給付貨款
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,97年度,1263號
TPDV,97,訴,1263,20091009,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第1263號
原　　　告　巨威金屬有限公司
法定代理人　丙○○○
訴訟代理人　姚本仁律師
被　　　告　台康工程有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　苗繼業律師
　　　　　　吳世敏律師
上列當事人間給付貨款事件，本院於民國98年9月25日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告承攬被告公司「鋁板2.0t弗碳烤漆雨庇及不銹鋼烤漆包 柱工程」，報酬計新台幣 (下同)2,604,000 元、「行天宮 地下道工程」，報酬計1,50 0,000元，嗣又口頭追加發電機 百葉及玻璃圍籬更換、不銹鋼管線封板、不銹鋼板包管線、 不銹鋼四方框等工程，承攬報酬計78,000元，以上3項工程 承攬報酬總計4,182,000元。原告將全部工程施作完成，並 業經被告驗收完畢，除有證人乙○○○○證述屬實外，併有 台北市政府工務局水利工程處97年10月14日「北市工水工字 第09764083900號」函在卷可稽，被告迄今卻僅支付1,480,0 00元，積欠工程款計2,702,0 00元。 ㈡被告授權乙○○○○其公司名義、亦同意乙○○○○系爭契 約，自應依約負責：
⒈被告台康公司提出被證1工程合作協議書，表示係由被告向 台北市政府承包後，委由乙○○○○以自己名義，全權負責 辦理完成施工云云。惟被告係與乙○○○○協議，即實際上 由乙○○○○業主台北市政府工務局水利工程處之工程，但 礙於乙○○○○標資格，所以由被告台康公司出面投標，但 實際仍係由乙○○○○。此亦何以台康公司總經理兼訴訟代 理人張炎生97年4月10日當庭向鈞院表示「被證一就是我們 和乙○○○○約，我跟他是一個總合約，這個工程是乙○○ ○○公司的牌去標的。」。
⒉又乙○○○○康公司得標後，因政府機關規定不准轉包，故 乙○○○○以其個人名義發包工程予下包廠商、仍需以台康 公司名義發包，乙○○○○被告台康公司名義與原告簽約， 此觀乙○○○○年5月22日具結證稱「因為我沒有工程相關執



照，公家單位也規定不可以轉包，這點張先生也清楚」、「 問：你是否因為你個人名義無法轉包本件工程，才用被告台 康工程有限公司名義? 答：是的」。
⒊被告公司與乙○○○○上開出借公司名義之合意後，乙○○ ○○製被告公司大小章，用於填寫監工日報表、書函往來、 購料廠商之用印，此事由乙○○○○知被告總經理張炎生。 ⒋乙○○○○年5月22日當庭提出96年2月12日台北市政府工務局 水利工程處函，函內記載「更換工地負責人為乙○○○○提 送授權書」，正本更函知被告台康公司，可知被告確曾授權 、委請乙○○○○地負責人，嗣乙○○○○被告公司工地主 任之名義陸續與原告簽訂原證1至4合約。
⒌被告為支付工程款項，曾開立以台灣中小企業銀行股份有限 公司大安分行為付款人之二紙支票，金額各為480,000、1,0 00,000元，該等支票均已兌現，又證人乙○○○○票號V000 0000.000000-0之100萬元係支付原告公司工程款之用，向被 告公司請款時，均有附據下包公司發票，且曾告知被告公司 與原告簽立原證1、2報價單，被告方開支票支付訂金予原告 ，則倘被告並未委託原告施作，何需支付工程款? ⒍被告台康公司承攬多起公共工程，明知承攬人每日應填具施 工日報表以供業主追蹤進度（施工日報表上蓋有被告公司大 小章），且請款時需檢附施工日報表方得據向業主請款，而 在承攬人名義上仍係台康公司之情況下，乙○○○○能以其 個人名義向業主即台北市政府工務局水利處請款?由此可證 乙○○○○蓋用台康公司大小章方能向業主請款、台康公司 對於乙○○○○其公司大小章絕無不知之理。
