臺灣臺北地方法院民事判決 97年度簡上字第81號
上 訴 人 力鉅營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林家祺律師
李兆環律師
複代理人 乙○○
被上訴人 臺北市立木柵國民中學
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 林清源律師
複代理人 莊明翰律師
參 加 人 王慶樽即王慶樽建築師事務所
訴訟代理人 楊雅惠律師
上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於民國96年12月21
日本院新店簡易庭96年度店簡字第2131號第一審判決提起上訴，
本院於98年9 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠上訴人於民國95年5 月16日與被上訴人簽訂工程採購契約， 承攬被上訴人「95-101運動場整修工程」，上訴人於開工前 發現系爭工程誤將室內規範適用於室外運動場，經臺北市政 府採購申訴審議委員會於95年8 月8 日召開調解會議，被上 訴人竟於兩造仍就規格部分進行磋商協調期間，來函堅持按 原先錯誤之規範施作，並於95年10月3 日解除系爭契約，沒 收履約保證金新臺幣（下同）20萬元，同時將上訴人列為不 良廠商，而擬依政府採購法第102 條第3 項將上訴人之公司 名稱及相關情形刊登政府採購公報，經上訴人向臺北市政府 採購申訴審議委員會提出申訴，經該會作成審議判斷書認定 被上訴人招標規格未臻完備，係屬可歸責招標機關之事由， 而撤銷異議處理結果，足見被上訴人解除系爭契約，沒收上 訴人前所繳交之履約保證金20萬元，於法無據。被上訴人解 除系爭契約並不合法，其將系爭工程重新招標，並經得標廠 商完工，致上訴人未能履行系爭契約，自屬可歸責於被上訴 人之事由，爰依系爭契約第49條第1 項前段約定，以起訴狀 繕本之送達為解除契約之意思表示，並依系爭契約第15條第 1 項第2 款約定，請求被上訴人返還履約保證金20萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日即96年9 月27日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。
㈡系爭審議判斷書認定：「在預審會議中，招標機關之設計建 築師亦陳明若DIN 規範與ASTM規範交叉使用，即難取得DIN1 8032與DIN18035之檢測報告，故招標機關於系爭工程重新招 標時，招標文件中「ASTM檢測標準」業已刪除。另在預審會 議中曾詢問建築師為何採用DIN180325 之規範，其陳述係引 用自林口高中之球場案例，當時並未考量DIN18032與DIN180 35之問題。由此可推知，招標機關之設計建築師並非依球場 設計相關專業訂定施工規範，造成招標規格未甄完備，係屬 可歸責於招標機關之事由，足見系爭審議判斷書已認定系爭 契約之解除係因被上訴人之設計建築師未依球場設計相關專 業訂定施工規範，造成招標規格未臻完備，係屬可歸責於被 上訴人之事由，臺北市政府採購申訴審議委員會作成之審議 判斷書，既已認定系爭契約之解除係可歸責於被上訴人之事 由，依政府採購法第83條、訴願法第95條規定，此一認定自 有拘束被上訴人之法律上效力，依行政訴訟法第12條規定， 民事法院應受其拘束，而不得為相反之認定。
㈢系爭工程除被上訴人誤將DIN18032室內規範誤用於戶外運動 場外，尚包括交叉使用不同系統之ASTM規範，且因交叉使用 結果致使廠商於施工前無法取得DIN18032之「原廠」檢測報 告，致上訴人無法依系爭契約書附件「10mm合成橡膠球場（ 室外）施工說明及示意圖」之內容，於施工前提出原廠檢驗 報告，製造廠商亦不願派遣技術人員駐工地負責施工，並出 具原廠出廠證明書及原廠保固切結書，系爭工程確因被上訴 人誤用規範，造成上訴人上開開工障礙，導致上訴人無法施 工，其遲延日數自不可歸咎於上訴人。
