臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第582號
原 告 乙○○
訴訟代理人 郭明仁律師
被 告 丁○○○
兼訴訟代理人 戊○○
當事人間請求分割共有物等事件，本院於98年10月19日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
兩造共有台中縣沙鹿鎮○○○段○路厝小段900建號四層樓建物（建物登記簿謄本總登記面積為269.37平方公尺），准予變賣，所得價金按兩造應有部分比例即各三分之一分配。原告就前揭建物東面牆壁即如附圖所示第1層至第4層各層甲至乙之連線牆壁有共同壁使用權。
被告戊○○應給付原告新台幣柒萬叁仟肆佰叁拾叁元及自民國九十八年九月二十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣伍萬捌仟捌佰柒拾元，由被告戊○○負擔新台幣壹萬柒仟捌佰貳拾壹元、被告丁○○○負擔新台幣壹萬柒仟零肆拾玖元，餘由原告負擔。
本判決第三項及第五項被告應負擔之訴訟費用，得假執行。原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。
二、本件原告於起訴聲請第3項原係請求被告應連帶給付原告新 臺幣（下同）666,660元，及自起訴狀送達日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，暨自民國（下同）97年1月5日起至 將房屋交付原告管業之日止按年給付原告164,680元。嗣於 審理中，變更請求如後述聲明第3項所示，核屬擴張及減縮 應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠訴外人陳瑞昭將其原有坐落台中縣沙鹿鎮○○○段○路厝小 段79-12、79-32號土地，與訴外人丙○○合建房屋，合建後 建號為900號之四層樓建物即門牌號碼為平等路105號（下稱 系爭建物），訴外人丙○○分得系爭建物所有權應有部分 2/3，訴外人陳瑞昭取得應有部分1/3所有權，嗣被告二人向
丙○○購得該2/3建物後，由被告夫妻各取得1/3所有權，丙 ○○並將上開79-32號土地移轉登記予被告丁○○○。另於 92年6月5日陳瑞昭將系爭建物1/3應有部分所有權及系爭79- 12號土地移轉登記予訴外人甲○○，旋於95年10月31日甲○ ○再將79-12號土地及系爭建物所有權應有部分1/3以贈與為 登記原因移轉登記予原告。是系爭建物為兩造所共有，應有 部分各為1/3，此先敘明。
㈡訴外人甲○○取得系爭建物1/3所有權後，因需使用系爭建 物，卻發現全棟樓房均為被告夫妻所占用，乃於贈與原告系 爭建物時，載立讓渡書就對被告不當得利請求權讓與原告。 雖經原告於96年10月間聲請調解擬為謀求解決，惟被告等則 拒未到場致調解不成。
㈢兩造共有之系爭建物既無不能分割之原因，而系爭建物其中 一至三層樓雖經被告增建，然樓層仍清楚，且增建部分依規 定附屬於主建物，自應予合併分割以求完整，原告主張以原 物為分割。分割方案由被告等共同取得第一、二層樓（含增 建部分），原告取得第三、四層樓（含增建部分），雖原告 第三、四層樓之面積合計為140.89平方公尺，較全部面積 370.26平方公尺之1/3即123.42平方公尺多出17.47平方公尺 ，惟被告等所取得地面層及第二層就其價格依通常觀念，遠 超過第三、四層，則原告僅多17.47平方公尺之建物面積以 資弭補，應屬合理相當。又因被告等占有全部系爭建物，自 應命被告等交付分割後之系爭建物予原告。惟為避免被告將 樓梯堵塞致原告無法通行，並請判決應准原告通行使用。 ㈣又據陳瑞昭與丙○○簽立合建契約時，契約第2點載明：「 合建完成後（正面向南）房屋東邊棟由甲方取得，西邊棟由 乙方取得，…使用執照取得後，再行增建其他部分」，亦即 自始雙方合意建二棟房屋，並已然以共同壁興建完成，東邊 棟為原告單獨所有，西邊棟即系爭建物為兩造所共有，茲原 告就東邊棟部分需辦理補照已登記所有權，而被告之房地係 向丙○○所購得，此由伊二人買賣契約書可資證明，自應繼 受兩棟房屋共同壁存在之事實。茲原告既需辦理登記，原告 有使用該牆壁之必要，況該面牆壁係建在原告所有79-12號 土地上，原告對該牆壁亦有1/3所有權，自有確認之利益存 在。