⒎被告所提北檢97年度偵字第15193號不起訴處分書，其內已 認定「本件應係告訴人公司得標上開工程後，將工程轉包予 被告 (註：即乙○○○○作，或係被告因投標資格不符，於 取得告訴人公司同意，以告訴人公司名義標得上開工程(即 俗稱借牌)。被告無論係下包，或係借牌為之，對外仍必須 以告訴人公司名義行之，否則被告勢難完成工程施作所需之 材料採買、僱工、細部轉包施作等行為，所有廠商得知本件 係借牌或轉包，卻保渠等債權，亦均要求被告以告訴人名義 行之，告訴人公司對此豈有不知? ．．告訴人公司張炎生對 被告另行刻印告訴人公司大小章使用一情，應知之甚詳，卻 一直未見告訴人公司提出異議．．」，足證被告確實授權訴 外人乙○○○○系爭工程合約。
⒏被告另辯稱乙○○○○主請款時，尚需至被告公司用印，主 張由此足證被告並無全權授權乙○○○○工地事務云云，顯 不足採。蓋因實務上，公司多會留存兩套章，一套支票或印



鑑章、一套便章，而公共工程請款則需與簽約之大小章相符 ，乙○○○○支票、印鑑章 (即被告公司得標公共工程後簽 約用印之章)留存於被告公司處，方於請款時仍需將文件送 至被告公司用印，惟此無礙於被告應負契約責任。 ⒐被告將其公司名義出借乙○○○○，且綜觀全案，台康公司 對於乙○○○○其公司大小章亦應知情，更對乙○○○○以 台康公司名義簽立之契約，承認並加以付款，均可證實被告 確實授權乙○○○○契約，自應依約付款。
㈢退萬步言，縱鈞院審理後認定被告未授權予乙○○○○系爭 契約，惟被告應依民法第169條對原告負表見代理責任： ⒈本件表見代理事實如后：
①公共工程不得借牌，本件工程係由被告得標，原告簽訂系 爭工程合約時，當然相信係被告公司發包工程。 ②被告得標後，委請乙○○○○，並指派為工地主任，乙○ ○○○責處理現場施工，而簽約時乙○○○○名片與原告 ，原告有正當理由確信係被告授權乙○○○○。 ③被告知悉乙○○○○刻用被告公司大小章業如前述，亦經 不起訴處分書認定屬實，惟被告卻未禁止或管制乙○○○ ○其公司大小章。
④綜前所述，被告授權乙○○○○其公司名義，又同意乙○ ○○○其公司大小章，自應負授權責任。
⒉最高法院45年度臺上字第461號判例亦釋明「公司許他人以 其公司名義為同一營業者，他人所經營之公司，固不因此而 成為本公司之一部，惟其許他人使用自己公司名義與第三人 為法律行為，即係民法第一百六十九條所謂表示以代理權授 與他人之行為，如無同條但書情形，對於第三人自應負授權 人之責任。」。本件被告出借公司名義與乙○○○○授權乙 ○○○○地主任、同意乙○○○○公司大小章，又以支票支 付工程款項，縱實際上被告未授權乙○○○○招攬工程，亦 應依民法第169條負授權人責任。
㈣就被告指稱依被證16，台北市工務局對系爭工程結算金額與 原告主張金額相差高達近兩倍云云，說明如后： ⒈依被告所提被證16顯示，行天宮地下道人行陸橋地下道改善 工程，其中原告及其他協力廠商總結算金額計13,514,880元 。
⒉其中與原告巨威公司施作項目有關者，計:
1.4項「不銹鋼，SUS316含加工安裝等」，結算金額計1,104 ,543元。
2.5項「防霉漆，（一底二度，每層乾膜厚50um以上）」， 結算金額計92,250元。




3.27項「鋁合金屋頂版」，結算金額計1,296,273元。 4.28項「鋁合金平頂，（2mm，含構架），氟碳烤漆」，結算 金額計330,996元。
5.29項「欄杆立柱，鋼材4mm」，結算金額計132,546元。 6.30項「玻璃，強化＋膠合，平面，t=10mm」，結算金額計 305,467元。