㈣兩造於95年5 月16日簽訂系爭契約，約定開工日為95年6 月 30日，上訴人於95年6 月7 日發現有設計錯誤情事，即發函 請示被上訴人是否改採DIN-18035-6 室外規範，並於兩造95 年6 月19日召開之協調會中建議改採DIN-18035-6 室外規範 ，同時表明願自行吸收該較高之材料成本，惟未獲被上訴人 、參加人接受。嗣於95年6 月29日，上訴人向臺北市採購申 訴委員會申請調解，95年8 月8 日調解不成立，上訴人旋於 95年9 月5 日發函提供DIN-18035-6 室外規範檢測合成橡膠 面層樣品及檢測資料供被上訴人參考，並於95年9 月29日正 式行文表示「為符合現況品質需求及學生在戶外露天球場活 動安全，雖採用戶外DIN18035-6檢測之材料成本較高，本公 司願意自行吸收，使工程順利進行」，足證上訴人並未拒絕 履約，事發之後均本於誠信原則積極與被上訴人溝通、協調 ，以促成順利履約，反係被上訴人於兩造尚在溝通協調之際 ，即主張解除契約並沒收履約保證金，DIN18032為室內規範
，上訴人如視而不見強行施作，除嚴重毀壞公司之專業形象 外，將造成製造廠商拒絕派遣技術人員駐工地負責施工，及 出具原廠保固切結，並導致系爭工程無法驗收，被上訴人要 求上訴人「依錯誤規格」勉為開工，實不符民法第148 條誠 信原則，且為權利濫用。
二、被上訴人抗辯：
㈠被上訴人否認上訴人施工前無法提出原廠檢驗報告，及製造 廠商不願派遣技術人員進駐工地、不願出具原廠出廠證明書 及保固切結書之主張，縱然屬實，亦屬地板塗料問題，非開 工本身，系爭規範是否完備不足以影響上訴人之開工，縱使 規範不完備，上訴人非不得開工，上訴人逾開工期限（95年 6 月30日）仍未開工，被上訴人於95年10月30日以北市木中 總字第09530538600 號函解除系爭契約，於法有據。系爭契 約既經兩造合意簽訂，上訴人應受其拘束，而有履行契約之 義務，被上訴人依系爭契約約定解除系爭契約，並未違反民 法第148 條規定。
㈡上訴人如認系爭工程應改採DIN-18035-6 規範為宜，應依政 府採購法第41條規定，於公告期間請求被上訴人釋疑或建議 變更，或選擇不投標，上訴人捨此法定程序不為，於得標後 始指摘契約規範錯誤，其權利之行使已與誠信原則有違。且 不論採用DIN18032標準或其他標準，均僅係物性測試過程及 標準，非材料、品牌或成分之特定或指定，並未限定上訴人 材料等之選取，系爭契約規範並無錯誤情事，縱該標準通常 適用於室內體育場，被上訴人既於要約中要求以此標準檢測 室外設施，復經上訴人審閱契約內容後為同意之表示，上訴 人施工茍符合該檢測標準，即屬依約履行，非不能開工，上 訴人逾期未開工非可歸責於被上訴人，上訴人以被上訴人有 系爭契約第49條所定事由解除系爭契約，並不合法。況系爭 契約第49條所定事由係指訂約後開工前所發生之事由，非訂 約前已存在之事由，上訴人主張規範錯誤致施工前無法提出 原廠檢驗報告、製造廠商不願派遣技術人員進駐工地、不願 出具原廠出廠證明書及保固切結書，均係訂約前已存在之事 由，非訂約後開工前所發生之事由，非系爭契約第49條所定 事由，上訴人據之解除系爭契約，亦無理由。
㈢縱認上訴人享有系爭契約解除權，上訴人於95年6 月7 日即 已函知被上訴人是否改採規範DIN-00000-00，其遲至96年9 月10日始提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達為解除之意 思表示，依民法第514 條第2 項規定，其契約解除權已因逾 1 年之除斥期間而消滅。
三、參加人陳述意見：
㈠ASTM與DIN 二者均指測試標準或測試方法，類似中央標準局 所定國家標準CIN ，無關特種材料或給付，上訴人提供之合 成橡膠材質，不論依據DIN18035測驗標準或DIN18032測驗標 準，茍符合規範要求即可，並無不能履行情事。而系爭工程 經重新招標後，依得標廠商所提之檢驗報告，其所提供之合 成橡膠跑道材質，以ASTM標準進行硬度檢測結果為56，超過 規範要求之51以上，而依據DIN 標準及測驗方法，則完成厚 度6.11、垂直形變2.2 、球回彈性95、壓縮永久變形（吸震 性）26、抗壓痕性0.3 、滾壓負荷（1000N） 無破裂現象、 滑動係數0.6 、衝擊強度11（無破裂）之測驗，其測驗結果 均達於規範標準，DIN 標準與ASTM標準非不能同時進行或兼 備。
㈡被上訴人、參加人並未拒絕接受使用DIN18035規範，系爭契 約解除前，被上訴人亦予上訴人補正資料數據說明DIN18035 檢測標準值之機會，惟上訴人始終未提出佐證或數據資料， 經被上訴人多次催告，上訴人亦遲不進場施工，其就系爭契 約經解除有全部可歸責之事由，被上訴人解除系爭契約，於 法有據。
