臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度簡上字第333號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人即被告等因傷害案件，不服本院於中華民國98年7 月
29日所為98年度簡字第2921號第一審判決（聲請簡易判決處刑案
號：98年度偵字第13906 號），提起上訴，本院合議庭為第二審
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○傷害人之身體，甲○○處拘役拾日，乙○○處拘役貳拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、甲○○、乙○○係父子，前與丙○○為分住在臺北市○○區 ○居街28號4 樓、3 樓之鄰居，疑似因夜間噪音問題，素有 不睦，甲○○、乙○○、丙○○於民國98年3 月22日晚間6 時50分許，同在臺北市○○區○居街23號1 樓「香味自助餐 店」用餐時，丙○○上前與甲○○、乙○○發生口角爭執， 丙○○並伸手攔阻甲○○離去，乙○○見狀借用店內電話報 警，甲○○、丙○○則相互拉扯步出店門外，至臺北市○○ 區○居街28號1 樓前，甲○○竟基於單獨傷害之犯意，出拳 毆打丙○○左眼部位，致其受有左臉眼眶挫傷併紅腫之傷害 ；乙○○尾隨步出店外後，明知丙○○甫遭甲○○毆打眼部 而無力反抗，竟仍起意單獨傷害丙○○，同在臺北市○○區 ○居街28號1 樓前有車輛往來之馬路邊，徒手將丙○○推倒 在地，致丙○○受有頭部後側外傷之傷害。
二、案經丙○○訴由臺北市政府警察局大安分局移請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力之判斷：
㈠被告甲○○、乙○○除認告訴人丙○○所述不實外，對於下 列各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據， 本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作 為證據。
㈡按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事 訴訟法第158 條之3 定有明文。查告訴人既係被告以外之人 ，其在偵查、審理中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之 地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性；倘未行 具結，按諸前揭刑事訴訟法第158 條之3 之規定，不得作為 證據（最高法院著有95年度臺上字第6130號判決可參）。是
本案告訴人丙○○於98年6 月25日向檢察官所為之陳述，係 居於證人地位陳述被告2 人傷害之犯罪事實，揆諸前揭最高 法院判決意旨，應命具結，既未具結，依刑事訴訟法第158 條之3 之規定，應無證據能力。又被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦 有明文。查告訴人於98年3 月22日向司法警察陳述本案經過 ，核與其於本院審判中之內容，大致相符，故應採其向本院 具結證述之內容為據，應無例外肯認其警詢陳述之證據能力 之必要，揆諸前揭法條規定，爰不採為本案判決之基礎。二、訊據被告甲○○雖不否認伊與告訴人拉扯之際，出拳毆打告 訴人左側眼部，造成告訴人左臉眼眶挫傷併紅腫之傷勢（見 本院卷第17頁反面）；被告乙○○亦不否認：伊因見被告甲 ○○與告訴人拉扯，出手將告訴人推倒在地之行為（見本院 卷第18頁），惟均矢口否認有何傷害告訴人之故意，被告甲 ○○辯稱：伊係出於自衛，因告訴人先以右手抓住伊左肩膀 且揮拳打伊肩部、胸部，伊始反擊云云（見本院卷第17頁反 面）；被告乙○○則辯稱：因告訴人拉住甲○○不讓渠等離 去且出手毆打甲○○，伊乃上前將告訴人推開云云（見本院 卷第18頁、第66頁反面）。惟查：