7.31項「玻璃崁縫(含鑲崁材料，壓條，防雨條)」，結算金 額計80,399元。
8.68項「出入口通風百葉」，結算金額計11,548元。 9.72項「通風口FRP格柵」，結算金額計18,678元。 10.74項「不銹鋼遮蔽線槽(TH=2mm)」，結算金額計103,663 元。
11.以上工程總計3,476,363元，非如被告所稱與兩造間合約 金額相差兩倍。
⒊退步言之，縱有被告所辯情況，原告大膽假設，此恐係因被 告當初低價搶標之後果，蓋倘以被告得標金額轉包與小包承 作，將無人施作，被告乃不得已以高於其得標價格轉包。 ⒋惟不論如何，被告轉包與原告時，原告均事先估價、提供明 細與被告代理人乙○○○○，倘確有被告向台北市政府工務 局水利工程處標得工程款金額低於系爭契約金額之情事，惟 亦屬被告與乙○○○○部關係，不礙原告之請求。賅言之， 倘承攬人A以總工程款100萬向定作人B承包工程，惟A另以工 程款120 萬元將同工程轉包予C，則C僅需將合約項目完成， 即得向A請款，至於A、B間工程款究竟為何，與C無涉，本件 亦同。
⒌針對被告舉被證17、表示有訴外人鉅旦有限公司主張與原告 相同施作項目之「行天宮雨笓八組」，係由鉅旦公司施作、 請款98萬元，進而主張原告並未實際施作云云。惟查，被告 於訴訟審理將近一年，方於答辯四狀提出被證17，恐屬延滯 訴訟之舉，原告亦否認被證17形式上真正，特此陳明。 ⒍另為求訴訟經濟，就台北市政府工務局水利工程處97年10月 14日「北市工水工字第09764083900號」函表示本件曾有施 工廠商履約逾期14天、依約扣款189,208元乙節，原告不爭 執。
㈤按「承攬者謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方 俟工作完成給付報酬之契約。」、「報酬，應於工作交付時 給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」，民法第 490 條、第505條分別定有明文。本件原告既已為被告完成 工作，則被告自應依上開規定給付原告，爰依前揭法律關係 請求被告給付報酬2,702,000元，及自起訴狀繕本送達翌日



起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。二、被告則抗辯：
㈠本件原告請求指稱其在本案所涉「行天宮地下道工程」中所 施作之項目，與事實上之狀況並不相符，同時所提出之證據 方法，在形式上亦不足以證明原告自稱所施做之工程，應由 被告負責。故依據舉證責任原則，原告應確實提出由其施作 且應由被告負責工程款之證據，並承擔無法證明之不利益。 ⒈原告以原證三號及原證四號證明伊有施作追加電機百葉及玻 璃圍籬更換、不銹鋼管線封板、不銹鋼板包管線及不銹鋼四 方框等工程，然原證三號及原證四號其上根本沒有任何被告 公司之用印或簽名等文字符號，同時在原證四號上尚有與本 件工程毫無關連之研究院路59號臨時收費亭，此部份明顯可 知該證據顯係臨訟杜撰，根本不足以作為原告向被告請求給 付工程款之證據方法。
⒉又本件訴外人鉅旦有限公司，亦於本案訴訟進行中，向被告 稱伊與乙○○○○訂合約，並以此來向被告公司申訴求款， 告知所施作之項目中：「行天宮雨庇八組」，金額九十八萬 元，此部份與原告請求給付工程款之項目「鋁板2.0t弗碳烤 漆雨庇及不銹鋼烤漆包住工程」中之雨庇重複，因而本案原 證一內所指之雨庇八座，是否為原告施作，亦非無疑。 ⒊又依據業主台北市政府工務局水利工程處所提供本件「行天 宮地下道」下水道工程結算明細表，原告雖稱第四項：「不 鏽鋼，SUS316含加工安裝」（結算金額1,104, 543元）、第 五項：「防霉漆，（一底二度，每層乾膜厚50um以上）」（ 結算金額92,250元）、第二十九項：「欄杆立柱，鋼材4mm 」（結算金額132,546元）、第六十八項「出入口通風百葉 」（結算金額11,548元）、第七十二項：「通風口FPR格柵 」（結算金額18,678元）及第七十四項：「不鏽鋼遮蔽線槽 」（結算金額103,663元），為伊施作云云，然此主張，不 足採信。
