臺灣臺中地方法院民事判決 97年度訴字第1399號
原 告 乙○○
訴訟代理人 廖志祥律師
複 代 理人 丙○○
被 告 昭雄營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 楊俊彥律師
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國98年9月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造之主張
一、原告起訴主張：
㈠訴外人中羽電氣工程企業有限公司（下稱中羽公司）於民國 94年12月31日承攬被告公司之「東海大學第二教學區管理學 院新建水電工程」（下稱系爭工程），約定承包金額為新台 幣（下同）57,142,857元（未含稅），並簽訂工程合約書、 附加條款、工程承攬書共1份。因訴外人中羽公司曾向原告 借貸324萬元，中羽公司為擔保原告之上開債權，於97年4月 11日當日簽立同額、到期日為97年5月30日之本票1紙交付予 原告，並稱系爭工程已完成，被告公司將於97年5月30日再 撥工程款約800萬餘元，屆時再將其中324萬元（包括97年5 月30日起被告公司對訴外人中羽公司應負擔之遲延利息）讓 與交付予原告，並訂有債權讓與契約書1份。原告遂於97年4 月21日發函通知被告公司債權讓與情事，並經被告公司於97 年4月22日收受該通知。系爭工程已驗收完畢，有東海大學 97年7月7日東海總字第09700058470號函覆資料可稽，且訴 外人中羽公司已出具本票供作擔保，依系爭契約第14條之約 定，訴外人中羽公司（包括原告）自得請求被告公司給付保 留款或尾款。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈工程期款部分：
原告並未參與系爭工程之進行，且訴外人中羽公司並未告 知原告關於中羽公司同意由被告公司代為覓工施作之代扣 款261,822元之事實。另被告公司所提銀行票據明細表係 被告公司所自行製作，其內容真實性已非無疑。是被告公 司自應就應付工程期款部分已清償之有利事實，舉證以實 其說。再者，查東海大學98年7月10日東海總字第0980004
4520號函覆稱17項缺失，原則上已依工程減價方式辦理驗 收，則減價5,646,567元之後，工程估驗款為312,353,433 元，經減價後水電工程累計估驗金額為59,773,187元，另 依照函覆附件三所示「昭雄營造股份有限公司各項經費」 表顯示，除「保留款轉保固」2,600,000元，東海大學尚 未支付外，其餘均已支付，故上揭屬於訴外人中羽公司之 水電工程款，東海大學業已支付予被告公司。
⒉工程保留款部分：
①依據工程承攬書所示保固期限及履約保證均係由訴外人中 羽公司出具本票供作擔保，並無可扣款之約定，即使有保 留款約定，於保固期間內，若在驗收過程持續發生重大瑕 疵，係保留部分保留款或驗收款，並非全額。
②再者，依東海大學98年7月10日東海總字第09800044520號 函覆資料稱17項缺失，原則上以工程減價方式辦理驗收， 則減價5,646,567元之後工程估驗款為213,353,433元，經 減價後水電工程累計估驗金額為59,773,187元，另依照該 覆函附件三所示「昭雄營造股份有限公司各項經費」表顯 示，除「保留款轉保固」2,600,000元，東海大學尚未支 付外，其餘均已支付，故上揭屬於訴外人中羽公司之水電 工程款，東海大學自然業已支付被告公司。
③另被告辯稱中羽公司未出具保固本票、保固書云云，然保 固本票、保固書非被告與中羽公司約定得作為扣留保留款 或驗收款之事由（參原證四），故被告尚執此作為拒絕給 付中羽公司工程款事由，顯然無據。且依上揭覆函之附件 五所示「工程保固切結書」水電、消防、空調設備部分保 固一年（含保養）（97.05.21~98.05.20），顯然中羽公 司對於其承攬之水電工程已保固期滿，被告以中羽公司未 出具保固本票、保固書為由拒絕給付，亦係權利濫用，違 反誠信原則，故中羽公司應得向被告請求減價後之全部金 額即59,773,187元。
