臺灣臺北地方法院民事判決 96年度訴字第7527號
原 告
即反訴被告 臺灣臺北看守所
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告
即反訴原告 丙○○
被 告 丁○○○
己○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 鍾明達律師
複 代理 人 廖建榮律師
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國98年9月24日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告丙○○應將坐落臺北市○○段○○段五六八地號上如附圖所示Ａ部分面積十四平方公尺即門牌號碼臺北市○○區○○街臨一一一之二號之建物拆除，並將該土地返還原告。被告丙○○、丁○○○應給付原告新臺幣貳拾肆萬陸仟玖佰柒拾肆元，及自民國九十五年十二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自民國九十五年十二月二十八日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣肆仟壹佰貳拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾伍萬陸仟元為被告丙○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○如以新臺幣壹佰零陸萬伍仟參佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣捌萬參仟元為被告丙○○、丁○○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○、丁○○○如以新臺幣貳拾肆萬陸仟玖佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
本件起訴時，被告法定代理人為李孟冬，嗣於訴訟繫屬中， 法定代理人變更為乙○○，有法務部民國98年7月10日法令 字第0981302652號函在卷可稽（見卷第212頁），並具狀聲
明承受訴訟，核與民事訴訟法第176條規定尚無不合，應予 准許，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、原告主張：坐落臺北市○○區○○段3小段第568地號土地（ 下稱568地號土地），為中華民國所有，伊為管理機關，被 告丙○○所有門牌臺北市○○區○○街臨111之2號建物（下 稱系爭房屋），竟無權占有其上如附圖所示Ａ部分面積14平 方公尺之土地（下稱系爭土地）。伊自得依民法第767條規 定，請求丙○○拆除系爭房屋及返還系爭土地。又被告4人 均住居於系爭房屋，自係無權占有系爭土地，無法律上原因 而受利益，致伊受有相當於租金之損害，伊自得依民法第17 9條及土地法第97條、第148條、土地法施行法第25條、平均 地權施行條例第16條之規定，按公告地價年息5%計算，請求 丙○○、丁○○○自調解聲請書狀繕本送達翌日起、己○○ 自98年3月25日起，均回溯滿五年內，返還相當於租金之不 當得利；請求戊○○自成年日即97年8月2日至98年3月25日 ，返還相當於租金之不當得利，且被告4人各於上揭時間後 ，仍繼續無權占用系爭土地而受有不當得利，有一併請求之 必要。爰依民法第767條、第179條規定，提起本訴。並聲明 ：㈠丙○○應將坐落568地號土地上如附圖所示A部分面積14 平方公尺之系爭房屋拆除，並將該土地返還予伊。㈡丙○○ 、丁○○○應給付伊新臺幣（下同）247,307元，及自調解 聲請書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之 利息，並自調解聲請書狀繕本送達翌日起至返還上開土地之 日止，按月給付伊4,438元。㈢己○○應給付伊217,915元， 及自98年3月25日起至清償日止，按年利率5％計算之利息， 並自98年3月26日起至返還上開土地之日止，按月給付伊4,4 38元。㈣戊○○應給付伊30,503元，及自98年3月25日起至 清償日止，按年利率5％計算之利息，並自98年3月26日起至 返還上開土地之日止，按月給付伊4,438元。㈤願供擔保請 准宣告假執行。
二、被告則以：丁○○○於50年間即以行使地上權之意思，居住 系爭房屋，並生活其中，而使用系爭土地，丙○○於95年10 月27日繼受丁○○○之權利，持續迄今已和平繼續占有逾46 年，得申請登記為地上權人，因此被告並非無權占有。又丁 ○○○、己○○及戊○○目前並無占有使用系爭房屋，原告 請求伊支付相當租金之不當得利，並無理由等語，資為抗辯 。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保 免為假執行。
三、兩造不爭執與爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈568地號土地為中華民國所有，原告為管理機關。 ⒉坐落於568地號土地上之系爭房屋為未辦保存登記之建物， 占用系爭土地之面積為14平方公尺，丙○○就系爭房屋有 事實上之管理處分權。
⒊系爭房屋目前為丙○○占有使用中。
㈡爭執事項：
⒈被告占用系爭土地，有無合法權源？
⒉被告占用系爭土地是否無法律上之原因而受利益?四、得心證之理由：
㈠被告占用系爭土地，有無合法權源？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件原告主張 系爭土地為其所管理，丙○○所有之系爭房屋無權占有該土 地等情，為丙○○所否認，並以其係以行使地上權而為占有 使用，並非無權占有云云。經查：
⑴按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取 得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記 並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求 確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記 者，受訴法院即應就該占有人是否具備時效取得地上權之要 件，為實體上裁判（最高法院96年台上字第2303號判決可參 ）。本件丙○○雖係原告於96年6月19日提起本件拆屋還地 訴訟後始於96年8月28日向地政機關申請地上權登記，有登 記清冊附卷足憑（見卷第93頁），但其於訴訟繫屬中既已提 出反訴，本院自應就其是否時效取得地上權，實質審查其要 件。