㈢系爭審議判斷書僅對被上訴人將上訴人公告為不良廠商之處 分，認違反比例原則而予撤銷，至因原告違約而解除契約之 部分，系爭審議判斷書並未認定違法，甚或認定上訴人不履 約有過失，肯認被上訴人解除契約有理由，系爭契約既經被 上訴人於95年10月3 日以北市木中總字第09530538500 號函 解除，上訴人自不得再就不存在之契約重複解除，其以起訴 狀繕本之送達為解除之意思表示，並無理由。
四、本件經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上 訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人20萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年9 月27日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。五、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人於95年5 月16日與被上訴人簽訂工程採購契約，承攬 被上訴人「95-101運動場整修工程」，約定系爭工程應於95 年6 月30日開工，並於95年8 月21日前竣工（原審卷第9-26 頁）。
㈡上訴人於95年6 月7 日，以力鉅0000000 （工）01號函詢被 上訴人室內球場之DIN-00000-00規範是否採行室外球場之DI N-00000-00（原審卷第188 頁）。 ㈢上訴人並未於95年6 月30日辦理開工。
㈣被上訴人於95年10月3 日，以北市木中總字第09530538600 號函，以上訴人未於95年6 月30日辦理開工，有政府採購法
第101 條第1 項第10款之情形，擬依政府採購法102 條第3 項規定將上訴人公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，並 依系爭契約第48條約定解除系爭契約，及沒收上訴人所繳交 之履約保證金（原審卷第35頁）。
㈤上訴人於95年10月17日提出異議，經被上訴人駁回異議後， 向臺北市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經該會作成審 議判斷書撤銷原異議處理結果（原審卷36-52 頁）。 ㈥系爭工程採用DIN18032標準之採購案件，經重新招標後，由 訴外人振煜實業有限公司（下稱振煜公司）得標，並已施作 完成，由福新材料科技股份有限公司出具保固切結書（原審 卷第153-158 頁）。
六、得心證之理由：
㈠本院不受臺北市政府採購申訴審議委員會95033 號審議判斷 書之拘束：
按民事訴訟之裁判必以行政爭訟程序確定之法律關係是否成 立或行政處分是否無效或違法為先決要件者，始應由認定先 決事實之行政法院或受理訴願機關先為裁判或決定，以該確 定裁判或決定所認定之事實作為民事法院裁判時認定事實之 基礎。若行政爭訟程序之法律關係是否成立及行政處分是否 無效或違法，並非民事訴訟之先決問題，則民事法院即毋庸 停止訴訟程序，而應自行調查審認（最高法院96年臺抗字第 755 號裁定意旨參照）。查被上訴人於95年10月3 日，以北 市木中總字第09530538600 號函，以上訴人未於95年6 月30 日辦理開工，有政府採購法第101 條第1 項第10款之情形， 擬依政府採購法102 條第3 項規定將上訴人公司名稱及相關 情形刊登政府採購公報，上訴人提出異議，經被上訴人駁回 異議後，向臺北市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經該 會作成審議判斷書撤銷原異議處理結果，固有被上訴人95年 10月3 日函、上訴人95年10月17日函、被上訴人95年10月24 日函、臺北市政府採購申訴審議委員會95033 號審議判斷書 在卷可憑（原審卷35-52 頁）。惟查：上訴人係以其因可歸 責於被上訴人之事由致未能履行系爭契約，其業依系爭契約 第49條約定，以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示， 依系爭契約第15條第1 項第2 款約定，被上訴人應返還系爭 履約保證金為由，提起本件訴訟。而系爭審議判斷則係針對 被上訴人擬將上訴人公告為不良廠商之處分，認衡諸違約情 形、對招標機關之損害、政府採購法停權所欲達成之行政目 的等，被上訴人依政府採購法第101 條第1 項第10款規定， 將上訴人刊登政府採購公報，似有過苛，不符比例原則而予 以撤銷。系爭審議判斷就被上訴人將上訴人公告為不良廠商