㈤再者，如前所述甲○○既將權利全部移轉予原告，被告竟予 占用系爭建物全部，及將雜物推放於東邊棟未保存登記之建 物，屬侵害使用甲○○所有權應有部分1/3及79-12號土地， 而其因被侵害及被告不當得利之法律關係既已讓與原告，原 告自得本於所有權（系爭建物部分）及處分權暨代位陳春滿
依所有權（東邊棟建物）為請求，主張依民法第184條或第 179 條規定，向被告等請求給付相當於租金之損害及不當得 利，而原告請求不當得利之計算基礎，原告主張以附件4房 屋之課稅現值638,800元作為計算標準。則本件損害賠償即 相當於租金之損害及不當得利之計算：①被告占用系爭建物 1/3 部分，原告主張以638,800元列計每年10%之損害金，每 年為63,880元，被告等占用年限為5年，則63,880×5＝ 319,400元。②被告占用之東邊棟建物部分，亦以638,800元 列計每年10%之損害金，每年為63,880元，被告等占用年限 為5年，為63,880元×5＝319,400元。及自起訴之97年2月27 日起至98年9月14日共1年6.5個月（以1年半列計），為63,8 80元×l.5＝95,820元。以上合計為319,400元＋319,400 元 ＋95,820元＝734,620元。
又被告為夫妻，就系爭建物必均為使用，爰依民法第185條 規定，由被告等負連帶給付之責。
㈥再原告對內政部國土測繪中心之鑑定，在形式上原告並無爭 執，惟內容上原告仍認有疑義：
⑴台中縣政府於97年12月「變更台中港特定區計畫（第三次通 盤檢討）書」，於97年4月1日以建成字第09700840392號公 告台中港特定區新舊都市計畫圖，其與地籍圖騰本互套如附 件，其結果與清水地政事務所測量圖相符，內政部國土測繪 中心所為測繪自是未考量台中縣政府公告之計畫圖，且未考 量台中縣政府已依其公告將台中港區道路已然建造完成地界 並無爭執，所為測量圖自不宜作為判決依據。
⑵如謂內政部所測為正確，則系爭分割房屋係建於79-32號土 地，既與縣政府所核准建在79-32、79-12土地上不符，系爭 房屋顯屬不法興建，其可否存在即生根本動搖，原使用執照 即成不法，該否拆除，必成兩難，徒增所有人困擾，若遭拆 除，被告損失更鉅。
⑶按地籍測量上無論內政部或清水地政事務所之圖，將79-32 、79-12、79-49三筆合計，由79-32之西界線至79-49 東界 線（即如測量之H-I線），長度兩測量圖均為19公尺，因二 張測量圖就79-32之西界線（即AH線）位置不同，致現況實 地與道路（已開拓之平等八街）發生，下列結果： ①內政部測量圖所示之79-32土地西側線（AH線）與建物西 側牆面一致，由西側牆面至現有道路邊緣僅17公尺，易言 之，平等八街道路顯然占用79-49東側2公尺，此測量結果 與道路興建現況不符。
②清水地政事務所測量圖內79-32號土地西側線與建物西側 間距離2公尺，由79-32號土地西側線至道路（平等八街）
西側線（即79-49號土地東側線）共長19公尺，即與道路 現況相符。此若法院能到現場履勘並命地政人員丈量，即 可明確。
③原告請教地政專家，告知國土測繪中心鑑定書內所稱「在 系爭土地附近周圍施測圖根點」云云與實際不符，因為系 爭土地附近並無「圖根點」，如有圖根點，該中心自應會 將座標資料提出，否則必是將無座標資料所得之「導線點 」當作「圖根點」，必生錯誤。況系爭附近所有道路已依 都市計畫施作完成多年，所有道路施作時必有樁位可循（ 參附證台中縣沙鹿鎮公所函），則在測量時自應參考道路 樁位，方可測得正確住址，國土測繪中心顯然忽略道路樁 位之存在。