⒊借款部分：
訴外人中羽公司讓與系爭債權予原告時，均未提及有積欠 被告公司任何借款之情事，且被告公司所提借據2紙上面 所蓋之公司大、小章，經肉眼觀察，核與工程承攬契約書 及本件債權讓與契約書蓋用之大小章明顯不符，原告否認 借據之真正。退萬步言，縱訴外人中羽公司有借款之情事 且發生抵銷效力，因訴外人中羽公司對於被告公司仍尚有 600多萬元之債權，是被告公司自不得拒絕原告之請求； 又被告既將該180萬元款項於被證九票據明細項次編號23 之摘要記載為「廠商預支款」，故該180萬元亦是工程款
之一部分。
⒋逾期罰款部分：
被告公司所指消防檢查第一次未通過，係因建築師申請使 用執照時，第一層使用用途列「咖啡廳」，與當初申請建 築執照時，第一層使用用途列「教室附設販賣部」所適用 之消防法規迥不相同，始導致遭台中市消防局退件，故該 部分遲延，尚與訴外人中羽公司無涉。再者，自東海大學 98年3月3日東海總字第09800014210號函覆建造執照、使 用執照可知，建造執照申請當時地上1、2層之用途僅為「 教室」，迨至申請使用執照時，地上1、2層之用途變更為 「D4教室、00附屬販賣部」，足見該建物用途確有變更， 致影響消防安全設備之設置、查驗。而台中市消防台局98 年3月2日消預字第0980001961號函中所謂消防局派員於96 年5月15日前往現場檢查，發現消防設備有未符規定之處 ，並請起造人於96年5月25日期限內改善後通知消防局， 因起造人逾期未通知，故消防局於96年5月30日以中消預 驗字第096000209號函予以退件等語，與東海大學97年7月 7 日東海總字第09700058470號函覆所附「東海大學96年 度第20次採購委員會會議記錄」決議事項第2點所載本案 逾期（自96年5月15日至96年5月24日）共計10天等語，並 無關係，且上開函覆內容亦未說明逾期罰款因素，被告公 司雖同意以施作其他工程方式取代，惟尚不足認定係訴外 人中羽公司應負擔罰款，再者，依東海大學98年7月10日 東海總字第09800044520號函說明七表示「其工程未完成 部分主要為土木建築之地坪磨石子等15項」，故逾期罰款 原因與訴外人承包之水電工程、消防設備無涉，是被告公 司主張抵扣訴外人中羽公司之工程保留款，自無理由。 ⒌工程缺失部分：
被告公司所提被證七缺失權重比例表，係被告公司片面製 作，核與東海大學98年1月9日東海總字第09700113950號 之函覆附件1所示內容並不相符，其真實性非無可疑。另 被告公司所提之被證七缺失權重比例表編號第317號項目 ，核與上開函覆附件1內容不符，且該項目屬土建工程， 施作權責單位係屬被告公司，自非訴外人中羽公司所應負 責，且依東海大學98年1月9日東海總字第09700113950號 函文，亦看不出有訴外人中羽公司應負責之事項。再者， 被告公司所提之被證七缺失權重比例表編號第318號項目 ，核與東海大學98年1月9日東海總字第09700113950號函 覆附件1內容不符，且是否有該項缺失已有可疑，又性質 同屬「泛水墩」之施作屬土建工程，施作權責單位亦屬被
告公司，足證編號318號項目所示「全區所有貫穿屋頂版 之管線未按圖施作泛水墩」，自非訴外人中羽公司所應負 責，被告公司主張抵扣訴外人中羽公司之工程保留款，自 無理由。
㈢綜上，訴外人中羽公司得向被告公司請求之工程款合計為 59,773,187元，退萬步言，縱被告公司業已給付55,560,020 元，然訴外人中羽公司仍得向被告公司請求剩餘未付之工程 款4,213,167元。為此，本於債權讓與之法律關係請求被告 公司給付工程款等語。並聲明：被告應給付原告324萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。原告並願供擔保，請准宣告假行。
二、被告公司抗辯：
㈠系爭工程期款已清償完畢：