㈠被告甲○○、乙○○與告訴人丙○○於98年3 月22日晚間6 時50分許，因口角爭執，在臺北市○○區○居街28號馬路邊 ，被告甲○○出拳毆打告訴人左眼部位，嗣被告乙○○上前 將告訴人推倒在地等肢體衝突事實，為被告2 人所不爭執， 亦經告訴人指述綦詳，且告訴人旋於當日晚間前往臺北醫學 大學附設醫院急診，經醫師診斷其受有後側頭部外傷、左臉 眼眶挫傷併紅腫之傷勢，此有該院出具之診斷證明書及病歷 資料附卷可按（見98年度偵字第13906 號卷第13頁、本院卷 第55至62頁），核與被告2 人攻擊告訴人之手段、部位相符 ，堪以採信為事實。
㈡被告甲○○雖辯稱告訴人先抓伊肩部、打伊肩部、胸部，伊 出於自衛反擊云云。惟告訴人否認有何出手毆打被告甲○○ 之行為，僅稱曾以手臂阻擋甲○○離開（見本院卷第45至46 頁反面）。而乙○○於警詢時係稱：「【丙○○】一直用手 推我父親，於是我就先報警，後來，我看到丙○○跟我父親 扭打在一起，於是我才過去打丙○○」（見98年度偵字第13 906 號卷第9 頁反面），嗣乙○○亦向本院陳稱當時甲○○ 與告訴人「扭在一起」、「纏鬥在一起」（見本院卷第18、 47頁、第67頁反面），應指2 人互毆或互相拉扯，顯與被告
甲○○所稱：告訴人先打伊、伊才反擊之陳述，不甚一致。 又被告甲○○並未於事發後立即前往醫院驗傷，故無證據足 以證明告訴人毆打甲○○肩部、胸部在先。基此，刑法上正 當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言 ，倘如乙○○所言，被告甲○○與告訴人因口角而互相「扭 在一起」、「纏鬥在一起」，即不能證明係告訴人先行侵害 被告甲○○身體，自不得主張正當防衛（最高法院17年上字 第686 號判例要旨參照）。至於告訴人縱自承有阻擋被告甲 ○○離去之肢體動作，惟按刑法上之防衛行為，應以基於排 除現在不法之侵害而不超越必要之程度為要件（最高法院著 有26年渝上字第1520號判例意旨可資參照），當時被告與告 訴人已步出自助餐店，2 人站在開放空間之馬路邊，被告甲 ○○本可閃躲告訴人，待警員到場處理，但被告甲○○逕與 告訴人正面衝突，且出拳毆打告訴人左眼部位，審究當時情 狀，實難認其所為係排除侵害之必要行為。亦即，被告甲○ ○面對告訴人之質問與糾纏，心生憤怒，出拳毆打告訴人左 眼部，應係出於傷害告訴人之犯意所為。因此，被告甲○○ 不得主張刑法上之正當防衛而阻卻其行為之違法性。 ㈢另被告乙○○固辯稱係因見告訴人攻擊甲○○，伊才上前將 告訴人推開云云。然按緊急避難行為，以自己或他人之生命 、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救 護之途，為必要之條件（最高法院24年上字第2669號判例意 旨參照）。據告訴人否認有何毆打甲○○之行為，而被告乙 ○○於警詢及本院時均稱甲○○與告訴人「扭在一起」、「 纏鬥在一起」，均如前述，且衡諸被告甲○○與告訴人之年 齡、身材相當，顯無被告甲○○單方遭受告訴人侵害之危難 情狀可言。況且，據甲○○於偵訊時自稱：「是告訴人動手 打我，我才回打他，我兒子看情況還沒有打電話就衝出來， 把告訴人推倒」（見98年度偵字第13906 號卷第28頁），益 可認定甲○○出拳毆打告訴人左眼部後，被告乙○○始出手 將告訴人推倒。是以告訴人62歲之年齡（見本院卷第44頁） ，遭甲○○毆打左眼部造成眼眶挫傷併紅腫後，應已無力攻 擊甲○○。當時告訴人既已無力發動攻擊，自無造成甲○○ 生命、身體、自由之猝急危難之情狀，則被告乙○○顯無基 於救護甲○○而推倒告訴人之必要性。況且，告訴人已年屆 62歲，跌倒乃老人意外受傷之首位原因，又被告乙○○自承 伊將告訴人推倒在地時，馬路上有車輛經過（見本院卷第47 、67頁），被告乙○○竟不顧告訴人在該處跌倒所可能導致 之傷害後果而逕為之，其具備傷害告訴人身體之犯意甚明。 被告乙○○辯稱制止告訴人攻擊甲○○云云，顯無可採，不
得作為免責之事由。
㈣綜上，本案事證明確，被告甲○○、乙○○分別以毆打、推 倒之方式傷害告訴人之犯行，均堪認定，應予依法論罪科刑 。