④因此宜請內政部測量中心人員及清水地政事務所人員到現 場，參考道路樁位，以明兩機關測量不符之原因，而供判 決之依據，否則將使系爭建物必成為非法建物，並且使原 告土地被道路占用，造成附近土地全部移位之窘境，是鈞 院如採清水地政事務所之測量圖為判決依據應較符合現實 ，且免爭議。
㈦對被告抗辯之陳述：
⑴原告得請求裁判分割系爭900建號建物：
①台中縣沙鹿段北勢坑六路厝小段79-12號及79-49號土地與 坐落79-24、79-32號上系爭建物之移轉經過如次：92年3 月26 日由陳春滿以分割繼承為原因取得；92年6月5日由 陳春滿以贈與為原因移轉予甲○○；95年11月17日甲○○ 以贈與為原因移轉予原告。此先予敘明。
②訴外人陳瑞昭與丙○○所訂土地合建房屋契約書第1條明 定：「土地分割成兩筆，由甲方取得東邊一筆，乙方取得 西邊一筆」；第2條：「合建完成後，房屋東邊棟由甲方 取得，西邊棟由乙方取得，而本建築物申請執照部分約73 坪，雙方約定由甲方取得1/3，乙方取得2/3」亦即西邊棟 建築（即系爭建物）陳瑞昭取得1/3所有權，另外取得東 邊棟整棟，如此就比例計算兩棟列計為：4/3（地主）＋ 2/3（建商）＝2（棟），各乘以3為：4＋2＝6，亦即地主 取得建物為66.6% ，建商取得33.3%（計算式：46＝ 66.6%；26＝33.3%）。此比例與一般合建契約以6（地 主）比4或7（地主）比3之比例相當。換言之，本件合建 契約地主分得66.6%，建商33. 3%約合乎一般合建習慣， 而此比例雙方亦依約登記。是原告繼受取得系爭建物應有 部分1/3，係依約取得，無可爭議，自得請求分割。 ③被告等在另訴主張「俟取得建照之建物興建完成後，再將
原建物之左右及前面打掉向外增建，將原本僅一戶之建物 增編門牌改為二戶，並辦理建物分割，使原房屋產權由雙 方共有變更為獨立所有，由陳瑞昭與丙○○各分一戶」云 云，即與上開約定不符。此參丙○○於鈞院結證：「因為 戊○○怕日後會發生漏水，要求我將系爭建物實際坐落的 位置往西邊偏移，所以建物之西側就坐落在79-32之左側 地籍線」，足證上開被告之主張與事實不符。
④又假如丙○○之真意係伊依前開被告等之主張可取得上開 西邊棟全棟，則丙○○與被告間之土地房屋買賣契約書上 自應會記載所出售是西邊棟全棟，但參該契約書不動產標 示：「土地部分為79-12號面積250平方公尺，持分1/2」 ，建物部分則載：「西邊棟申請面積約73平方公尺持分 2/3」，並非全棟，可證被告等無權取得西邊棟（即系爭 建物）全棟甚明。更何況不動產產權以登記為要件，原告 取得西邊棟所有權應有部分1/3已無疑義，不容被告等再 所爭執。況丙○○迄未將東邊棟房屋完成，另被告開立本 票50萬元與陳瑞昭亦未兌付，何得請求原告已登記1/3之 權利？
⑤據上，兩造共有者僅為西邊棟部分（即系爭建物），雖被 告主張房屋係伊所建，但依前開合建契約及被告戊○○與 丙○○之買賣契約，被告僅為買受人，並無建屋之事實， 依常理推測，應是丙○○與陳瑞昭訂約後，資金不足，方 出售其應得之房地，轉以售得資金興建，故資金之來源雖 有可能來自被告戊○○，被告戊○○仍不能主張系爭建物 為伊所興建，此由上開兩契約之約定即明。
⑥再被告等主張東棟建物係建在道路上云云，但查系爭建物 依測量圖所示尚有1樓之A9、二樓之B7、三樓之C7建於原 告之土地上（即79-12），與被告主張待分割之系爭建物 係在79-32號土地上有所不符，從而被告之主張與測量圖 之事實有違，自不可採。又清水地政事務所測量圖所示A9 、B7及C7 雖未列有面積，但依該測量圖之長寬數字已可 列算各為0.45 平方公尺，似無待地政事務所再行測算。 ⑦若依法院心證以拍賣共有物結案，將來或尚有糾紛，固屬 苦口婆心，此止訟息爭之意，自可敬佩。但原告認為依最 高法院48年台上字第1457號判例：「土地及房屋同屬一人 ，而將土地及房屋分開同時或先後出賣…均應推斷土地承 買人默許房屋承買人繼續使用土地」，亦即如系爭建物若 由被告買得固無問題，若由第三人或原告買得，被告等亦 應默許承買人繼續使用土地，亦無爭議可言。惟鈞院如考 量最高法院52年台上字第1448號判決：「但為符合共有物