系爭工程原約定總價為57,142,857元，嗣有追加變更總價為 57,143,770元，扣除依約10%之保留款5,714,376元，及其間 訴外人中羽公司同意由被告公司代為覓工施作之代扣款267, 527元，是被告公司應付之工程期款餘額則為6,240,893元。 而被告公司業已支付工程期款共計53,760,020元（含稅）， 亦有銀行票據明細表可稽，故應付工程期款部分之債權業經 被告公司清償完畢而消滅。
㈡系爭工程保留款債權之停止條件未成就：
雖東海大學97年7月7日東海總字第09700058470號函文載明 已於系爭工程97年5月21日正式驗收等語，惟依附件之會議 記錄內容所載，可知系爭工程有逾期罰款3,327,619元部分 由被告公司提供契約範圍外之工程項目以充抵償；另尚有工 程缺失正改善施作中，故東海大學尚未出具正式之工程驗收 證明書。且系爭工程合約書所附中羽公司於95年1月23日簽 發之本票，其票載金額、發票日顯與保固本票應為之內容不 符，是該本票實係系爭工程承攬書所定履約保證條款交付之 履約保證支票，自無逕轉為保固本票之餘地。再者，按乙方 （即訴外人中羽公司）完成工程並經驗收合格後，乙方應出 具保證人連帶保證之保固書及總工程款百分之十保固本票， 始能領取保留款或尾款。工程全部完竣，經現場初驗合格後 ，再由甲方（即被告公司）派員或報請甲方之業主複驗，認 為合格，方作正式驗收。被告公司與訴外人中羽公司所簽訂 之工程合約書第14條前段及其附件一附加條款第4條前段分 別定有明文。可知系爭工程保留款，乃指已生之工程款暫予 比例保留，待工程結束辦理驗收時結算，如有損害賠償或其 他費用，需扣除（抵銷）後再予發給，該工程保留款債權係 附有完成工程驗收合格，且提出保固書、保固本票等之停止
條件。然系爭工程現正由業者即東海大學辦理複驗中，尚未 正式驗收結算完成，而訴外人中羽公司亦未依約出具保固書 及保固本票，是系爭工程保留款債權之停止條件尚未成就， 依民法第299條第1項之規定，被告公司自得以所得對抗訴外 人中羽公司之事由對抗原告，是原告自無逕予請求之理。 ㈢訴外人中羽公司尚未返還借款：
訴外人中羽公司分別於97年2月5日及4月8日向被告公司借款 100萬元及80萬元，就此部分被告公司自得主張抵銷。 ㈣系爭工程保留款應扣抵逾期罰款：
⒈按分包廠商承攬工程有無逾期完工而得依約扣款，自應依 營建廠商與分包廠商間所簽訂之工程契約內容為斷，而與 營建廠商與定作業主間之承攬關係無涉。除有因不可歸責 於分包廠商之事由，以致分包廠商未能如期完成工程外， 縱使整體營建工程並無逾期而定作業主未予罰款，營建廠 商仍得基於與分包廠商間之承攬契約關係，追究分包廠商 之逾期完工責任。
⒉訴外人中羽公司承攬之系爭工程，其中消防設備部分於96 年5月8日申請台中市消防局查驗，惟因檢附資料不齊全及 若干項目未符合約定，於96年5月15日遭台中市消防局退 件，至96年7月23日重新送件，96年8月3日消防檢查通過 ，96年8月9日請領使用執照，因延誤使用執照取得期限， 東海大學採購委員會決議處以被告公司逾期罰款3,327, 619元。被告公司蒙受此扣款損害，實肇因於訴外人中羽 公司未依約履行，故被告公司自得主張抵扣中羽公司之工 程保留款。再者，依東海大學97年7月7日東海總字第0970 0058470號函覆所附「東海大學96年度第20次採購委員會 會議記錄」決議事項第2條載明：本案逾期（自96年5月15 日至96年5月24日）共計10天等語，復觀諸台中市消防局 98年3月2日消預字第0980001961號函可知，係因台中市消 防局於96年5月15日實施檢查，發現訴外人中羽公司檢附 資料不齊全、承包消防設備未符規定等情，訴外人中羽公 司亦未於期限內改善申請複查，遂遭台中市消防局於96年 5月30日發文通知退件等由所致，屢經被告公司與東海大 學協商，雖僅以逾期10日計算罰款，然仍應由訴外人中羽 公司負責，故被告公司自得主張抵扣之。
⒊次依被告與中羽公司所簽訂之系爭工程合約第9條第1項約 定：「乙方（即中羽公司）倘不能依照合約規定期限內完 工，甲方（即被告公司）按逾期日數罰款之。每日逾期罰 款額為承攬總額千分之五（新台幣）計。」工程承攬書則 載明系爭水電工程竣工日期為96年4月30日，惟查中羽公