之行政處分是否違法所為之認定，與系爭契約是否業經被上 訴人合法解除、上訴人得否以被上訴人有可歸責之事由解除 系爭契約、上訴人得否請求被上訴人返還履約保證金等事項 ，並無必然關係，亦非本件訴訟審究上開事項之先決問題， 揆諸前揭說明，本院應自行調查審認，不受系爭審議判斷之 拘束，上訴人主張依行政訴訟法第12條規定，本院應受系爭 審議判斷之拘束，不得為相反之認定，容有誤會。 ㈡上訴人逾約定期限未開工，系爭契約業經被上訴人於95年10 月3 日合法解除：
⒈按「契約工程應於下列期限內全部竣工：自95年6 月30日開 工起95年8 月21日前竣工」、「乙方（按即上訴人）有下列 情事之一時，甲方（按即被上訴人）得以書面終止或解除契 約，並得以尚未返還或給付乙方之履約保證金、差額保證金 及估驗計價保留款，充作違約金。．．．二除契約另有約定 者外，乙方逾約定期限仍未開工，．．．」，為系爭契約第 12條第2 項、第48條第1 項第2 款所明定（原審卷第10、21 頁）。上訴人逾約定期限95年6 月30日仍未開工，既為上訴 人所是認，按之上開規定，被上訴人於95年10月3 日以北市 木中總字第09530538600 號函解除系爭契約，於法有據。 ⒉雖上訴人主張系爭審議判斷已認定被上訴人之設計建築師未 依球場設計相關專業訂定施工規範，造成招標規格未臻完備 ，係屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人解除系爭契約並 不合法等語。惟查：
⑴系爭審議判斷書僅認定被上訴人訂定之招標規格有未臻完備 情事，就被上訴人以上訴人逾約定期限未開工為由解除系爭 契約，沒收履約保證金充作違約金，並未認定為違法，甚或 執被上訴人沒收履約保證金一事，認定被上訴人如再依政府 採購法第101 條第1 項第10款刊登政府採購公報不符合比例 原則，此觀諸系爭審議判斷書記載：「招標機關於解除契約 時，業將申訴廠商之履約保證金充作違約金。衡諸本案之違 約情形，對招標機關之損害及政府採購法停權所欲達成之行 政目的等，招標機關擬將申訴廠商依政府採購法第101 條第 1 項第10款刊登政府採購公報，似有過苛，尚不符比例原則 」等語即明，系爭審議判斷既未認定被上訴人以上訴人逾約 定期限未開工為由解除系爭契約係屬違法，上訴人執系爭審 議判斷所為之認定，主張被上訴人解除系爭契約並不合法， 尚非可採。
⑵依系爭工程原招標工程圖說所示（原審卷第187 頁），ASTM 與DIN 為「物性測試過程及標準」、「測試等級規範、方法 」，亦即不論採用DIN18032標準或其他標準，均僅係物性測
試過程及標準，而非材料、品牌或成分之特定或指定，上訴 人所提合成橡膠面層材質，不論依據DIN18035測驗標準或DI N18032測驗標準，茍符合規範要求即可。縱該標準通常適用 於室內體育場之檢測，然被上訴人既於招標文件載明以此標 準檢測系爭工程，上訴人施工如能符合該項檢測標準，即屬 依約履行，非不能履行，上訴人以被上訴人訂定之招標規格 未臻完備，主張其因可歸責於被上訴人之事由，致逾約定期 限未開工，被上訴人解除系爭契約並不合法，尚不足採。 ⑶又廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期 前，以書面向招標機關請求釋疑，政府採購法第41條第1 項 定有明文。被上訴人訂定之招標規格縱有未臻完備情事，依 上開規定，上訴人理當於招標文件所定期間內，以書面向招 標機關請求釋疑，或建議更正，或不參與投標，上訴人未於 招標文件所定期間內提出異議，其就招標規格未臻完備一事 即有可歸責之事由，臺北市政府採購申訴審議委員會就此亦 為相同之認定（原審卷第51頁），是縱上訴人因招標規格逾 約定期限未開工，亦屬可歸責於己之事由，上訴人主張其因 可歸責於被上訴人之事由致逾約定期限未開工，被上訴人解 除系爭契約並不合法，尚不足採。