分割之本旨，應以分配原物為原則，如以原物分配有困難 時，始得命變賣共有物以價金分配於共有人」之意旨，以 三、四樓即可獨立使用（除樓梯之使用外），則以原物分 配，被告等共同取得一、二樓，原告取得之房屋既自始取 得，被告亦不能主張原告無權使用基地，應無爭議，似較 無糾紛。
⑵原告得向被告等請求占有使用系爭建物之損害或不當得利： 原告引敘最高法院82年台上字第290號判決，該判決明示合 建房屋時，建商取得地主之土地之法律關係為買賣，而地主 取得分得之房屋係出售土地後，以售得價金委由建商建屋， 故為承攬關係。從而地主分得房屋之權源為所有權為陳瑞昭 原始取得，再由陳春滿因繼承而取得後，因贈與將處分權交 甲○○再轉予原告。系爭建物原告為共有人，應有部分1/3 ，已如前述，而被告無權占用系爭建物1/3部分，原告自得 本於所有權及處分權，請求被告無權占用致原告之損害賠償 兼被告不當得利之返還。
⑶原告得向被告請求占有使用如附圖所示A7、A8、B5、B6、C5 、C6、D3、D4未保存登記建物（即東邊棟建物）之損害或不 當利得：
東邊棟未保存登記建物由丙○○結證伊已點交予陳瑞昭，由 陳春滿因繼承取得所有權，後陳春滿贈與甲○○，甲○○再 將該建物贈與原告，且甲○○亦表明其所有權利均讓與原告 ，故原告取得事實上處分權。而被告等將該東邊棟建物予以 占有並堆放雜物至少長達5年，自應負損害賠責任或相當於 不當得利之租金。則原告基於受贈人之地位，請求代位陳春 滿所有權被侵害及原告事實上處分權被侵害，依民法第184 條、第179條規定，請求被告等給付相當於租金之損害及不 當得利，請法院擇一有理由為判斷。
⑷另被告對兩造共同壁部分，自原告請求調解兩次及鈞院多次 開庭，不是不出席就是否認原告之權利，原告方為起訴，茲 被告於98年9月7日出庭方始承認，自應依民事訴訟法第384 條之規定，本於其認諾而為被告敗訴之判決。
㈧聲明：⑴兩造共有坐落台中縣沙鹿鎮○○○段○路厝小段79 -32號及79-12號土地上（依建物登記簿所載，內政部國土測 繪中心測量圖所示為79-32號）門牌平等路105號，建號同上 地段900號四層樓房，如清水地政事務所97年9月9日測量圖 所示第一層面積123.94平方公尺（含A9之0.45平方公尺）， 第二、三層面積各為105.43平方公尺（均含B7及C7之0.45平 方公尺）、第四層面積35.46平方公尺，總面積370.26平方 公尺之建物准為原物分割，將第三層105.43平方公尺、第四
層35.46平方公尺分歸原告單獨所有並交由原告管業，第一 、二層歸被告維持共有，被告分得第一、二層之樓梯並應准 由原告通行使用。⑵請求確認原告就平等路105號建物之東 面牆壁即清水地政事務所97年9月9日測量圖所示1至4樓甲至 乙之連線（即內政部國土測量中心98年7月2日鑑定圖所示B- B1-G連接線壁心所建牆壁），有共同壁使用權之法律關係存 在。⑶被告等應連帶給付原告734,620元及自98年9月22日書 狀送日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自97年3月1 日起至將房屋交付原告管業之日止按年給付原告63,880元。 ⑷第一項、第三項判決請准原告供擔保後宣告假執行。二、被告等則以：
㈠依據原設計圖，系爭建物於保存登記時，地號79-32號上建 物被告持分2/3，地號79-12號上建物被告持分1/3，茲證明 系爭建物本為一棟，後增建成兩棟，所以建物可擴大分割， 即東邊、西邊各一棟來分割，且各有出入口。被告於兩棟建 物完成後，即經清水地政土地測量鑑界，結果共同壁乃1號 鋼釘，亦即79- 12與79-32之分割線，所以沒有逾越鄰地， 因此沒有占有使用賠償問題。