司至同年5月8日始就消防設備部分申請台中市消防局查驗 ，復因檢附資料不齊全及若干項目未符規定，同年月30日 遭台中市消防局退件，此有上開台中市消防局覆函可稽。 單憑台中市消防局退件日期計算逾期罰款，按中羽公司承 攬總額57,143,770元計算千分之五之每日逾期罰款為285, 719（計算式：00000000×0.005＝285718.8，元以下四捨 五入），自96年5月1日起至96年5月30日止為30日，其間 之逾期罰款共計已達8,571,570元（計算式：285719×30 ＝0000000），扣除剩餘工程保留款5,714,376元後猶嫌不 足。
㈤系爭工程保留款應扣抵無法改善之工程缺失： 依東海大學第二教學區管理學院大樓新建工程第四次複驗會 議紀錄決議事項第2條所載：「本工程經建築師查驗認定無 法改善之17項缺失，原則以工程減價方式辦理驗收，由建築 師審核各項工程重新施作或整修所需經費，並以書面發函本 校；另昭雄營造股份有限公司所提退還工程保留款50%，建 請併案提報採購委員會討論，再依決議辦理」。該無法改善 之17項缺失中，編號317、318號項目為訴外人中羽公司承攬 之工程範圍，依工程估價單所定價格，佔全部缺失項目價格 比例之71.56%、1.57%，合計為73.13%，換算金額共計為 11,627, 557元，被告公司蒙受此減價扣款損害，實肇因於 訴外人中羽公司未依約施作編號317、318號項目，故被告公 司自得主張抵扣訴外人中羽公司之工程保留款。 ㈥綜上，被告公司對於訴外人中羽公司之應付工程期款債權業 已清償而消滅；又工程保留款債權，被告公司得以訴外人中 羽公司之借款債權、逾期罰款、工程缺失賠償債權等主張抵 銷，是原告主張被告公司積欠中羽公司工程款達800萬元， 並本於債權讓與之法律關係，請求被告公司給付324萬元云 云，顯無理由資為抗辯。答辯聲明：原告之訴及假執行之聲 請均駁回。被告若受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為 假執行。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）： ㈠訴外人中羽公司於94年12月31日承攬被告公司之「東海大學 第二教學區管理學院新建水電工程」（下稱系爭工程），約 定承包金額為57,143,770元（未含稅），並簽訂工程合約書 、附加條款、工程承攬書共1份（詳本院卷一第49-57頁）。 而上開工程總價57,143,770元，加上稅金2,857,143元，扣 除被告已給付中羽公司之工程期款53,760,020元，是被告尚 未給付中羽公司之工程款餘額應為6,240,893元。且上開工
程合約之保留款為5,714,376元（此筆保留款包含在上開被 告公司尚未給付中羽公司之工程款餘額）。另中羽公司曾同 意被告代為覓工施作的代扣款為267,527元。又中羽公司曾 向被告借款180萬元，迄未償還。準此，日後如被告應給付 中羽公司上開工程款餘額6,240,893元時，應將上開代扣款 267, 527元及借款180萬元扣除。
㈡訴外人中羽公司於97年4月11日將其對於被告公司之系爭工 程承攬債權324萬元（包括97年5月30日起被告對訴外人中羽 公司應負擔之遲延利息）讓與原告，並訂有債權讓與契約書 1份（詳本院卷一第8頁），嗣原告於97年4月21日發函通知 被告公司債權讓與情事，被告公司於97年4月22日收受該通 知（詳本院卷一第16-19頁）。
㈢訴外人中羽公司曾交付以其負責人為發票人、發票日為95年 1月23日、未載到期日、票面金額為5,714,285元之本票1紙 予被告公司，作為履約保證之用，並將上開本票影本附於系 爭工程合約書中（詳本院卷一第98頁）。
㈣被告公司承攬之系爭工程已於97年5月21日完成工程正式驗 收，有東海大學97年7月7日東海總字第09700058470號函可 稽（詳本院卷一第67頁）。該函附件為東海大學96年度第20 次採購委員會會議記錄。其中決議內容如下（詳本院卷一第 68-69頁）：
⒈本案同意追加新台幣20,408,425元（含稅），以結算總價 計332,761,858元整（含稅）驗收，廠商可請領追加款部 份（20,408,425元）。