⑵又按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作 物，或竹木為目而使用其土地之權，固為民法第832條所明 定，但無權占有他人土地建築房屋，抑係在他人土地上有建 築物而使用其土地，究為地上權抑為所有權，應觀察地上權 與所有權在法律上種種不同之點，解釋當事人之意思，予以 判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上 權；又地上權之取得時效，準用民法第769條、第770條規定 ，須為：以行使地上權之意思，20年間或10年間和平繼續公 然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，而其占有 之始為善意並無過失，方得請求登記為地上權人；是主張取 得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其 所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為
以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始 進行，最高法院29年滬上字第101號、60年臺上字第4195號 、64年台上字第2552號判例意旨參照。再按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。查丙○○自陳其母親丁○○○於50年間即以行 使地上權之意思，居住系爭房屋，並生活其中，而使用系爭 土地，其亦於77年12月28日設籍系爭房屋，並於95年10月27 日繼受丁○○○之權利，持續迄今已和平繼續占有逾46年， 其既有設籍、居住並有建物，且生活其中逾20年，得申請登 記為地上權人云云，惟單純於系爭土地上有建物、或設籍、 或居住並生活其上，並不能為其主觀上有以行使地上權之意 思而占有之有利事實認定，丙○○自應就其係以行使地上權 之意思而占有負舉證責任。惟其未舉證以實其說，其空言主 張，即難採取。另丙○○於96年8月28日向臺北市大安地政 事務所申請地上權登記時曾提出切結書，該切結書明白記載 ：「立書人（即丙○○）自民國77年12月28日居住於上址（ 即系爭建物）至民國87年12月27日即滿十年，距今係爭土地 仍和平繼續善意占有並無過失」等語，有切結書附卷可憑（ 見卷第98頁），可知丙○○係以77年12月28日起算地上權時 效取得之時間向臺北市大安地政事務所申請地上權登記，而 其於本案復主張於95年10月27日繼受丁○○○之權利，持續 迄今已和平繼續占有逾46年，丙○○究於何時以行使地上權 之意思而占有系爭土地，說詞前後不一，則其主張，亦難採 取。準此，丙○○抗辯因時效取得地上權，而非無權占有云 云，要屬無據。
⑶再按公有土地供公用者，在廢止公用後，方得為取得時效之 標的，參照司法院院字第2177號解釋、院字第2670號解釋可 明。是公有而供公用之土地，縱因人為或自然因素失去其公 用之形態，在依行政程序廢止而變更為非公用地以前，難謂 已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用。（ 最高法院72年台上字第5040號判決參考）。查系爭土地為國 有，35年間為臺北刑務所用地，光復後改為台北監獄，自58 年變更由原告管理之眷舍用地，業經臺灣高等法院97年度上 字第848號判決認定在案，有卷附該民事判決可參（見卷第 229-232頁）；而依58年1月27日公布實施國有財產法第4條 規定，國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類。各機關 、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬公用 財產，其取得、保管、使用、收益及處分，需依國有財產法 之規定。是系爭土地自屬公有土地之供公用者，原無民法地 上權取得時效規定之適用；則無論自丁○○○自50年間居住
系爭房屋起算，或自丙○○自77年間即設籍該屋居住，均難 謂依時效取得地上權，自難認為有合法占用之權源。從而， 原告請求丙○○拆除系爭土地上之系爭房屋，並將系爭土地 騰空返還，洵屬有據。
⒉原告主張丁○○○、己○○及戊○○（下稱己○○二人）均 居住於系爭房屋，故共同無權占有系爭土地云云，被告則以 目前無居住於系爭房屋等語抗辯。查本院於96年11月20日現 場履勘測量時，丁○○○自陳其與丙○○「每日居住在此」 ，有本院96年11月20日勘驗測量筆錄足憑（見卷第47頁）。 是丁○○○抗辯其目前無居住於系爭房屋，顯不足採。又己 ○○二人否認目前居住於系爭房屋，原告自應就彼二人有居 住系爭房屋而無權占有系爭土地之事實，負舉證責任。原告 雖主張系爭房屋有二層樓，足夠4人居住云云，惟房屋面積 之大小、層數與居住人數之多寡非必有關連，自不能以系爭 房屋有二層樓，即認定己○○二人均居住於系爭房屋。原告 又主張丁○○○於本院上揭日期現場履勘時自陳，己○○二 人有居住於系爭房屋云云，然丁○○○於本院勘驗時係謂： 「其與丙○○每日居住在此，己○○及戊○○每日均會返家 」等語（見上頁），並非謂己○○二人每日居住系爭房屋， 而「每日均會返家」與「每日居住在此」其意義亦有間，是 尚難據此即驟認為己○○二人有居住於系爭房屋。原告復未 提出其他證據以證明己○○二人有居住於系爭房屋之事實， 則其主張己○○二人無權占有系爭土地，自屬無據。是以， 原告主張丁○○○無合法占用系爭土地之權源，應屬有據； 其主張己○○二人無權占有系爭土地，則不足採。 ㈡被告占用系爭土地是否無法律上之原因而受利益? ⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還 其利益，民法第179條定有明文。次按依不當得利之法則請 求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受 有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利 益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院 61年台上字第1695判例著有明文可資參酌。查丙○○、丁○ ○○無權占有系爭土地，已述如上，自獲有相當於租金之利 益，而原告受有無法使用收益之損害，則原告依據不當得利 法律關係，請求二人自調解聲請書狀繕本送達翌日（即95年 12 月28日，見本院95年度北調字第872號卷）起回溯五年及 至返還系爭土地之不當得利，自屬有據。