①按依據原告所提出之原證一號及原證二號，其上皆有提及 「以上工項須依據甲方與業主訂立合約圖說規範辦理」， 故原告所施作工程之名稱、計價方式及施作數量，自應與 業主在本件工程合約中之工程名稱、計價方式及施作數量 相符。然原告指稱為其施作之前述工程項目，其上所指之 名稱「不鏽鋼，SUS316含加工安裝」、「防霉漆」、「欄 杆立柱」、「出入口通風百葉」、「通風口FPR格柵」及 「不鏽鋼遮蔽線槽」，皆與原告所提出原證一號至原證四 號工程項目之名稱「鋁板2.0（弗碳烤漆雨庇及不銹鋼烤 漆包住）」（原證一所示）、「鏽鋼2.0弗碳烤漆固定框



」、「5+5 膠合強化噴砂玻璃」、「鋼管百葉」（以上原 證二所示）、「玻璃圍籬烤漆百葉及發電機百葉」、「發 電機百葉及玻璃圍籬更換」、「不銹鋼管線封版」（以上 原證三所示）、「鋁包板、天花板、不銹鋼包柱」、「不 銹鋼玻璃圍籬及方管百葉」、「發電機室不銹鋼玻璃圍籬 及方管百葉圍籬更改」、「不銹鋼板包管線」、「不銹鋼 四方框」（以上原證四所示）不符，根本無法證明所稱之 工程確實為其施作。
②又依據業主台北市政府工務局水利工程處所提供本件「行 天宮地下道」下水道工程結算明細表，第四項「不鏽鋼， SUS316含加工安裝」工程係以公斤計價，而實際施作之公 斤數為3542.7公斤，而遍查原告所提出之原證一至四，其 上工程沒有一項是以施作重量作為計價方式。
③又依據業主台北市政府工務局水利工程處所提供本件「行 天宮地下道」下水道工程結算明細表第五項「防霉漆」工 程，原告所提出之原證一至四中，以施作平方公尺作為計 價單位之工項者只有原證三號中之不鏽鋼管線封板及原證 四號不鏽鋼管包管線，此二項除與前述「防霉漆」在工項 名稱上完全不同外，施作數量一為31平方公尺另一為36平 方公尺，亦與「防霉漆」工項共施作485.68平方公尺相去 甚遠。
④依據業主台北市政府工務局水利工程處所提供本件「行天 宮地下道」下水道工程結算明細表，第二十九項「欄杆立 柱，鋼材4mm」是以一式計價，價金為132,546元，第六十 八項「出入口通風百葉」，亦係以一式計價，價金為 11,548 元，而遍查原告所提出之原證一至四，沒有一項 是以「一式」作為計價單位。
⑤依據業主台北市政府工務局水利工程處所提供本件「行天 宮地下道」下水道工程結算明細表，第七十二項「通風口 FPR格柵」是以「組」作為計價單位，合計六組，而遍查 原告所提出之原證一至四，沒有一工項是以「組」作為計 價單位，更無出現「6」此一數字作為請款實際數量。 ⑥末依據業主台北市政府工務局水利工程處所提供本件「行 天宮地下道」下水道工程結算明細表，第七十四項「不銹 鋼遮蔽線槽」是以施作之「平方公尺」數量，作為計價單 位，而實際施作數量為25.43平方公尺；原告所提出之原 證一至四，其上工項並無以「平方公尺」作為計價單位； 退一步言之，縱令擴大解釋，將「M」理解為平方公尺時 ，原證三上之「不銹鋼管線封版」工項，數量為四十一， 「不銹鋼板包管線」工項，數量為三十六，亦與第七十四



項「不銹鋼遮蔽線槽」實際施作數量25.43平方公尺相去 甚遠，顯無關連。
