臺灣臺北地方法院民事判決 98年度勞簡上字第28號
上訴人即附 乙○○
帶被上訴人
訴訟代理人 李淵聯律師
被上訴人即 甲○○
附帶上訴人
訴訟代理人 田振慶律師
邱瑞元律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國98年3月
31日本院臺北簡易庭97年度北勞簡字第109號第一審判決提起上
訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，本院於民國98年9月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
上訴人應給付被上訴人新台幣伍萬元，及自民國九十八年六月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第二審訴訟費用（除確定部分外），關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人負擔六分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人甲○○（下稱甲○○）起訴主張：其 與上訴人即附帶被上訴人乙○○（下稱乙○○）於民國97年 1月18日簽訂聘僱契約書，由甲○○聘僱乙○○擔任其開立 之伊頓教育機構之教學及行政業務工作，契約期間自97年1 月21日起至98年1月31日止，系爭聘僱契約第7條第1項、第 14條及第16條約定，乙○○服務期間得依規定請假，但應事 先依甲○○之人事管理規定辦理請假手續經核准後始得准假 ，因確有請假必要之偶發事件不及事先請假，應委託家屬代 為辦理，否則一律視為曠職，繼續曠職三日，或一個月內曠 職達六日止者即得終止契約。詎乙○○自97年9月12日起無 故連續曠職，至97年9月16日即達三日，甲○○依系爭聘僱 契約第7條約定於97年9月16日終止系爭聘僱契約，並於97 年9月17日通知乙○○，系爭聘僱契約既因乙○○無故違約 致終止，乙○○自應依系爭聘僱契約第16條第1項約定給付 懲罰性違約金新台幣（下同）10萬元、第16條第2項給付懲 罰性違約金107,100元及第16條第1項約定賠償所受損害律師 費60,000元，合計267,100元等情，爰聲明求為命乙○○給 付甲○○267,100元，及自起訴狀繕本送達乙○○翌日起至 清償日止，按週年利率5%計付法定遲延利息之判決。原審命 乙○○應給付甲○○8萬元之違約金及損害賠償，及自起訴
狀繕本送達翌日即97年10月21日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，並駁回甲○○其餘請求。
甲○○就上開駁回其請求之一部提起附帶上訴，聲明求為原 判決駁回後開請求部分廢棄，上開廢棄部分，乙○○應再給 付132,200元（附帶上訴部分包括懲罰性違約金及損害賠償 合計132,200元，其計算式：甲○○依系爭聘僱契約第16條 第1項約定請求10萬元懲罰性違約金、第16條第2項請求相當 於三個月薪資之懲罰性違約金52,200元 (每月薪資17,400× 3＝52,200)、及第一審律師費60,000元，合計212,200元， 扣除原審命給付之8萬元，計132,200元），及自起訴狀繕本 送達翌日即起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。甲○ ○再於本院追加依系爭聘僱契約第16條第1項約定，請求乙 ○○賠償其所受支出第二審律師費用損害5萬元及其他損害 4,900元合計54,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。
二、乙○○則以：其父母已於96年9月11日及12日至甲○○處請 假，但甲○○均避不見面造成乙○○無故連續曠職三日，且 乙○○確因耳朵塞住必須請病假，並無自97年9月12日至同 年月16日連續曠職三日之情事，甲○○自不能引用系爭聘僱 契約向乙○○請求損害賠償及違約金；甲○○所據以請求之 系爭聘僱契約，為甲○○以伊頓教育機構名義預先製作之定 型化契約，依該聘僱契約書僅有乙○○應給付違約金及賠償 損害，卻未有甲○○應給付違約金或賠償損害之約定，則系 爭聘僱契約對乙○○顯失公平，依民法第247條之1規定自屬 無效。又乙○○簽立系爭聘僱契約前未獲給予合理契約審閱 期間，並有不符平等互惠等情事，已違反消費者保護法（下 稱消保法）第11條及第11條之1規定，該契約應屬無效。又 依民事訴訟法第466條之1雖規定在第三審程序應委任律師， 但第一、二審訴訟程序不以委託律師為必要訴訟要件，故甲 ○○主張之第一、二審律師費均不應列為損害賠償之一部分 ；另系爭聘僱契約約定之懲罰性違約金過高，應予酌減等語 ，資為抗辯。爰聲明：甲○○之訴駁回。