㈡系爭建物完全坐落在79-32號土地上，原告主張79-32號土地 上之系爭建物有所有權1/3是錯誤的，原告所有權應是在79- 12號土地上。且兩棟房子皆為被告出資興建，建商予地主之 30萬元保證金亦是被告出的。
㈢系爭建物申請建照時，原設計圖申請要吻合建築法規方能發 照，所以西側會留2米，當建照發出來後，建商沒依圖位置 施工，沒留那2米，乃全部蓋滿，沒留空地，並與樁界齊， 建商丙○○亦可為證明該房屋之經過，及系爭建物是完全蓋 在79-32號土地上，原告是無權占有1/3產權應返還被告。等 使用執照出來後，再行增建東邊棟建物即坐落79-12號土地 上，才會有今兩棟建物。至地政測測量為何西側會有落差2 米？此乃測量基準點不同。又為何基準點不同，則須清水地 政測量人員說明。若系爭建物西側真有2米空地，那幾個區 域之鑑界皆有位移，此事態非常嚴重，因為此區域皆有建物 而非平地。應請清水地政人員把多次測量鑑界之點線圖資料 拿來比照套繪即可知。
㈣縣政府使用執照乃依據原設計圖而核發，證明縣政府負責人 員沒有實際勘驗建物位置。地政於建物所有權第一次登記時 ，又參照縣政府原設計圖而做，可知地政測量人員亦無實際 勘測建物位置。以上可知，公務員之瀆職，紙上作業。是法 院之鑑定圖是錯誤的位置，因為地政人員雖有至現場，但仍 依據原設計圖而製作鑑定圖。且證人即測量員己○○於庭上
亦表示測量沒依據基準點，是以套繪方式。分割前之原地號 79-1 2號現已蓋滿2棟建物，各6米寬，但為何東方多出一筆 地號79-49號，而西邊又多出2米面寬之空地，難道地籍圖沒 改變嗎？且西邊的2米水利地即消失？請問地政事務所土地 複丈結果有擴大測量之必要？與修正之必要而否決掉前幾次 所測量的嗎？法官應依法糾正，重新鑑定方屬公平。 ㈤再經內政部國土測量中心於98年7月2日土地鑑定書詳載，已 確認位置及樁界。即系爭建物完全蓋在79-32號土地上，建 商亦於庭上作證。此亦證明清水地政事務所97年9月9日送法 院之建物鑑定圖是不正確的位置，畢竟清水地政事務所沒實 際勘測，是故意或過失？且建物測量成果圖亦是錯誤的位置 ，所以保存登記亦是錯誤的。
㈥聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經法官整理並簡化爭點，結果如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴系爭79-12地號土地為原告所有，系爭79-32地號土地為被告 丁○○○所有。
⑵系爭900建號建物現行建物登記簿謄本登記為兩造三人分別 共有，應有部分各為1/3，系爭建物經被告增建，增建部分 如附圖A3、A4、A5、A6、A9、B3、B4、B7、C3、C4、C7所示 ，增建部分並無獨立出入門戶，自保存登記完成迄今均由被 告占有使用中。
⑶系爭900建號建物東邊另有一棟具有獨立出入門戶之四層樓 未保存登記建物，位置及面積如附圖A7、A8、B5、B6、C5、 C6、D3、D4所示。
⑷若原告得請求不當得利或損害賠償，兩造合意依系爭900建 號建物之課稅現值1,916,400元計算，另前揭⑶未保存登記 建物現值亦按1,916,400元計算。
㈡兩造爭執之事項：
⑴原告請求裁判分割系爭900建號建物，應否准許？分割方法 為何？
⑵原告得否向被告請求占有使用系爭900建號建物之損害或不 當得利？金額為何？
⑶原告得否向被告請求占有使用如附圖所示A7、A8、B5、B6、 C5 、C6、D3、D4未保存登記建物之損害或不當利得？金額 為何？
四、本院得心證之理由：
㈠原告得請求分割系爭建物：
⑴原告主張：系爭900建號建物現行建物登記簿謄本登記為兩 造三人分別共有，應有部分各為1/3等情，業為兩造所不爭