⒋本件依據業主台北市政府工務局水利工程處所提供本件「行 天宮地下道」下水道工程結算明細表中，除第二十七項「鋁 合金屋頂版」（結算金額1,296,273元）、第二十八項「鋁 合金平頂（2mm，含構架）弗碳烤漆」（結算金額330, 966 元）、第三十項「玻璃、強化+膠合，平面，t=10mm」（結 算金額305,467元）及第三十一項：「玻璃崁縫（含鑲崁材 料、壓條，防雨刷）」（結算金額80,399元）之項目，為乙 ○○○○給原告，由原告施作外，其餘皆與原告無關，此部 份依據業主計價之總金額僅二百零一萬三千一百零五元（ 1,296,273+330,966+ 305467+80,399＝2,013,105），與原 告主張之工程總金額4,182, 000，足足有兩倍之差。 ⒌且據乙○○○○曾告知被告，為尋找較低報價之專業廠商施 作「系爭工程」，曾多處尋商訪價，終由乙○○○○居人陳 玉華借紹其親戚即原告，合作此「系爭工程」; 惟原告今提 出之巨額合約，竟為一簡單之報價單，其價格遠高於被告與 台北市政府水利工程處所定合約價格超高數倍，且無附任何 施工圖說及規範文件，實令人質疑該合約之真實性，特別是 依照原告所提之原證4請款單中，竟顯示乙○○○○四處承 包工程，竟將「研究院路59號臨時收費亭工程」亦以被告公 司之名委作，原告欲一併向被告索求，實令人質疑原告與乙 ○○○○協議計謀為荷。
⒍按本件原告請求金額及該請求金額產生之事實依據，係屬原 告請求權存在之事實，自應由原告舉證並承擔無法證明之不 利益；故本件原告請求金額所涉及之工程是否確實有施作及 施作之數量為何，自應由原告舉證並承擔無法證明之不利益 。
㈡被告並無授權訴外人乙○○○○被告與原告簽約。 ⒈乙○○○○被告公司之法定代理人或經理人，依法自無代表 被告公司對外與第三人簽立任何契約之權限，合先敘明之。 ⒉又乙○○○○係向被告承攬本案所涉行天宮地下道工程之人 ，應以自己之名義對外簽約完成承攬工程。
①依據原告不爭執內容真實性之工程合作協議書前言、第三 條及第四條規定，其上明確記載由乙○○○○行負責尋找 人員、機具施工，並因工程進度向告訴人請款。上情有前 述合作契約書前言：「人行陸橋地下道改善工程-行天宮 地下道」，交由乙○○○○下稱乙方）負責辦理，經雙方 協議如左」、第三條規定：「乙方（即乙○○○○甲方（ 即被告）領款實應附與實領金額相同發票，交由甲方後始



可領款」及第四條規定：「工地管理：一切施工人員及機 具、材料、施工品質等均由乙方負責」之明確規定可稽。 ②又依乙○○○○院作證關於簽立工程合作協議書之目的， 乙○○○○知悉簽立該契約之目的係使有關工程事項為使 被告只須面對乙○○○○非所有實際施工者，因而才簽立 「工程合作協議書」。故在此目的下，如原告之實際施工 者根本並非被告之下包商，同時被告更無授權乙○○○○ 爭工程得以被告名義與第三人簽約，使被告直接面對第三 人之理，也正因乙○○○○此理，才會在面對被告訴送代 理人訊問：「可是你用被告名義對外簽約，下包廠商還是 會來找被告」之問題時，沉默不答。
③且乙○○○○鈞院訊問時亦稱被告針對本案系爭工程只收 取固定利潤，乙○○○○下包商所簽立合約若價格低於乙 ○○○○告所簽立者，該差額利益全歸屬乙○○○○亦得 證明本案如原告之實際施工者與乙○○○○立之契約，係 乙○○○○自己利益下所簽立，根本不是為被告利益而為 被告處理事務來和原告簽立合約。
④又乙○○○○案中同樣涉及「行天宮地下道」工程無權代 理被告簽約時，面對法院訊問：『提示被證二「工程合作 協議書」是否證人與被告簽約，是否就是承攬系爭工程』 ，回答：「是」，面對鈞院訊問：「證人包被告工程是全 部包工包料」，證人回答：「是」。既然乙○○○○案所 涉行天宮地下道工程已向被告承攬負責包工、包料完成施 工，被告又豈有再授權曾名譽對外以被告名義，與第三人 簽約來完成乙○○○○攬包工包料之工程之理！ ⑤依據被告已離職員工王姿芳在相同針對行天宮地下道之另 案訴訟程序中到庭明確指證，被告公司從未授權乙○○○ ○告公司名義對外簽立契約，此有證人王姿芳面對法院訊 問：「被告公司有無授權乙○○○○人簽訂契約」時，皆 明確證述：「沒有，被告公司若是要與別人簽契約都是張 炎生代表公司簽」之證詞在卷可稽。