乙○○就上開命其給付部分提起本件上訴，聲明：原判決不 利乙○○部分廢棄，該廢棄部分甲○○第一審之訴駁回。對 於甲○○提起之附帶上訴，則聲明：駁回附帶上訴。三、查兩造於97年1月18日簽訂系爭聘僱契約書，甲○○聘僱乙 ○○在其開立之伊頓教育機構擔任教學及行政業務工作，期 間自97年1月21日起至98年1月31日止，乙○○自97年9月12 日起至97年9月16日止未至甲○○處從事教學及行政業務工 作，甲○○乃於97年9月16日終止系爭聘僱契約，並於97年9
月17日以存證信函通知乙○○。乙○○受聘僱甲○○期間， 依系爭聘僱契約第8條第5款約定每月薪資包括本薪17,400元 ，加班津貼17,100元及全勤獎金1,200元等情，為兩造所不 爭，並有聘僱契約書、存證信函、立案證書等件為證（見原 審卷第4頁至第9頁及本院卷第42頁至第43頁），核屬相符， 堪信為真實。至甲○○主張乙○○未依規定請假連續曠職三 日以上，應依約賠償損害及違約金，則為乙○○所否認，並 以上開情詞置辯。茲本件應審究者為乙○○是否無故連續曠 職達三日以上，及乙○○是否應依系爭聘僱契約給付甲○○ 損害及違約金。
四、經查：
（一）乙○○自97年9月12日起至同年月16日止，未依約至甲○ ○處擔任教學及行政業務工作，已如前述。次查，乙○○ 雖於97年9月12日以存證信函通知甲○○，其上記載：其 父母昨日出面卻無功而返，遂寫信向甲○○請假（見原審 卷第33頁）等語，但乙○○並未表明請假日數，與行政院 勞工委員會依勞動基準法第43條規定授權訂定之勞工請假 規則第10條規定「敘明請假理由及日數」，已有不符，且 依該存證信函全文意旨，亦不能認為其所謂父母出面無功 而返，係指乙○○父母代乙○○向甲○○請假，則乙○○ 是否已依規定向甲○○為請假之表示，即非無疑。再查， 乙○○上開請假，並未經甲○○准許，此觀乙○○請假單 所載「2009.9.16」之請假未經甲○○批准（見本院卷第9 頁）即明；再者，乙○○主張其自97年9月12日至同年月 16 日止所請假別為「病假」，惟乙○○所提出之廣祥診 所97年10月30日診斷證明書，其上記載：乙○○於97年10 月多次到本院就診，病名為右耳炎、右耳耳垢（見本院卷 第55頁），但乙○○係於97年9月12日至同年月16日未至 甲○○處工作，自不能以發生在後之看診事實認定乙○○ 於97年9月12日至同年月16日止確罹患右耳炎及右耳耳垢 而有請病假之必要。又乙○○之父親林文星及母親曾清香 雖均到場證稱：乙○○未至甲○○處工作係因身體不舒服 必須請假（見原審卷第39頁及第42頁），惟證人林文星證 稱：其於97年9月11日有與配偶即證人曾清香至甲○○處 為乙○○請假，因乙○○耳朵嗡嗡響並有感冒現象，且自 97年9月11日及之後數日乙○○說話都有氣無力並有發燒 ，遂需請假不能至甲○○處工作（見原審卷第40頁及第42 頁）等語，但證人曾清香證稱：其與林文星一起至甲○○ 處幫乙○○請假，因乙○○生理病不舒服（見原審卷第42 頁）等語，則證人林文星及曾清香所證述乙○○請病假之
原因已有不符；且證人林文星及曾清香所證述其為乙○○ 請假日數亦有一日及一星期之不同（見原審卷第41頁及第 42頁），再審酌林文星及曾清香分別為乙○○之父母，尚 不能以證人林文星及曾清香之證言認定乙○○自97年9月 12日至同年月16日止確因生理或心理因素必須請假。又證 人即在甲○○開立之伊頓教育機構任職之許孟華到場證稱 ：林文星及曾清香於97年9月11日至伊頓托兒所為乙○○ 請假，說乙○○的壓力很大是否可以不要來上班（見原審 卷第44頁），復審酌乙○○上開97年9月11日存證信函已 敘述其希望能夠離開該環境等語，益認乙○○於97年9月 12日起至同年月16日止未至甲○○處從事教學及行政工作 ，非因病請假，而是乙○○主觀上認為工作壓力過大希望 能離開該環境，不能認為乙○○有生理或心理因素不能依 約提供勞務而需請病假。乙○○97年9月12日起至同年月 16日止連續三日未至甲○○處提供勞務，係屬無正當理由 無故曠職，殆無屬疑。乙○○雖抗辯其父母已為其請假， 且其已發上開97年9月12日存證信函為請假表示，其並無 曠職云云，然查，乙○○不能證明其有因疾病或生理原因 必須治療或休養致需請病假不能提供勞務之正當事由存在 ，則縱乙○○或其父母已向甲○○為請病假之表示，仍不 能認為乙○○可毋庸至甲○○處任職。