⒉本案逾期（自96年5月15日至96年5月24日）共計10天，依 合約每逾壹日，處以工程總價仟分之壹罰款，金額總計 3,327,619元。
⒊本工程之逾期罰款同意廠商以施作下列工程方式取代，並 應於97年7月31日前全部完工，如未能如期完工以扣款論 處。
⒋由總務處詳列本工程所有缺失，請廠商一併於97年7月31 日前全部改善完成。
⒌本工程保留款餘額16,635,346元，待上述工程完工及缺失 改善完成，經黃豐國建築師及彭康健秘書查驗確認後再行 辦理付款。
㈤台中市消防局98年3月2日消預字第0980001961號函覆內容為 ：本局（指台中市消防局）派員於96年5月15日前往現場檢 查，因檢附資料不齊全、滅火器、火警自動警報設備、避難 器具、緊急照明設備、消防專用水池、緊急供電系統等未符 合規定，請起造人於96年5月25日期限內改善後通知本局複
查，因逾期未通知本局複查，故本局於96年5月30日以中消 預驗字第0960000209號書函予以退件（詳本院卷一第166- 169頁）。
二、兩造爭執之事項：
原告本於訴外人中羽公司所讓與之324萬元，請求被告公司 給付之，有無理由？亦即訴外人中羽公司尚得向被告公司收 取之系爭工程承攬債權究為何？亦即：
㈠系爭工程是否已驗收？訴外人中羽公司是否已出具保固書及 保固本票？訴外人中羽公司得否向被告公司請求保留款5, 714,376元？
㈡被告公司得否以逾期罰款抵扣中羽公司之工程保留款？ ㈢被告公司得否以經建築師查驗認定無法改善之工程缺失扣抵 訴外人中羽公司之工程保留款？
參、本院之判斷
一、本件訴外人中羽公司於94年12月31日承攬被告公司之「東海 大學第二教學區管理學院新建水電工程」（下稱系爭工程） ，約定承包金額為57,143,770元（未含稅），並簽訂工程合 約書、附加條款、工程承攬書共1份（詳本院卷一第49-57頁 ）。而上開工程總價57,143,770元，加上稅金2,857,143元 ，扣除被告已給付中羽公司之工程期款53,760,020元，是被 告尚未給付中羽公司之工程款餘額應為6,240,893元。且上 開工程合約之保留款為5,714,376元（此筆保留款包含在上 開被告公司尚未給付中羽公司之工程款餘額）。另中羽公司 曾同意被告代為覓工施作的代扣款為267,527元。又中羽公 司曾向被告借款180萬元，迄未償還。準此，日後如被告應 給付中羽公司上開工程款餘額6,240,893元時，應將上開代 扣款267,527元及借款180萬元扣除，已為兩造所不爭執，堪 信為真實。可見系爭工程合約之保留款為5,714,376元，係 包含在上開被告公司尚未給付中羽公司之工程款餘額6,240, 893元甚明。而被告公司就其尚未給付中羽公司之系爭工程 款餘額，於扣除上開代扣款267,527元及借款180萬元後，尚 有4,173,366元，亦即中羽公司所得請求被告公司給付之款 項僅有保留款4,173,366元。
二、本件兩造就系爭工程是否已驗收、訴外人中羽公司是否已出 具保固書及保固本票、及訴外人中羽公司得否向被告公司請 求保留款5,714,376元等節，均有爭執，說明如下： ㈠原告主張：
⒈系爭工程已驗收完畢，有東海大學97年7月7日東海總字第 09700058470號函覆資料可知。
⒉訴外人中羽公司已出具保證人連帶保證之保固書及總工程
款百分之十保固本票交付被告（詳本院卷一第98頁之本票 ），依約訴外人中羽公司（包括原告）自得請求被告公司 給付保留款或尾款。
⒊依據工程承攬書所示保固期限及履約保證均係由訴外人中 羽公司出具本票供作擔保，並無可扣款之約定，即使有保 留款約定，於保固期間內，若在驗收過程持續發生重大瑕 疵，係保留部分保留款或驗收款，並非全額。
㈡被告公司抗辯：
⒈雖東海大學97年7月7日東海總字第09700058470號函文載 明已於系爭工程97年5月21日正式驗收等語，惟依附件之 會議記錄內容所載，可知系爭工程有逾期罰款3,327,619 元部分由被告公司提供契約範圍外之工程項目以充抵償； 另尚有工程缺失正改善施作中，故東海大學尚未出具正式 之工程驗收證明書。
