違反證券交易法
臺灣臺中地方法院(刑事),金重訴字,98年度,896號
TCDM,98,金重訴,896,20091007,1

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　97年度金重訴字第3336號
　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度金重訴字第 896號
公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳慶漳
選任辯護人　陳峰富　律師
　　　　　　施汎泉　律師
被　　　告　謝輝隆
選任辯護人　陳麗真　律師
　　　　　　王錦昌　律師
被　　　告　甲○○
選任辯護人　李仲景　律師
被　　　告　吳鈺鈴
選任辯護人　陳益軒　律師
　　　　　　黃柏霖　律師
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官追加起訴（96年度偵
字第28289 號、97年度偵字第820號、97年度偵續字第348號），
本院合併審理、合併辯論，茲判決如下：
主 文
陳慶漳、謝輝隆、甲○○共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之通謀買賣證券罪，陳慶漳、謝輝隆各處有期徒刑貳年，均緩刑參年；甲○○處有期徒刑壹年柒月，緩刑貳年。吳鈺鈴被訴違反證券交易法，以及違反證券投資信託及顧問法部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、陳慶漳係「合騏工業股份有限公司」【（下稱：合騏公司） 、址設嘉義縣義竹鄉義竹工業區○○○路2號、自民國91 年 10月29日起，股票於證券商營業處所（下稱：上櫃市場）買 賣、上櫃股票代號8937、主要營業項目為生產機車、多功能 休閒車、電動機車、電動代步車等及其零件買賣】之董事長 ；謝輝隆係合騏公司前任總經理及董事，現任監察人；甲○ ○係合騏公司現任監察人、楊鴻津係合騏公司前任財務經理 （另經檢察官為不起訴處分）；全偉成（俟通緝到案後另行 審結）為中華民國人民，現居香港、新加坡等地區，擔任香 港阜豐集團（下稱：阜豐公司）之執行長；吳鈺鈴（另為不 受理判決，詳後述）曾任職於和通證券股份有限公司（下稱 和通證券公司），後轉職擔任阜豐公司臺灣區代表，直接向 全偉成負責。
二、陳慶漳、謝輝隆、甲○○、全偉成、吳鈺玲等人均有多年證 券市場買賣股票之經驗，均明知依94年間施行之證券交易法 第155條第1項第3款、第4款、第6款，依同條第2項準用之規



定，對於在證券商營業處所買賣之有價證券不得有「意圖抬 高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通 謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人 同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交 易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該 有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」、「直接或間接 從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行 為」等規定。另全偉成、吳鈺鈴亦均明知依證券投資信託及 顧問法第16條第1 項規定，任何人非經主管機關核准或向主 管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、 銷售、投資顧問境外基金之行為規定。仍由全偉成授意吳鈺 鈴積極與國內數家意圖維持、控制、操縱股價之上櫃公司之 公司派接觸，利用國內投資人普遍對外資法人買進持股之高 度認同感，雙方事先以「Term Sheet」（協議書）協議通謀 相對成交之股數及每股底價，公司派依約需匯款一定比例之 資金購買阜豐公司為其量身訂製且未經我國主管機關核准得 在國內募集之基金，一則做為阜豐公司買進該上櫃公司股票 之股價跌價風險保證金，再者避免公司派藉機大量出脫持股 ，阜豐公司則透過外資法人「德銀德意志銀行」、「匯豐銀 行託管商高盛」等名義，與該特定上櫃公司派以通謀相對成 交之方式買進股票，阜豐公司買進持股成本高於約定底價之 差價（Rebate），公司派需退還阜豐公司。另公司派則大量 利用人頭帳戶間互相買賣公司股票，製造公司股票交易熱絡 之假象，以此方式與阜豐公司共同為維持、控制、操縱自家 公司股價之犯行。
三、雙方謀議既定，陳慶漳、謝輝隆、甲○○、全偉成、吳鈺玲 等人即共同基於意圖影響、拉抬、操縱合騏公司股票於上櫃 市場之交易價格，自94年2 月間起至同年12月間止，先後分 工為下列違反證券交易法之犯行：
㈠合騏公司股票自91年間申請獲准轉上櫃市場買賣以來，股票 每日平均成交量僅數十張至數百張之譜（俗稱冷門股），該 公司董事長陳慶漳與總經理謝輝隆均備受股東抱怨，渠等遂 於94年2月至3月間，與甲○○共同基於意圖影響合騏公司股 票於上櫃市場之價格，分別由陳慶漳利用不知情之張淑美、 林金玉、黃秀如、陳新寶、許惠勛、謝榮耀、王麗純、邱國 樑、陳其盟、劉長福、蔡德修、莊昆和、蔡坤池、吳憲昌、 吳錦池、李維傑、陳益昌、吳春月、陳金川、陳慧芳、陳香 文、施輝虎、許素珍、洪琿伶、林正仁、林信如、侯寶柚等 人之證券帳戶；另由謝輝隆利用本人、甲○○、夏鳳娟、謝 季倫、謝季芳、李謝昭英、李桂芬、李佩燁、林慧敏等人之