（二）系爭聘僱契約第7條第1款及第16條第1款、第2款約定：「 乙方（乙○○）於服務期間得依甲方（甲○○）之規定申 請給假，但應事先依甲方之人事管理規定辦理請假手續後 經甲方核准後方得准假。因確有請假必要之偶發事件而不 及事先請假時應委託家屬代為辦理，否則一律視為曠職， 繼續曠職三日，或一個月曠職達六日者，甲方即得終止契 約」（見原審卷第4頁）、「乙方（乙○○）若有違反本 契約之情事，除照支付新台幣壹拾萬元懲罰性賠償金給甲 方（甲○○）因此所遭受之損害（包括但不限於訴訟費用 ）」、「乙方（乙○○）若違反本契約者，甲方（甲○○ ）得逕行解聘，且除本契約已明訂之罰則外，甲方並另得 請求乙方支付以其每月全薪三倍計算之懲罰性違約金給甲 方，乙方違反本契約第十二、十三條之規定者，除本契約 書已明訂之罰則外，另應支付甲方相當每月全薪十二倍計 算之懲罰性違約金」（見原審卷第4頁）。乙○○自97年9 月12日起至同年月16日連續無故曠職三日，甲○○於97年 9月17日終止系爭聘僱契約，與系爭聘僱契約第7條第1款 規定相符，為屬可取。再乙○○因自97年9月12日起至同 年月16日止連續無故曠職遭甲○○終止系爭聘僱契約，自
應依系爭聘僱契約第16條第1款及第2款規定賠償包括律師 費用在內之損害及懲罰性違約金。甲○○進行本件訴訟已 支出第一審及第二審律師費用各6萬元及5萬元（見本院卷 第33頁及原審卷第53頁之收據），甲○○請求乙○○給付 第一審及第二審所受律師費損害各6萬元及5萬元，即屬可 取。至甲○○就上開第二審律師費用5萬元部分請求給付 自起訴狀繕本即97年10月21日起至清償日止，按週年利率 5%計算之法定遲延利息部分，因甲○○於98年6月15日始 支出第二審律師費用，此觀上開收據記載之收款日期明可 知悉，已在甲○○原審起訴狀繕本送達乙○○之後，乙○ ○應在甲○○受有損害並為催告後始負遲延責任（民法第 229條第2項規定參照），甲○○此部分5萬元律師費之損 害僅能請求乙○○給付自98年6月17日附帶上訴暨答辯狀 繕本送達乙○○翌日即98年6月18日起至清償日止，按週 年利率5%計算之法定遲延利息（見本院卷第27頁準備程序 筆錄及第30頁之附帶上訴暨答辯狀）。又乙○○受僱甲○ ○每月可領取月薪17,400元，已如前述，依系爭聘僱契約 第16條第2款規定，乙○○應賠償甲○○三倍懲罰性違約 金計52,200元（每月薪資17,400×3＝52,200），及依系 爭聘僱契約第16條第1款約定給付10萬元懲罰性違約金， 合計152,200元（52200+100000＝152,200）。惟按約定之 違約金過高者，法院得減至相當之數額（民法第252條規 定參照），此法院得酌減之違約金包括懲罰性違約金（最 高法院50年台抗字第55號判例參照），懲罰性違約金是否 過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損 害情形，以為酌定標準（最高法院79年台上字第1915號判 例參照）。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一 部履行所受之利益，減少違約金（民法第251條規定參照 ）。爰審酌乙○○自97年1月18日即受僱甲○○擔任教學 及行政工作，系爭聘僱契約約定之契約屆至日為98年1月 18日，乙○○迄97年9月12日至16日始因無故曠職於97年9 月17 日遭甲○○終止契約，及乙○○受僱甲○○每月可 領取之薪資，暨乙○○於97年9月11日已由其父母告知甲 ○○其希望離開工作環境，並於97年9月12日以存證信函 通知甲○○表達請假及希望能離開工作環境等情，堪認乙 ○○應依系爭聘僱契約第16條第1款、第2款約定賠償之懲 罰性違約金應酌減為2萬元。至甲○○主張乙○○應依系 爭聘契約第16條第1款約定賠償其他損害4,900元部分，甲 ○○不能證明其尋找他人代理乙○○之教學及行政工作已 受有上開4,900元之財產上損害，其此部分請求，自無可
取。
