稽，並為被告 所自承。而上開扣案之10包物品經送內政部警政署刑事警察 局鑑定結果均驗出含有第二級毒品安非他命成分，純度約 92%，亦有該局96年12月11日刑鑑字第0960182766號毒品鑑 定報告書乙份（見院卷1第179頁）附卷足憑。證人乙○○於 偵審中亦結證被告上開持有安非他命之事實（見偵卷第16 頁、審1卷第89頁）。足見證人甲○○證述之上開被告販賣 安非他命之事實，亦有上開大量之安非他命、供販賣稱重用 之電子秤、供聯絡用之行動電話及預備供分裝販賣用之空夾 鏈袋11個可資佐證。
㈢、證人甲○○於本院審理中，雖翻異前供，改結稱：「（問： 在96年8月8日下午2時40分左右，你有無去找被告丙○○？ ）有的；（問：你去找被告丙○○做何事？）我去找被告丙 ○○施用安非他命；（問：被告丙○○的陳述，是跟你一起 出資向一位綽號海鳥的人購買的，是否如此？）當時被告丙 ○○沒有交通工具，我打電話給被告丙○○問他要不要去拿 安非他命，被告丙○○告訴我有要去拿安非他命，被告丙○ ○出五千元，我出五百元，這樣可以買到比較多份量的安非 他命，被告丙○○叫我開車載他過去拿安非他命，是被告丙 ○○下車去向海鳥拿安非他命；（問：向海鳥購買安非他命 之後，如何分配？）被告丙○○拿價值五百元的安非他命給 我；（問：辯護人問是否你與被告丙○○合資購買安非他命 ？）我就拿五百元給被告丙○○，被告丙○○就拿五百元的 安非他命給我；（問：八月八日下午你去被告丙○○住處的 時候，是要去施用安非他命，抑或是要去找海鳥買安非他命 ？）那時候安非他命前天已經買回來了，八月八日我是要去 找被告丙○○一起施用安非他命；（問：五百元是否在八月 八日當天給被告丙○○？抑或前一天就拿給被告丙○○？） 八月七日去拿毒品那天就把五百元拿給被告丙○○云云（見 院1卷第63至66頁）。惟查被告於警訊時已知悉證人甲○○ 向員警供承向被告購買安非他命之情事，且員警並就此一問 題質問被告，要求解釋，惟為被告拒絕，此有其警訊筆錄在 卷足憑（見警卷第6頁），被告苟真與證人甲○○係有上開 合資向海鳥者購買購買安非他命之情形，則被告對此有利於 己之辯解，衡情理應儘速提出解釋，免己遭受販賣重責之追 訴，已唯恐不及，豈有竟隻字不提，拒絕解釋之理？又苟真 如此，事涉被告販賣毒品刑事重責，證人甲○○與被告既無 怨隙，何以於警訊時及偵查中均未提及之，反一再指證其係 被告購買之理？
㈣、證人丁○○於本院審理中結證：「（問：本案是否你去被告 丙○○住處查獲？）是的；（問：你們對被告丙○○搜索時 有無就毒品交易的價金進行搜索並予查扣？）我現在沒有印 象到底有沒有查扣到現金，但當天沒有扣到現金；（問：當 天你搜索被告丙○○住處有無搜索到現金？）有搜索到現金 ，那是皮包裏面的錢及桌上的錢，我們叫他們把錢收起來， 但我們沒有予以查扣；（問：你們在被告丙○○住處哪裡搜 索到現金？）搜索時我人在被告丙○○的客廳，當時被告丙 ○○的女友葉秋敏在裡面的房間，在房間裡面有看到現金， 但房間不是我負責搜索的，是我同事負責搜索，現金部分是 沒有查扣；（問：你剛才說在桌上及皮包有看到現金，那個
皮包你有無打開看？）我人在客廳，我是看到房間裡面的情 形桌上有錢及一個皮包，但我沒有進入房間搜索，我有聽到 小隊長問這些錢是誰的收起來，當時是由證人葉秋敏把錢收 起來，並沒有把現金查扣；（問：你看到的現金金額多少？ ）我記得是有千元鈔，但至於有無壹百元或五百元鈔票我不 清楚，我沒有翻那些錢」等語在卷（見院2卷第19、20頁） ，足見警方於現場確有搜得現金，僅係未予扣案，故自難徒 憑其未將該現金扣案之事實，即遽否定被告之販賣毒品事實 ，況事理上亦不能排除被告見警搜索，將其收取之價金丟棄 隱匿之情形。且被告與證人甲○○並非親故，衡情自不可能 甘冒販賣毒品重刑處罰之高度風險，而全無從中意圖營利之 理，故其顯有營利之意圖，亦足認定。
㈤、綜上各情參互觀之，本件此部分實罪證明確，被告之販賣第 二級毒品犯行堪以認定，其所辯與上開查證後所得事證不合 ，係事後畏罪卸責之詞，不足採信。證人甲○○上開審理中 之證述，無非事後迴護之詞，不足採信。
三、新舊法比較適用方面：
查被告為犯罪行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日 修正公布，依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算 至第3日發生效力，故應於同年月22日生效。按毒品危害防 制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元 以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以下罰金」，比較上開修正前後之規定，修正後之罰金數額 已提高，故以修正前之規定較有利於被告，本件上開部分應 依刑法修正後第二條第一項規定，一體適用修正前之毒品危 害防制條例相關規定，對於被告較為有利。
四、論罪科刑方面：