⒊上訴人雖另主張被上訴人於兩造尚在溝通協調之際解除系爭 契約，並沒收履約保證金，違反誠信原則，且為權利濫用等 語。惟查：民法第148 條規定所稱權利之行使是否以損害他 人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與 他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之 （96年臺上字第1526號判決意旨參照）。系爭契約原應於95 年6 月30日前開工，因上訴人就招標規範提出疑義，兩造於 95年6 月19日召開協調會，決議由上訴人補正資料數據說明 DIN18035規範之檢測標準值，再由參加人依其專業評估判斷 是否可行，上訴人如無法提出相關資料數據，即應依系爭契 約履行，並於95年6 月30日如期開工，惟上訴人遲至被上訴 人所定最後開工期限（95年9 月6 日）前之95年9 月5 日， 始提出DIN-18035-6 檢測合成橡膠面層樣品及檢測資料，迄 至95年9 月29日，仍未辦理開工進場施作，有上訴人95年9 月5 日函、95年9 月29日函在卷可憑（原審卷第189-191 頁 ）。上訴人先則未依政府採購法第41條第1 項規定就招標規 範請求釋疑，得標後，經兩造召開協調會，復未儘速依會議 決議補正資料數據說明DIN18035規範之檢測標準值，待提出 相關檢測標準值後，又遲不辦理開工進場施作，致開工期日 延宕近3 個月，被上訴人為免影響公共工程之進度，以上訴 人逾約定期限未開工解除系爭契約，其行使解除權難認有何
權利濫用情事，更與誠信原則無違，上訴人主張被上訴人解 除系爭契約，違反誠信原則，且為權利濫用，尚非可採。 ㈢上訴人以被上訴人有系爭契約第49條所定之事由，以起訴狀 繕本之送達解除系爭契約，不生解除之效力：
被上訴人業於95年10月3日合法解除系爭契約，已如前述， 則系爭契約已因解除而溯及失其效力，上訴人另依系爭契約 第49條第1項前段約定，以起訴狀繕本之送達（96年9月27日 ）解除系爭契約，不生解除之效力，其主張系爭契約業經其 解除，尚非有據。
㈣系爭契約因上訴人逾約定期限未開工而解除，上訴人不得依 系爭契約第15條第1 項第2 款約定請求被上訴人返還其所繳 納之履約保證金：
依系爭契約第15條第1 項第2 款約定（原審卷第11頁），上 訴人請求被上訴人提前無息返還其所繳納之履約保證金，應 以因不可歸責於上訴人之事由，致終止或解除契約者為要件 。系爭契約係因上訴人逾約定期限未開工而解除，業詳前述 ，解除之原因既可歸責於上訴人，上訴人依上開約定請求被 上訴人返還系爭履約保證金，即有未合，不應准許。七、綜上所述，系爭契約因上訴人逾約定期限未開工，經被上訴 人於95年10月3 日合法解除，上訴人依系爭契約第49條第1 項前段約定，以起訴狀繕本之送達（96年9 月27日）解除系 爭契約，不生解除之效力，其本於系爭契約第15條第1 項第 2 款約定，請求被上訴人提前無息返還其所繳納之履約保證 金，洵非正當，不應准許。從而，上訴人依系爭契約第15條 第1 項第2 款約定，請求被上訴人給付上訴人20萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日即96年9 月27日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
八、上訴人另聲請傳訊證人李順敏，以證明參加人曾向證人李順 敏表明：「若DIN 規範與ASTM規範交叉使用，即難取得DIN1 8 032 之檢測報告」等語。惟查：得否取得DIN18032之檢測 報告係屬事實問題，非以參加人之主觀認定為斷，參加人縱 曾提及「若DIN 規範與ASTM規範交叉使用，即難取得DIN180 32之檢測報告」等語，亦無法證明DIN 規範與ASTM規範交叉 使用即無法取得DIN18032檢測報告之事實，參加人是否向證 人李順敏提及上開內容，既無法證明上開待證事實，本院認 無加以傳訊之必要，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
十、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 10 月 23 日 民事第二庭 審判長法 官 張松鈞
法 官 黃呈熹
法 官 陳秀貞
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 23 日 書記官 劉碧輝
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