⒉系爭工程合約書所附中羽公司於95年1月23日簽發之本票 （詳本院卷一第98頁），其票載金額、發票日顯與保固本 票應為之內容不符，是該本票實係系爭工程承攬書所定履 約保證條款交付之履約保證支票，自無逕轉為保固本票之 餘地。
⒊按乙方（即訴外人中羽公司）完成工程並經驗收合格後， 乙方應出具保證人連帶保證之保固書及總工程款百分之十 保固本票，始能領取保留款或尾款。工程全部完竣，經現 場初驗合格後，再由甲方（即被告公司）派員或報請甲方 之業主複驗，認為合格，方作正式驗收。被告公司與訴外 人中羽公司所簽訂之工程合約書第14條前段及其附件一附 加條款第4條前段分別定有明文。可知系爭工程保留款， 乃指已生之工程款暫予比例保留，待工程結束辦理驗收時 結算，如有損害賠償或其他費用，需扣除（抵銷）後再予 發給，該工程保留款債權係附有完成工程驗收合格，且提 出保固書、保固本票等之停止條件。然系爭工程現正由業 者即東海大學辦理複驗中，尚未正式驗收結算完成，而訴 外人中羽公司亦未依約出具保固書及保固本票，是系爭工 程保留款債權之停止條件尚未成就，依民法第299條第1項 之規定，被告公司自得以所得對抗訴外人中羽公司之事由 對抗原告，是原告自無逕予請求之理。
㈢經查：
⒈原告固主張：依原證四之工程承攬書之記載，保固本票、 保固書非被告與中羽公司約定得作為扣留保留款或驗收款 之事由等語；惟為被告所否認。然查，依被告所提出被告 公司與訴外人中羽公司所簽訂之系爭工程合約書（詳本院
卷一第49-57頁之被證一）所示，原證四之工程承攬書僅 係被告公司與訴外人中羽公司所簽訂系爭工程合約書之其 中一份附件，而非被告公司與訴外人中羽公司就系爭工程 之全部約定內容。且按「乙方（即訴外人中羽公司）完成 工程並經驗收合格後，乙方應出具保證人連帶保證之保固 書及總工程款百分之十保固本票，始能領取保留款或尾款 」；「工程全部完竣，經現場初驗合格後，再由甲方（即 被告公司）派員或報請甲方之業主複驗，認為合格，方作 正式驗收」，被告公司與訴外人中羽公司所簽訂之系爭工 程合約書第14條前段及其附件一附加條款第4條前段分別 定有明文。據此可知，系爭工程之保留款，乃指已生之工 程款暫予比例保留，待工程完成辦理驗收時結算，如有損 害賠償或其他費用，需扣除（抵銷）後，如有餘額，仍須 由訴外人中羽公司出具保證人連帶保證之保固書及總工程 款百分之十保固本票予被告公司後，始得請求被告公司給 付該保留款或尾款。是原告此部分主張，顯與事實不符， 尚非可採。
⒉原告再主張：訴外人中羽公司已出具原證五之保證人連帶 保證之保固書及總工程款百分之10保固本票交付被告（詳 本院卷一第98頁之本票）等語；惟為被告所否認。而證人 即訴外人中羽公司之負責人丁○○於本院97年8月7日言詞 辯論時證稱：（問：剛剛原告訴訟代理人提示原證五的所 謂保固書及保固本票，是履約保證性質還是保固的性質， 另所謂保固書是合約書後面簽名蓋章欄還是保固書？）答 ：原證五的簽章部分是簽約時蓋的，是系爭工程合約書之 簽章頁，本票是簽系爭合約時我所提供之履約保證用的， 剛才原告律師問我時我說錯了」、「（問：你剛才又說原 證五的文件是屬於履約保證之本票，及簽約的簽章頁，你 在工程完工後有無再提出保固書及保固本票？）答：我查 明後陳報」等語；此後，證人丁○○經本院通知，即未再 到庭作證。可見依證人丁○○之證詞尚無法證明訴外人中 羽公司已依約出具保證人連帶保證之保固書及總工程款百 分之十保固本票予被告公司收執之事實。且原告亦迄未就 訴外人中羽公司已依約出具保證人連帶保證之保固書及總 工程款百分之十保固本票予被告公司乙節，提出其他證據 以實其說，原告此部分主張即非可採。
⒊原告復主張：依東海大學之覆函可知系爭工程已驗收完畢 ，且依東海大學98年7月10日覆函之附件五所示「工程保 固切結書」亦可見系爭水電、消防、空調設備部分保固一 年（含保養），已於98年5月20日保固期滿，顯然中羽公
