臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第156號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○（原名陳昭穎
選任辯護人 孫治平律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度
偵字第18292號），本院判決如下：
主 文
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表一除編號五外所示之毒品沒收銷燬，如附表一編號五及附表二所示之毒品、包裝附表一所示毒品之包裝袋壹只及包裝附表二所示毒品之包裝袋肆只均沒收。又持有第二級毒品，處有期徒肆月。扣案含第二級毒品大麻之煙草（淨重捌點柒玖公克）沒收銷燬，包裝上開煙草之包裝袋壹只沒收。應執行有期徒刑柒年陸月，扣案如附表一除編號五外所示之毒品及含第二級毒品大麻之煙草（淨重捌點柒玖公克）均沒收銷燬，如附表一編號五及附表二所示之毒品、包裝附表一所示毒品之包裝袋壹只、包裝附表二所示毒品之包裝袋肆只及包裝上開煙草之包裝袋壹只均沒收。 事 實
一、甲○○（原名陳昭穎，起訴書誤載為陳昭潁，應予更正）明 知MDMA（俗稱搖頭丸）、MDA及甲基安非他命為毒品危害防 制條例列管之第二級毒品，愷他命則為同條例列管之第三級 毒品，非經許可，不得擅自意圖販賣而持有，竟於民國97年 7月初某日，在臺北市○○區○○路1段8號B1「JUMP」PUB附 近，約定以新臺幣（下同）約14萬元之價格向真實姓名、年 籍不詳綽號「阿輝」之成年男子，購買如附表一所示含第二 級毒品MDMA、MDA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分 之藥錠1,959顆，及如附表二所示之愷他命細晶體4包，以供 自己施用，購入後另起意欲販賣給一同施用之朋友，惟尚未 賣出，即為警於97年8月13日下午1時55分許，在其住處即臺 北市○○區○○街62號4樓之4（起訴書誤載為5樓之4之1） 查獲，並扣得其所持有之上開毒品。甲○○亦明知大麻為毒 品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可，不得擅自持 有，竟基於持有之犯意，於97年6月底在上址接受其友人陳 家琪（於97年6月29日死亡）所交付含第二級毒品大麻成分 及第三級毒品愷他命成分之煙草1包（淨重8.79公克），並 自該時起持有之，嗣同為警於上開時、地查獲，並扣得其所 持有之該包含大麻成分及第三級毒品愷他命成分之煙草。二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署偵查起訴。
理 由
一、上開持有第二級毒品大麻之犯行，業據被告甲○○坦承不諱 ，又被告為警查獲時，自其住處所扣得之煙草（淨重8.79公 克、空包裝重1.23公克），確含第二級毒品大麻成分及第三 級毒品愷他命成分等情，此有具專門鑑定毒品能力之法務部 調查局濫用藥物實驗室97年8月29日調科壹字第09723035300 號鑑定書在卷可證（見偵卷第57頁），足徵被告此部分自白 與事實相符，犯行堪以認定。
二、訊據被告對於持有附表一所示含第二級毒品MDMA、MDA、甲 基安非他命及第三級毒品愷他命成分之藥錠1,959顆，及如 附表二所示之愷他命細晶體4包之犯行固供承屬實，惟否認 其有販賣之意圖，辯稱：該等毒品是陳家琪恐遭警方查緝， 而於97年6月間裝於背包內，寄放於其住處，其僅將該被包 置放客廳吧台上，未加翻動，從無販賣之想法云云。經查： ㈠被告於97年7月初某日，在臺北市○○區○○路1段8號B1「J UMP」PUB附近，以約14萬元之價格向真實姓名、年籍不詳綽 號「阿輝」之成年男子，購買如附表一所示含第二級毒品MD MA、MDA及第三級毒品愷他命成分之藥錠1,959顆，及如附表 二所示之愷他命晶體4包，以供自己施用，購入後另起意欲 販賣給一同施用之朋友，惟尚未賣出等情，業據被告於警詢 中坦承不諱，又被告為警查獲時，自其住處所取出之藥錠1, 959顆及包裝於塑膠袋內之細晶體4包等物，分別含第二級毒 品MDMA、MDA、甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分，及 為愷他命晶體等情，復有具有專門鑑定毒品能力之內政部警 政署刑事警察局97年8月22日刑鑑字第0970121321號鑑定書 在卷可佐（見偵卷第59頁至第60頁），是此情已足認定。 ㈡被告雖辯稱該等毒品是陳家琪所寄放云云，然陳家琪已於被 告本件遭查獲前之97年6月29日死亡，有陳家琪之臺灣高等 法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷㈠第33頁），倘該等毒 品確係陳家琪所寄放，被告自得於警詢中坦承而無須擔心連 累他人，其自始至終均未提及陳家琪，反向警方供稱該等毒 品係向「阿輝」購買，並具體描述「阿輝」係身高約170公 分、中等身材、年齡約30歲、短髮、沒有戴眼鏡等特徵，被 告上開所辯，顯違常情。被告又辯稱其從未翻動陳家琪所寄 放之背包云云，又核與證人即當時查獲之員警乙○○證稱： 其一進去就發現毒品是放在吧台上面等語（見本院卷㈠第59 頁），及如現場拍攝照片（見偵卷第81頁至第85頁）所示部 分毒品直接置放於吧台，並非置於背包中未經翻動之情狀， 顯不相符，此均足認被告於檢察官偵查及本院審理中翻異前 詞，顯為卸責，所辯不足採信。至被告另辯稱其並無販賣之 意圖，然其於警詢中已自承：其買來是要自己用，有時候如
果朋友一起玩，也可以賣給朋友，本來打算要賣，但迄今都 還沒有賣出過等語，此經本院勘驗該次警詢筆錄無誤（見本 院卷㈠第95頁），足徵被告確於購入原欲供己施用之該等毒 品後，另生販賣予友人之意圖，是其所辯亦不足採。 ㈢綜上，被告此部分犯行，亦事證明確，足堪認定，所辯不足 採信。
三、按MDMA、MDA、甲基安非他命及大麻均為毒品危害防制條第2 條第2項第2款所列之第二級毒品，又愷他命為同條例第2條 第2項第3款所列之第三級毒品。次按毒品危害防制條例第5 條第2項及第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪， 係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後 始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（ 最高法院96年度台上字第1772號判決意旨可資參照）。是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持 有第二級毒品罪、同條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪 及同法第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告於前揭時、 地，以約14萬元之代價向「阿輝」購入如附表一所示含第二 級毒品MDMA、MDA、甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分 之藥錠1,959顆，及如附表二所示之愷他命晶體4包，並基於 販賣之意圖而持有之，係以一行為而觸犯上開意圖販賣而持 有第二級、第三級毒品罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷 。被告另犯持有第二級毒品罪與上開意圖販賣而持有第二級 毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論並罰。