⒉又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息10％為限，土地法第97條定有明文；租用基地建築房
屋者依同法第105條之規定亦準用之。查系爭房屋為二樓建 築，位於大安區，緊鄰中正紀念堂、南門市場、中正國中、 捷運中正紀念堂站，步行5至10分鐘內均可抵達，生活機能 便利等情，有原告提出相片5幀（見卷第180-182頁）為證， 且為被告所不爭執（見卷第187頁），是本院審酌後認原告 請求以該地申報總價額5％計算為適當。而568地號土地90至 92年度公告地價為每平方公尺70,417元、93至95年度公告地 價則為每平方公尺70,663元，有原告提出之臺北市公告土地 現值及公告地價查詢系統附卷足參（見卷第179頁）；又丙 ○○、丁○○○占有系爭土地為14平方公尺，從而，原告請 求丙○○、丁○○○給付自90年12月28日起至95年12月27日 止相當於租金之損害，計為246,974元（計算式：70,417元 ×14平方公尺×5％×4/365＋70,417元×14平方公尺×5％ ×2＋70,663元×14平方公尺×5％×2＋70,663元×14平方 公尺×5％×361/365＝246,974元，元以下4捨5入，下同） 。又依上開同一方法計算，丙○○、丁○○○就系爭土地之 每月應給付之不當得利為4,122元（計算式：70,663元×14 平方公尺×5％÷12＝4,122元），是原告請求丙○○、丁○ ○○給付自90年12月28日起至95年12月27日止相當於租金之 損害246,974元，及自調解聲請書狀繕本送達之翌日即95年 12月28日起至返還上開土地之日止，每月給付4,122元，為 有理由，逾此之請求，則無理由。
⒊另依前所述，原告未能舉證證明己○○二人有無權占有系爭 土地之事實，則其依不當得利之規定，請求己○○二人給付 相當租金之不當得利，洵屬無據。
五、綜上所述，原告依所有物返還請求權及不當得利之法律關係 ，請求丙○○將坐落568地號上如附圖所示A部分面積14平方 公尺之系爭房屋拆除，並將該土地返還原告，丙○○、丁○ ○○並給付原告246,974元，及自調解聲請書狀繕本送達翌 日即95年12月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，並自調解聲請書狀繕本送達翌日即95年12月28日起至返還 上開土地之日止，按月給付原告4,122元，為有理由，應予 准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願 供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分 別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分既經駁回，則 其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
參、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。本件反訴原告主 張其已因時效取得系爭土地地上權登記請求權，請求反訴被
告容忍其辦理系爭土地地上權登記。其主張之事實與反訴被 告請求反訴原告拆屋還地具有關聯性，兩者間有牽連關係， 其提起反訴尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、反訴原告主張：伊母親丁○○○於50年間即以行使地上權之 意思，居住系爭房屋，並生活其中，而使用系爭土地，伊亦 於77年12月28日設籍居住，並於95年10月27日繼受丁○○○ 之權利，持續迄今已和平繼續占有逾46年，自得申請登記為 地上權人，伊已依法向臺北市大安地政事務所申請地上權登 記，自得請求反訴被告容忍伊辦理地上權登記等語。並聲明 ：反訴被告應容忍伊就系爭土地辦理地上權登記。三、反訴被告則以：時效取得地上權性質上係由一方單獨申請地 政機關為地上權之登記，並無所謂登記義務人之存在，自無 從以所有權人即伊為被告，反訴原告以伊為被告，於法未合 。又反訴原告向臺北市大安地政事務所申請地上權登記，業 經該所於96年10月29日，以依法不應登記為由，駁回其登記 之申請在案，反訴原告依法應依訴願等行政程序予以救濟， 其提起本件反訴，於法亦有未合等語，資為抗辯。並聲明： 反訴原告之訴駁回。
四、兩造不爭執與爭執事項：
㈠不爭執事項同前開本訴部分，不另贅述。
㈡爭執事項：反訴原告請求反訴被告應容忍其就系爭土地辦理 地上權登記，有無理由？
五、得心證之理由：
系爭土地屬公有土地之供公用者，原無民法地上權取得時效 規定之適用，是無論自反訴原告母親丁○○○自50年間居住 系爭房屋起算，或自反訴原告自77年間即設籍該屋居住，均 難謂依時效取得地上權。且反訴原告未能舉證證明其係以行 使地上權之意思而占有系爭土地，均業述如前，從而，反訴 原告請求反訴被告應容忍其就系爭土地辦理地上權登記，自 非有據，不應准許。
六、綜上所述，反訴原告請求反訴被告容忍其就系爭土地辦理地 上權登記，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴 原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 9 日 民事第三庭 法 官 魏式瑜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 10 月 9 日 書記官 曾鈺馨