（三）乙○○雖抗辯其簽立系爭聘僱契約未獲給予合理審閱期間 ，且該約款有違平等互惠原則，依消保法第11條及第11條 之1規定，該契約係屬無效云云，惟按所謂消費者，係指 以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者（消保法 第2條第1款規定參照），然乙○○依系爭聘僱契約之主給 付義務係提供勞務在甲○○開立之伊頓教育機構擔任教學 及行政工作，甲○○則應給付薪資與乙○○，此觀系爭聘 契約第2條工作項目及第8條工作報酬之約定即明，故乙○ ○依系爭聘僱契約顯非以消費為目的而為交易、使用商品 或接受服務者，即與消保法第2條第1款規定之消費者定義 不符，自無消保法規定之適用。再者，系爭聘僱契約縱屬 甲○○為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬 定之交易條款所訂定之契約，為民法第247條之1前段規定 之附合契約，而附合契約有使他方當事人拋棄權利或限制 其行使權利，且按其情形顯失公平者，該部分約定雖為無 效（民法第247條之1第3款規定參照），但所謂按其情形 顯失公平，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法 律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形，其判斷之具體依 據應為法益權衡（最高法院91年台上字第2336號判決意旨 參照）。查乙○○自97年9月12日至同年月16日止連續無 故曠職，此已違反系爭聘僱契約第7條第1款約定，已如前 述，甲○○因此需安排他人接替乙○○工作，乙○○受僱 甲○○本即應依約提供勞務，不得任意曠職，則乙○○依 系爭聘僱契約第16條約定在其未依約定提供勞務之情況下 應給付懲罰性違約金及賠償甲○○損害，尚難認是甲○○ 僅恣意追求一己之利益，自始未兼顧乙○○之正當利益， 而認違反誠信原則顯失公平之情事。至乙○○抗辯系爭聘 僱契約僅有其需賠償之約定，卻未有甲○○違約應負擔違 約金及賠償損害約定，可見系爭聘僱契約第16條約定顯失 公平云云，但查，甲○○若有違反系爭聘僱契約等情，乙 ○○仍得依民法債務不履行或侵權行為等相關規定對甲○ ○求償，乙○○之權利仍可獲得保障，不能僅以系爭聘僱 契約僅約定乙○○應負賠償損害及給付懲罰性違約金，即 認該條款顯失公平應屬無效。乙○○此部分抗辯，即無可 取。
（四）乙○○復抗辯第一審及第二審並未強制律師代理，則第一 、二審律師費之支出即非屬必要費用，不在甲○○可請求 賠償之範圍云云。然查系爭聘僱契約第16條第1款既已約 定甲○○得請求賠償者包括律師費用，足認兩造已將律師
費用約定為甲○○可請求賠償之範圍，甲○○自得於乙○ ○違約時請求賠償。又甲○○雖於97年9月12日將乙○○ 之勞工保險予以退保（見本院卷第12頁），但此充其量僅 能認為甲○○有在僱傭期間不依規定承保之情事，不能以 此推認甲○○97年9月17日終止系爭聘僱契約為不合法。 乙○○此部分抗辯，為無可取。
五、綜上所述，甲○○依系爭聘僱契約第16條第1款約定請求乙 ○○給付第一審律師費用6萬元，依第16條第1款及第2款約 定請求給付懲罰性違約金2萬元，合計8萬元，洵屬有據，應 予准許。原審判命乙○○應給付甲○○8萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日即97年10月21日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，核無不合。乙○○上訴意旨及甲○○附帶上訴 意旨，指摘原判決不當求予廢棄改判，均無理由。甲○○於 本院追加依系爭聘僱契約第16條第1款約定請求乙○○賠償 第二審律師費5萬元，及自附帶上訴暨答辯狀繕本送達乙○ ○翌日即98年6月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，洵屬有據，甲○○其餘追加請求，係屬無據，應予駁 回。
六、據上論結，本件上訴及附帶上訴為無理由，甲○○追加之訴 一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 10 月 7 日 勞工法庭 審判長 法 官 丁蓓蓓
法 官 陳怡雯
法 官 黃書苑
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日 書記官 蔡月女