，故原告主張系爭建物為兩造分別共有等情，應堪採信。 ⑵被告雖抗辯原告不應取得系爭建物1/3應有部分所有權云云 ，惟查：
①系爭建物係由系爭79-12、79-32號土地之原地主陳瑞昭與 與訴外人丙○○所合建，由陳瑞昭提供系爭79-12、79-32 號土地，訴外人丙○○出資興建房屋，依渠二人所訂土地 合建房屋契約書第1條約定：「土地分割成兩筆，由甲方 取得東邊一筆，乙方取得西邊一筆」；第2條約定：「合 建完成後，房屋東邊棟由甲方取得，西邊棟由乙方取得-- --，而本建築物申請執照部分約73坪，雙方約定由甲方取 得1/3，乙方取得2/3，使用執照領取後，再行增建其他部 分（如附圖），雙方應於使用執照領取後，至沙鹿鎮公所 調解委員會（按照本契約之約定條件）調解辦理分割及過 戶手續」等語，此有原告提出而為被告所不爭之土地合建 房屋契約書影本1份在卷足憑，本院審酌原地主陳瑞昭、 建商丙○○前揭合建約定，復參酌系爭建物之建造執照及 使用執照卷宗所附之建物示意圖，認地主陳瑞昭與訴外人 丙○○原先約定內容為：將系爭辦理保存登記之建物建築 在系爭79 -12、79-32地號土地上，系爭79-32地號土地上 建物比例為2/3，系爭79-12地號土地上之建物比例為1/3 ，嗣建物取得使用執照後，再另分別於系爭79-32地號土 地上增建剩餘之1/3建物，於系爭79-12地號土地上增建剩 餘2/3建物，亦即增建成為兩棟完整建物，由地主陳瑞昭 取得東邊整棟建物，丙○○取得西邊整棟建物。 ②惟建商即訴外人丙○○並未依原先合建約定，將系爭建物 興建於系爭79 -12、79-32地號土地上，而將系爭建物完 全興建於系爭79-32地號土地上等情，業經訴外人丙○○ 於本院到庭證稱：「由我與陳瑞昭合建系爭房屋，再將我 所分得之系爭房屋、基地出賣給戊○○。因為陳瑞昭、戊 ○○我都熟識，所以我出賣戊○○之買賣價金與興建房屋 之費用差距不大。基地坐落位置屬於住一土地，相關建地 率只有百分之五十，所以我與陳瑞昭、戊○○協議，當時 基地已經先分割為二筆土地，也就是79-12、79-32地號， 兩棟房子中心壁就是坐落系爭基地之地籍線。（法官問： 你當初興建完系爭房屋時，是兩棟房屋或是一棟房屋？面 對系爭房屋左手邊的房屋邊界，是否已經蓋買系爭79-32 地號土地？）建築圖說上就是以地籍線為界，坐落79-32 地號之建物有三分之二，坐落79-12地號有三分之一，但 是我實際施工時，因為戊○○怕日後會發生漏水，要求我 將系爭建物實際坐落的位置往西邊偏移，所以建物之西側
就坐落在79-32之左側地籍線。（法官問：興建完成取得 執照後，如何增建？）因為房屋已經向西邊偏移興建，所 以增建的部分是包含79-32地號之前面騎樓、79-12地號土 地上之整棟建物。（法官問：為何本院囑託地政事務所測 量後，系爭建物與位置圖不符？）我當時是按照當時地籍 圖、界標興建。（法官問：你申請使用執照是否按照當時 建物的位置取得？）我是委託建築師辦理，我不清楚。（ 法官問：為何你的建物使用執照圖，與原來的建築圖說一 樣？）可能是核發使用執照時，旁邊是空地，並沒有實際 測量清楚。---- （被告戊○○問：所謂共同壁是否為分 割線？）系爭建物之共同壁應該是79-32、79-12地號土地 之地籍線。」等語，依證人前揭證詞，系爭建物並未依原 先合建約定及建造執照申請圖建築於系爭79-12、79-32地 號土地上，而係完全興建於系爭79-32地號土地上，於取 得系爭建物使用執照後，才另增建東邊整棟未保存登記建 物。