⑥又依據乙○○○○院作證時，確實不爭執被証九第一頁中 ，向被告借票一百萬元，並支付利息以給付應給付於原告 之工程款。若真係被告授權乙○○○○簽約，則此顯然係 被告要支付之款項，乙○○○○有須要向被告借款，同時 並支付利息下取得資金來支付原告工程款？
⒊乙○○○○為本案所涉之工地負責人，其對外所為之行為， 並無使原告負責之理。
①乙○○○○出之台北市政府工務局水利工程處函及名片， 除不足以作為有代表被告公司對外簽約權利之依據外，更



不足以證明乙○○○○告公司員工，對外所為之行為原告 應負責。蓋所提出之台北市政府工務局水利工程處函內容 僅係表明乙○○○○天宮地下道工程之工地負責人，然工 地負責人並非當然對外有代表被告與他人簽約之權。蓋在 實務上，為將公安責任移轉於實際施作之下包商下，將下 包商列為工地負責人，以承擔工地安全責任之情況比比皆 是，因而僅在具有工地負責人之身份時，並不當然可將之 視為有權代表被告與第三人簽約。
②同時依據乙○○○○院陳述：「台北市政府養工處是每半 個月請款，由我配合業主檢驗，我製作請款相關文件，交 給被告公司用印，向業主請款…」，向業主請款項之文件 ，尚須向被告公司用印，若被告真如原告所主張有授權乙 ○○○○處理一切工地事務，並授權刻印之下，豈會再向 台北市政府請款時還需到被告公司用印之情？此即可得知 ，乙○○○○無權代表被告對外為任何法律行為。 ③末乙○○○○出上印有被告公司主任頭銜之名片，然乙○ ○○○並非被告之員工，同時該名片亦係乙○○○○印製 。此有乙○○○○案面對被告訴訟代理人訊問：「證人說 是被告公司員工，有沒有被告公司的薪資扣繳憑單」時， 明確證稱：「沒有扣繳憑單，都是報工資發票」，同時乙 ○○○○、健保亦非在被告公司，此有九十五年十一月至 九十六年十月之勞工退休金提繳名冊可稽；在非屬被告員 工下，以自行印製而非被告提供之「名片」時所為之任何 法律行為，自無要求被告負責之理。
④又依據營造業法第三十二條規定：「營造業之工地主任應 負責辦理下列工作：一、依施工計畫書執行按圖施工。二 、按日填報施工日誌。三、工地之人員、機具及材料等管 理。四、工地勞工安全衛生事項之督導、公共環境與安全 之維護及其他工地行政事務。五、工地遇緊急異常狀況之 通報。六、其他依法令規定應辦理之事項」，此法條規定 顯係依據實務上從事工地實際管理之人員，所擁有之權限 及責任範圍所作之規範。而從其中「依施工計畫書執行按 圖施工」，顯見工地負責人僅有依既定施工計劃執行，並 無變更追加原有施工計畫以外之權限；同時針對工地人員 、材料及機具，也只有管理權限，而無採購之權限。因而 縱令乙○○○○案所涉及工程之工地主任，根本也無代表 被告公司對外採購或變更原有施工計畫之權限。 ⒋本件「行天宮地下道工程」，被告根本並非借牌與乙○○○ ○投標。
①按依據政府採購法第八十七條第四項規定：「意圖影響採



購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者， 處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」。因而 實務上所常見不允許之「借牌行為」，係以具有意圖影響 採購結果或獲取不當利益下，容許他人借用本人名義，參 與投標行為，合先敘明之。
②本件就「行天宮地下道」工程，被告係確實有花心力瞭解 並規劃工程後，自行提出押標金參與投標，並在得標後， 除製作並提出專業之施工及管理計劃書，並提出履約保證 金外，更參與工程之施工，絕非原告無據誣指有借牌之行 為。
⑴按本件所涉工程係被告在95年10月間，以自備押標金七 十五萬元，參與本件由台北市政府工務局水利工程處所 主辦之標案。試問，若為借牌，為何被告要自備款項參 與標案而非由乙○○○○出？