爰審 酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1紙在卷可證，而被告不思正常工作以己力賺取 金錢，竟基於販賣之意圖而持有第二、三級毒品，其所持有 毒品之數量非微，對社會造成之危害非輕，且被告矢口否認 犯行，犯後態度不佳，再參酌其智識程度、生活狀況及其他 一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲 儆。又扣案如附表一除編號五外所示之藥錠，經鑑驗結果， 確含第二級毒品MDMA、MDA或甲基安非他命成分，及扣案之 煙草，經鑑驗結果，亦含第二級毒品大麻成分，均已如前述 ，係本件查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；另扣案如如附表一除編 號五外所示之藥錠及附表二所示之晶體4包，經鑑驗結果， 確係第三級毒品愷他命，亦如前述，而施用或持有第三、四 級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，毒品危害防制條例 僅就施用、持有第一、二級毒品科以刑罰，惟鑑於第三、四 級毒品均係管制藥品，乃於同條例第11條之1明定無正當理
由，不得擅自持有，同條例第18條第1項後段復規定查獲之 第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之， 因此，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，係專 指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言，倘係查獲之製造 、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引 誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。 另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物 」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不 得為第三、四級毒品之沒收依據，是以同條例對於查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，既無特別規定 ，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁 物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款、第3 項之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨 參照），是該等扣案之第三級毒品愷他命，自應依該條規定 沒收。又包裝上開藥錠之包裝袋1只、包裝第三級毒品愷他 命之包裝袋4只及包裝上開煙草之包裝袋1只，具有防止毒品 裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，係供犯罪所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條規定沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，第51條第5款、第9款、第55條，判決如主文。
本案經檢察官張成業到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日 刑事第十四庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 李殷君
法 官 賴武志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀；上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院。
書記官 劉麗英
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日附表一：
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│編號│扣 案 物 品 名 稱│ 鑑定結果（檢出成分） │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 一 │紅色圓形藥錠（總淨重 │第二級毒品ＭＤＭＡ │
│ │221.31公克，取0.29公克│微量第二級毒品ＭＤＡ │
│ │鑑定用罄，總餘重221.02│微量第二級毒品甲基非他│
│ │公克） │命 │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 二 │黃色圓形藥錠（總淨重 │微量第二級毒品ＭＤＭＡ│
│ │216.58公克，取0.25公克│ │
│ │鑑定用罄，總餘重216.33│ │
│ │公克） │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 三 │藍色圓形藥錠（總淨重 │第二級毒品ＭＤＭＡ │
│ │74.51公克，取0.23公克 │微量第三級毒品愷他命 │
│ │鑑定用罄，總餘重74.28 │ │
│ │公克） │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 四 │綠色圓形藥錠（總淨重 │第二級毒品ＭＤＭＡ、 │
│ │50.45公克，取0.23公克 │第三級毒品愷他命 │
│ │鑑定用罄，總餘重50.22 │ │
│ │公克） │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 五 │橘色圓形藥錠（總淨重 │第三級毒品愷他命 │
│ │14.23公克，取0.29公克 │ │
│ │鑑定用罄，總餘重13.94 │ │
│ │公克） │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 六 │咖啡色圓形藥錠（總淨重│第二級毒品ＭＤＭＡ │
│ │6.79公克，取0.29公克鑑│第三級毒品愷他命 │
│ │定用罄，總餘重6.50公克│ │
│ │） │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 七 │深綠色圓形藥錠（總淨重│第二級毒品ＭＤＭＡ │
│ │4.70公克，取0.31公克鑑│ │
│ │定用罄，總餘重4.39公克│ │
│ │） │ │
└──┴───────────┴───────────┘
附表二：
┌──┬───────────┬───────────┐
│編號│扣 案 物 品 名 稱│ 鑑定結果（檢出成分） │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 一 │淡黃色細晶體（總淨重 │第三級毒品愷他命 │
│ 至 │243.76公克，取0.69公克│（純度約97％） │
│ 三 │鑑定用罄，總餘重243.07│ │
│ │公克） │ │
├──┼───────────┼───────────┤
│ 四 │白色細晶體（總淨重 │第三級毒品愷他命 │
│ │40.21公克，取0.33公克 │（純度約99％） │
│ │鑑定用罄，總餘重39.88 │ │
│ │公克） │ │
└──┴───────────┴───────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。