③本院囑託台中縣清水地政事務所人員測量系爭建物之增建 部分及東邊建物之位置及面積，雖經該所人員將系爭保存 登記建物之位置標明坐落於系爭79-12、79-32地號土地上 ，惟本院審酌證人丙○○前揭證詞後，再行囑託內政部國 土測繪中心測量後，認：系爭建物與東邊增建建物之共同 壁確實坐落於系爭79-32、79-12地號土地之地籍線上，而 系爭900建號建物確實完全坐落於現為被告丁○○○所有 之系爭79-32地號土地上等情，此有該中心98年7月8日函 覆本院之鑑定圖附卷可稽，本院審酌前揭鑑定圖內容與證 人丙○○前揭證詞相符，故認系爭建物確實完全坐落於現 為被告所有之79-32地號土地上。又系爭建物於興建完成 得成為物權法上獨立所有權標的物時，原始出資興建人即 已取得所有權，並不因保存登記之坐落土地位置有錯誤， 而影響建物所有權，故本件系爭建物保存登記內容有關建 物坐落土地雖有錯誤，仍不能阻礙建物所有權人行使所有 權。
④又本件地主陳瑞昭、建商丙○○間就系爭建物存有前揭合 建關係已如前述，而本件系爭建物及東邊未保存登記建物 ，係由建商丙○○出資興建，被告戊○○與建商丙○○間 乃屬單純買賣系爭土地上西邊棟整棟建物之買賣法律關係 等情，業經證人丙○○到庭證述明確，且被告戊○○於本 院陳明：「我當初出錢只是單純要向丙○○購買蓋好的一 棟房屋，但是丙○○並沒有興建完成，而且沒有將產權獨 立分開交付給我。」等語，故本院認系爭建物及東邊未保
存登記建物既為證人丙○○出資興建，證人丙○○即為前 揭二棟建物之原始所有權人。訴外人丙○○既然出資興建 系爭建物而原始取得所有權，再依前揭合建契約約定，將 其中應有部分1/3所有權登記予地主陳瑞昭，地主陳瑞昭 即合法取得系爭建物之應有部分1/3所有權。嗣地主陳瑞 昭將系爭建物應有部分1/3所有權輾轉讓與訴外人陳春滿 、甲○○及原告等情，業有原告提出系爭建物異動索引表 為證，且為被告所不爭，則原告輾轉受讓系爭建物應有部 分1/3所有權，自應得行使分別共有權利。被告戊○○抗 辯原告不得行使所有權云云，不足採信。至於被告戊○○ 未能取得系爭建物全部所有權之爭議，乃屬其與證人丙○ ○間之買賣爭議，基於買賣契約債權相對性原則，被告戊 ○○自不得執此對抗原告，附此敘明。
⑶按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。 但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不 在此限；次按分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因 消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之 請求，於原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配 於各共有人，98年7月23日修正施行之民法第823條第1項、 第824條第2項第2款分別定有明文。本件兩造共有系爭建物 依法令並無不能分割之規定，又兩造間並無不能分割之契約 ，且依建物使用目的亦無不能分割之情事，從而原告請求分 割系爭建物，應予准許。
⑷又系爭建物為四層樓建物，僅有一樓梯通往各層樓，且各樓 層必須經由一樓客廳始能登上樓梯通往各層樓等情，業經本 院到場勘驗明確，且為兩造所不爭。本院審酌系爭建物乃屬 俗稱透天厝之建物，如採用分層之分割方法，高樓層之所有 權人必須藉由一樓層客廳始能對外通行，將造成一樓所有權 人使用管理之極度不便，故本院認系爭建物採用原物分割顯 有困難，應採用變價分割方法，並將變賣所得價金，依兩造 應有部分比例分配與兩造，爰判決如主文第1項所示。 ⑸末查系爭建物如附圖所示A3、A4、A5、A6、A9、B3、B4、B7 、C3、C4、C7增建部分並無獨立出入門戶，業為兩造所不爭 ，故前揭增建部分自為系爭建物之附屬建物，自應為本件變 價分割標的之範圍而併予變價拍賣，附此敘明。 ㈡又原告主張其對如附圖所示各樓層甲乙連線之共同壁有使用 權存在等情，業為被告所不爭執，且本院審酌系爭建物當初 由地主陳瑞昭、建商丙○○合建時，即約定興建兩棟連棟建 物，渠二人顯有將前揭牆壁提供為兩棟建物作為共同壁使用 ，本院預慮原告將來如欲申請補辦東邊建物之保存登記，可