司就系爭工程已保固期滿等語，已為被告所否認。而依東 海大學97年7月7日東海總公司第00000000000號覆函確係 記載：「昭雄營造股份有限公司承攬本校第二教學區管理 學院大樓新建工程已於97年5月21日正式驗收（驗收紀錄 詳如附件）」等語（詳本院卷一第67頁）；另依該覆函所 附東海大學96學年度第20次採購委員會會議記錄（即驗收 紀錄）之決議事項則記載：「……⒋由總務處詳列本工程 所有缺失（如附件三），請廠商一併於97年7月31日前全 部改善完成。⒌本工程保留款餘額16, 635,346元，待上 述工程完工及缺失改善完成，經黃豐國建築師及彭康健秘 書查驗確認後再行辦理付款」等語（詳本院卷一第68-69 頁），可見被告公司承攬東海大學之工程確已於97年5月 21 日正式驗收，惟因該工程仍有缺失待改善完成。衡諸 一般工程慣例，業主就發包工程於正式驗收時，如發現有 缺失，會再經複驗程序，須複驗合格時，始能謂驗收合格 。是被告辯稱：另尚有工程缺失正改善施作中，故東海大 學尚未出具正式之工程驗收證明書等語，非全然無據。至 證人丁○○雖證稱：「（問：你承包之水電工程部分，被 告是否已經驗收？）答：被告已經有驗收」、「（問：中 羽公司對被告尚有何義務未履行？）答：我的工程早就完 成了，學校已經用二個學期了」等語，然證人丁○○既為 訴外人中羽公司之負責人，復將系爭工程款債權讓與原告 ，其與本案自有利害關係，其證詞難免有偏頗之虞。且依 證人丁○○所稱：「被告已經有驗收」、「我的工程早就 完成了，學校已經用二個學期了」等語，縱能證明訴外人 中羽公司就系爭工程已完成，及被告曾對系爭工程進行驗 收，仍難遽謂系爭工程已經被告驗收合格。另觀諸東海大 學98 年7月10日覆函之附件五「工程保固切結書」，乃係 被告就所承包工程出具予東海大學之保固證明，其中建築 部分保固三年，水電、消防、空調設備部分保固一年（含 保養）（97.05.21～98.05.20）等情（詳本院卷二第162 頁）。惟衡諸承攬關係之法理與一般工程慣例，分包廠商 承攬工程有無逾期完工而得依約扣款，自應依營建廠商與 分包廠商間所簽訂之工程契約內容為斷，而與營建廠商與 定作業主間之承攬關係無涉；除有因不可歸責於分包廠商 之事由，以致分包廠商未能如期完成工程外，縱使整體營 建工程並無逾期而定作業主未予罰款，營建廠商仍得基於 與分包廠商間之承攬契約關係，追究分包廠商之逾期完工 責任。是縱認東海大學已就被告承攬工程全部驗收合格， 然此與被告已就其發包予訴外人中羽公司之系爭工程全部
驗收合格，當屬二事，端視各個契約當事人之約定而定。 此外，原告並未能針對被告已就其發包予訴外人中羽公司 之系爭工程全部驗收合格，甚或已保固期滿等節舉證以實 其說，原告此部分主張即非可採。
⒋依上各節，本件原告既無法證明系爭工程已經訴外人中羽 公司依約完成並經驗收合格，及訴外人中羽公司已依約出 具保證人連帶保證之保固書及總工程款百分之十保固本票 ，或系爭工程已保固期滿等事實，顯見訴外人中羽公司得 請求被告給付系爭工程保留款之停止條件尚未成就，訴外 人中羽公司依約仍無法向被告請求系爭工程保留款。準此 ，依民法第299條第1項：「債務人於受通知時，所得對抗 讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人」之規定，被告自得 執此得對抗訴外人中羽公司之事由對抗原告，是原告請求 被告給付系爭工程保留款，自屬無據。
三、從而，原告依系爭工程契約及債權讓與之法律關係，請求被 告應給付324萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。至原告受敗 訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與 本院上開論斷無涉或無違，均毋庸再予審酌，併予敘明。五、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日 民事第三庭 法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 10 月 7 日 書記官
, 台灣公司情報網