⑵被告在以一千二百七十五萬得標後，隨及進行訂約及繳 交履約保證金一百二十七萬五千元，並依規定提施工計 畫書及品管計畫書於台北市政府工務局水利工程處。因 此，若被告僅係借牌之廠商，何需在得標後提出履約保 證金，同時還自行規劃施工計畫書及品管計畫書，而此 部份豈非是借牌之廠商應為之事？
⑶又本件「行天宮地下道工程」係於95年12月10日申報開 工進行，該工程首先進行之第一期工程即是行天宮地下 道中間走廊施作臨時攤位設施，以供地下道觀光命理攤 商搬遷，再拆除原攤位設施等，此部份工程均由被告自 行購料施作，上情有被告所開立之發票可證，由此更可 得知原告誣指所有工程皆轉包於乙○○○○涉及借牌云 云，根本係誤認事實下之不實主張，不足採信。 ⑷依據上開事證即可清楚得知，被告係以自己之金錢作押 標金而參與本件所涉標案，更在得標後自行規劃所有施 工步驟以及品質控管計畫，並以自己之金錢作為履約保 證金。以上，乙○○○○沒有提出任何資金、參與標案 規劃時，如何能夠認定是借牌？更何況被告尚有參與事 後第一期工程施作，在此情況下，顯與一般實務之借牌 投標行為不同。
⑸同時乙○○○○在面對原告訴訟代理人訊問：「本件是 否為被告借牌給你，由你發包工程之問題」時，明確回 覆：「從協議書來看，應該不是借牌」，由以亦可得知 被告與乙○○○○本不是借牌關係。
③又現代商業活動分工細密，為求以最小之成本獲取最大之



商業利潤，同業之間合作完成同一工作並非罕見，且亦為 商業發展之趨勢。亦即擷取他人較有競爭優勢之強項，來 彌補自己較為不足之處，以期在商業活動之中創造最大之 利潤。在本案中，被告與乙○○○○合作關係即為如此。 也就是被告透過乙○○○○作特定工程有較佳能力可減少 成本支出下，為期獲取最大之利潤，被告遂與之合作來彌 補被告不足之處，此即為合作協議書簽訂之由來。而此合 作協議書，絕非原告所誣指之借牌協議，毋寧將之視為同 業間之結盟，以兩者彼此之間較有競爭優勢事項來互補， 達成創造最大利潤之雙贏策略，此並無任何倫理非難性， 更非法律上所處罰之借牌行為。更何況依據乙○○○○年5 月22日在庭上據結證詞，被告因僅與乙○○○○，並依約 定確實已將系爭工程中應給予證人乙○○○○程款皆已交 付，並無苛扣，故原告更無立場向被告請求任何款項。 ④末台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一五一九三號不 起訴處分，業經被告提起再議後經台灣高等法院檢察署撤 銷原不起訴處分而發回續查，目前已在台北地方法院檢察 署分案續行偵察中，故原告以該不起訴處分書中認定被告 有所謂之借牌行為云云，全不足採；同時被告既無借牌與 乙○○○○為，自無原告指稱因被告有借牌與乙○○○○ 被告有授權乙○○○○被告之名義與原告簽立系爭契約。 ⒌原告稱被告有授權乙○○○○被告公司大小章，並以該大、 小章對外簽約云云，與事實不符。
①本件所涉原證一、二上被告公司大、小章印文，確實係乙 ○○○○所刻，並非被告所交付，此部分業經乙○○○ ○院九十七年度建字第五十五號訴訟程序中承認。 ②又被告公司總經理張炎生在鈞院九十七年度建字第五十五 號訴訟程序中，針對本件所涉原證一、二上，被告公司大 小章印文，明確陳述沒有看過，且與台康公司的大小章不 一樣；同時針對乙○○○○原證一、二上，被告公司大、 小章印文，曾給張炎生先生看過時，張炎生先生亦作證沒 有此事。
③輔以乙○○○○院作證關於簽立工程合作協議書之目的， 乙○○○○知悉簽立該契約之目的，係為使有關工程事項 ，被告只須面對乙○○○○非所有實際施工者，在此目的 下，才簽立「工程合作協議書」。故被告根本不可能授權 乙○○○○告公司大、小章，以該大、小章作為乙○○○ ○以被告名義與第三人簽約之用，蓋如此一來將使被告直 接面對第三人，使被告與乙○○○○工程合作協議書之目 的喪失殆盡。