能必須出具共同壁使用證明，故認原告請求確認就前揭牆壁 有共同壁使用權存在，仍有確認之利益，故應予准許。 ㈢原告不得對被告請求系爭建物之不當利得：
⑴系爭建物興建完成時由原始出資建築者丙○○取得所有權後 ，丙○○依前揭合建契約將系爭建物應有部分1/3所有權登 記予原告所有等情，業如前述，惟依前揭合建契約之約定內 容，系爭建物應有部分1/3所有權先行登記予地主陳瑞昭， 僅屬增建完成前之暫時保障權利措施，因地主陳瑞昭日後將 分得東棟建物，故對左棟應分屬丙○○之建物自無實際使用 權限，此應為渠二人於訂定合建契約之約定真意。 ⑵本件原告既為地主陳瑞昭之輾轉受讓人，原告受讓時對於地 主陳瑞昭、建商丙○○、被告三方之爭議顯已知情，自應受 前揭合建契約之拘束，否則，原告既主張依合建契約應取得 東棟建物之所有權及使用權，又主張對西棟應分歸建商丙○ ○之建物亦擁有應有部分1/3之使用權限，豈不是反而有不 當得利之嫌？
⑶本院認原告之前手即地主陳瑞昭依前揭合建契約對於西棟之 系爭建物既無使用權利，原告輾轉受讓前手陳瑞昭之權利時 ，亦明知前揭合建契約之約定內容，自應認原告雖為系爭建 物之分別共有人，然對系爭建物並無使用權利存在，故系爭 建物雖全部為被告占有使用，然並無致原告受有損害之情事 ，從而原告依不當得利或損害賠償請求被告占用系爭建物之 損害金，即無理由，應予駁回。
㈣原告得對被告戊○○請求占用東棟建物之不當利得： ⑴原告主張：如附圖所示A7、A8、B5、B6、C5 、C6、D3、D4 部分之未保存登記建物即東棟建物，已為建商丙○○點交予 地主陳瑞昭等情，業經證人丙○○於本院到庭證述明確，故 應堪採信。本院審酌前揭東棟建物為建商丙○○出資興建而 原始取得之建物，雖未辦理保存登記，然丙○○既已依前揭 合建契約將東棟建物點交予地主陳瑞昭，則地主陳瑞昭即具 有事實上使用權能，原告輾轉受讓地主陳瑞昭就東棟建物之 使用權，自為東棟建物之使用權人。
⑵被告戊○○自92年6月起即於系爭建物之一樓放置廣告招牌 、壞桌椅等雜物等情，業經證人甲○○到庭證述明確，且被 告戊○○於本院審理期間亦自陳確實有占用東棟建物一樓用 以堆置雜物等語，故被告戊○○自92年6月起占用東棟建物 一樓之事實應堪認定。又被告戊○○經本院勸諭後，已於98 年9月14日將雜物騰空停止占有使用等情，業為兩造所不爭 ，從而本件原告主張：被告戊○○自92年6月起至98年9月14 日無權占有使用東棟建物一樓之事實，即堪採信。原告雖另
主張被告丁○○○共同占用及被告戊○○自原告97年2月27 日起訴前五年即95年2月27日即已占用東棟建物，且占有使 用全棟建物等語，惟查：①原告並未能舉證證明被告戊○○ 除占用一樓建物外，亦占有使用二至四層樓建物之事實，另 原告亦無法證明被告丁○○○亦有共同占用之事實；②東棟 建物雖已興建完成足以遮風避雨而成為獨立所有權之客體， 然該建物之窗戶、門扇並未實際裝設完成，被告戊○○縱使 占有使用一樓建物，並無礙於原告進入使用二至三層樓建物 ，故原告主張被告二人此部分之無權占有事實，本院自難予 採信。
⑶按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該 利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情 形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第180條定有 明文。又無權占有他人房屋，所受利益為使用房屋本身，尚 非租金；只是依該占有使用之利益，其性質不能返還原形， 依法應返還價額，而其價額即相當於租金之數額計算。復按 城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額 年息百分之10為限，土地法第97條定有明文。本件被告戊○ ○無權占用東棟建物一樓，原告依民法第179條請求被告給