按安非他命，係修正前毒品危害防制條例第2條第2項第二款 所定之第二級毒品，被告販賣之，核被告所為，係犯該條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有安非他命之低度行 為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。爰審酌被 告前有施用毒品等前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表足憑，竟仍不知悔改，復犯本件販賣第二級毒品犯 行，散佈毒害營利，犯罪所生危害非輕，犯後飾詞圖卸刑責 ，態度不佳，惟販賣之數量及所得尚少等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以示懲儆。扣案之安非他命拾包（驗餘純質 淨重合計約拾叁點壹貳公克），係查獲之毒品，應依法宣告 沒收銷燬之；扣案之上開安非他命外包裝袋拾只，分係被告
所有供分裝安非他命所用之物，與扣案之電子秤壹台、空夾 鍊袋拾壹個、行動電話（含SIM卡，門號：0000000000）壹 支，均係被告所有供或預備供販賣安非他命所用之物，均應 依法宣告沒收。至扣案之其餘物品，或非被告所有，或雖係 被告所有，但非直接供本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒 收，併此敘明。
五、無罪部分：
㈠、公訴意旨另以：被告另自民國96年5月初起，至96年8月8日 14時40分許前，平均1星期1至2次，在臺南縣新市鄉○○街8 之2號租處（以女友葉秋敏所租），以新臺幣（下同）5百元 至1千元不等，販賣第2級毒品安非他命予甲○○（另案偵辦 中）施用，前後計9次，因認此部份亦涉有上開販賣第二級 毒品安非他命罪嫌云云。
㈡、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟 法第一百六十一條第一項定有明文，因此檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提證 據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度 ，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，而有 合理懷疑存在者，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判 決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例、九 十一年度台上字第五五九七號判決意旨參照）。且因犯毒品 危害防制條例第四條第一項至第四項之罪，供出毒品來源， 因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文，則施 用或持有毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀 求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真 實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得 據為不利被告之認定（此有最高法院九十二年台上字第四三 九一號判決意旨可資參照）。故本件公訴人自應就上開被告 被訴之犯行，負有提出達於使本院確信真實程度證據之實質 舉證責任，否則本院即應基於無罪推定之原則，為被告無罪 判決之諭知甚明。
㈢、惟訊據被告堅決否認有上開販賣第二級毒品安非他命犯行， 辯稱：伊是與甲○○一起合資去向一位綽號「海鳥」的購買 毒品，買回後按出資比例分配，各人吃各人的等語。查公訴 人認被告涉有此部分之犯行，係以證人甲○○於警詢及偵查 中之證述為其主要之論據，然除上開證人甲○○個別之單一 證述外，別無其他補強證據可資佐證（按上開被告被扣得之
安非他命等物，公訴人並未舉證證明足證於被告於公訴人起 訴之此部分犯行時，即已持有之，故自不得資為其補強證據 ）是揆諸上開說明，公訴人此部分所舉證據，本院認顯尚未 達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確實證明公訴人所 指犯罪事實之程度，應認此部分被告不能犯罪，應為無罪判 決之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第 1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前 段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第38第1 項第2款，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 23 日 刑事第十五庭審判長法 官 吳勇輝
法 官 林彥君
法 官 柯顯卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃鋕偉中 華 民 國 98 年 10 月 23 日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。