三、核被告甲○○、乙○○所為，均犯刑法刑法第277 條第1 項 傷害罪。至檢察官98年9 月29日論告書雖更正犯罪事實為被 告2 人「共同基於傷害他人身體之犯意聯絡」（見本院卷第 50頁），惟承前所述，被告甲○○與告訴人步出店外拉扯之 際，被告乙○○在店內打電話，故被告甲○○出拳毆打告訴 人在先，嗣被告乙○○始衝出店外將告訴人推倒，亦經告訴 人指述明確（見本院卷第45頁反面），則被告甲○○、乙○ ○與告訴人發生肢體衝突之時間有先後之分，被告甲○○毆 打告訴人時，被告乙○○不在現場，被告2 人自無從就犯罪 計畫進行分工謀議。因此，實難遽認被告甲○○、乙○○就 傷害告訴人之行為有何犯意聯絡或行為分擔。論告意旨容有 誤會，應予說明。從而，原審依據刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第454 條第2 項、刑法第277 條第1 項、第41 條第1 項前段（刑法第41條雖於98年6 月10日修正施行，惟 該條第1 項並無修正，爰無比較新舊法之必要，附此說明） 、刑法施行法第1 條之1 等規定，判處被告2 人各拘役5 日 ，如易科罰金，均以新臺幣1 千元折算1 日之刑，固非無據 。惟按刑事訴訟法第370 條明定，由被告上訴或為被告之利 益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但 因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限；因此所謂 不利益變更之禁止，僅禁止其為較重之刑之宣告，不及於被 告之不利益事實之認定與法律之適用；而法院對有罪之被告 科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之 法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應以行為人之責任 為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以 為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第370 條所定不 利益變更禁止情形，自亦有其適用（最高法院著有97年度臺 非字第216 號判決要旨可資參照）。本案雖據被告甲○○、 乙○○提起上訴，檢察官未提起上訴，惟查，原審引用檢察 官聲請簡易判決處刑書記載之事實，認定被告甲○○與告訴 人「拉扯」而非出拳毆打，又僅認定被告乙○○將告訴人推 倒在地而未詳述該地點係有車輛經過之馬路邊、告訴人頭部 外傷部位在後側等情節，是必影響刑法第57條第3 款規定「 犯罪之手段」、第9 款「犯罪所生之危險或損害」等科刑輕 重標準之相關事項。從而，本院所認定之犯罪事實既與原判 決所認定者不同，被告2 人之犯罪情節已屬較重，故本院審
酌後如認被告2 人應改科以較重之刑，即無違反不利益變更 禁止原則之規定（最高法院89年度臺上字第2102號判決要旨 參照）。
四、爰審酌：㈠被告甲○○、乙○○因與告訴人相鄰之噪音問題 ，發生口角，雙方不思正途解決紛爭，告訴人先出手阻擋被 告2 人離開，被告甲○○則出拳毆打其左眼部位，被告乙○ ○將其推倒在地，致告訴人分別受有左臉眼眶挫傷併紅腫、 頭部後側外傷等重要部位傷勢，且有遭往來車輛撞及之虞， 是被告2 人之犯罪手段、造成告訴人身體損害及可能衍生之 危害非輕，被告2 人中又以被告乙○○之犯罪情節較重；㈡ 被告2 人犯罪後，始終否認犯罪，迄未與告訴人達成和解， 未見悔意；㈢惟念被告乙○○年紀猶輕，血氣方剛，且被告 2 人前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 附卷可參（見本院卷第68、69頁），素行均屬良好，本案乃 因告訴人疑因細故一再糾纏在先，被告2 人氣憤難平，始釀 生傷害犯罪等一切情狀，認為檢察官論告求處各有期徒刑6 月，實屬過重（見本院卷第50頁反面、第67頁反面），爰分 別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以 示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第370 條但書、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官葉芳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日 刑事第六庭審判長 法 官 張永宏
法 官 林孟皇
法 官 林晏如
上正本與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 楊盈茹
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日