④綜上所述，被告確實為授與乙○○○○本件所涉工程，刻 製被告公司大、小章，且在與乙○○○○立有工程合作協 議書下，更不會授權乙○○○○刻製被告公司大、小章， 並以該大、小章代理被告公司與任何第三人簽立契約。 ⒍原告以伊所開立之發票，其上買受人皆為被告，以及原告確 實有收受被告所開立以原告作為受款人，而由乙○○○○之 支票來支付本件工程款，因而主張乙○○○○被告授權下， 與原告簽立本件之契約，被告應負責云云，不足採信。 ①按法律上存在有向第三人給付之契約類型規定（民法第二 百六十九條規定參照），同時在實務上特別是工程實務上 請上包商直接付款與下包商之情況亦非罕見，故自不得以 原告有收受被告以原告作為受款人所開立之支票，不考慮 其他因素下即認定此屬被告有授權乙○○○○被告公司與 原告簽約之依據。
②更何況依據被告與乙○○○○立之工程合作協議書第三條 ：「乙方（即乙○○○○甲方（即被告）領款時應附與實 領金額新同之發票（…….. 可使用乙方下游廠商之發票 ）交甲方後始可領款」之規定可稽，由此即可得知乙○○ ○○用為伊下包廠商即原告之發票向被告請款，自不得僅 以乙○○○○原告發票向被告請款，就認定兩造間就行天 宮地下道工程施作，有直接之契約關係。
③末依據乙○○○○院作證時，確實不爭執被証九第一頁中 ，向被告借票一百萬元，並支付利息以給付應給付於原告 之工程款。若真係被告授權乙○○○○簽約，則此顯然係 被告要支付之款項，乙○○○○有須要向被告借款，同時 並支付利息下取得資金來支付原告工程款？
⒎原告稱因本件工程，政府機關不准轉包，因而乙○○○○以 個人名義發包工程給下包廠商，仍需以被告名義云云，全屬 無據。蓋本件被告並無將所有承攬之「人行陸橋地下道改善 工程-行天宮地下道」，全數交由乙○○○○，因而自無「 轉包」之問題；且更退一步言之，是否能否轉包，係屬被告 與業主間之契約關係，不無當然拘束或補充被告與乙○○○ ○關係；同時違反轉包規定也只生被告與業主間所簽立之契 約，會有遭撤銷之風險，而非當然認為無效，甚至波及到乙 ○○○○三人所簽立契約之效力，因而在交易上只得由被告 與第三人簽立才能規避之。
㈢本件原告指稱，依據表見代理之規定，被告應為乙○○○○ 告所簽立之契約負責云云，惟所提出之事證及主張，或與事 實不符，或依法無據，不足採信。
⒈按民法第一百六十九條規定：「由自己之行為表示以代理權



授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者， 對於第三人應負授權人之責任」；又依據最高法院八十七年 台上字第二一三0號判決意旨：「... 判斷本人是否有使第 三人信為以代理權授與他人之行為，自應以他人以本人之名 義與第三人為代理行為時已表見之事實決之，嗣後之事實， 並非第三人信賴之基礎...」，故成立表見代理自以「曾有 自己之行為表示將代理權授與他人」或「他人表示為自己之 代理人而自己無反對之表示」此二事實擇一存在為構成要件 ，同時此表見事實皆應於為法律行為之時已存，合先敘明之 。
⒉原告以「乙○○○○有被告公司及負責人之印文，與原告締 結本件所涉之工程承攬合約書」，而認為此處有表見事實存 在云云，不足採信，蓋此印文依據乙○○○○到院證述係自 己刻印，而非被告提供，故在被告未提供乙○○○○下，自 無因自己行為而創造表見代理之事實，更何況依據最高法院 七十年台上字第六五七號判例，縱令被告提供印章乙○○○ ○不會成立表見事實。
⒊另原告以被告得標後委請乙○○○○、指派為工地主任，乙 ○○○○告簽約時有提供該名片與原告，因而認定被告有表 見代理之行為云云；然該名片並非被告提供給乙○○○○非