證券帳戶，接續以個別控制之帳戶，以相同價格、數量為帳 戶間一買一賣而相對成交，以製造合騏公司股票於上櫃市場 交易活絡之假象，誘使一般投資人追價買進及達到操縱股票 價格之目的（該期間利用人頭帳戶相對成交股票之情形詳如 附表㈠所示）。
㈡全偉成授意吳鈺玲積極拜訪合騏公司董事長陳慶漳後，陳慶 漳為穩定合騏公司股價，遂與吳鈺鈴達成相對買賣股票之協 議；
⒈第一階段：雙方約定底價為每股新臺幣（下同）39元，通 謀自同年4月11日起至5月10日止，以約定之時間、價格、 數量，由阜豐公司以外資法人「德銀德意志銀行」名義， 以每股40.2元至41.5元之區間價格，接續於上櫃市場累計 買進6,800 張由公司派相對賣出之合騏公司股票；同年 5 月6 日再以「匯豐銀行託管商高盛投資公司」名義，以每 股41元至41.10 元之區間價格，於上櫃市場買進200 張公 司派相對賣出之股票，總計於上開期間通謀相對成交買進 7,000 張合騏公司股票。而阜豐公司每股買進價格超過約 定底價39元之差價，由內部人員製表後，以電子郵件傳遞 與吳鈺玲，做為合騏公司公司派退還差價之依據（此期間 相對成交之情形詳如附表㈡、㈢所示）。
⒉此一時期，陳慶漳、謝輝隆及甲○○等人，為配合公司派 與阜豐公司相對成交買賣合騏公司股票之作為，順勢炒作 公司股票，乃接續利用上開人頭帳戶，以一買一賣而相對 成交方式，以製造合騏公司股票於上櫃市場交易活絡之假 象，誘使一般投資人追價買進及達到操縱股票價格之目的 （該期間利用人頭帳戶相對成交股票之情形詳如附表㈣所 示）。
⒊茲因合騏公司營運狀況不佳，股價僅因全偉成佯以外資名 義介入而短暫上漲，之後反而呈現下跌走勢，阜豐公司與 公司派重新商定底價為每股29元，通謀於同年8 月11日、 12日，再度利用「德銀德意志銀行」名義，以每股32元至 33.9元之區間價格，買進756 張由公司派相對賣出之股票 ；於同年8 月10日、12日，利用全中清、全台芝、全台蘭 等人開立於和通證券公司之證券帳戶，以每股31元至33.8 元之區間價格，買進405 張由公司派相對賣出之股票。而 買進價格超過約定底價之部分，亦由公司派退還差價（此 期間相對成交之情形詳如附表㈤、㈥所示）。
⒋合騏公司股價再因阜豐公司佯以外資名義介入，而產生短 暫上漲之現象，阜豐公司即先行以「德銀德意志銀行」名 義，分別於94年4 月15 日、21 日、27日，以每股41元至



41.9元之價位出脫3477張合騏公司股票，獲取不法之買賣 差價利益達1,912,000元（起訴書誤載為6,084,750元）（ 計算式詳如附表㈦所示），以此方式操縱、控制、影響合 騏公司股票於上櫃市場之價格。
⒌同年8 月27日合騏公司公布94年度上半年財務報表，因公 告獲利不如預期及94年度第3 季景氣恐不如去年之訊息後 ，股價由94年8月2日除權後每股32元左右，短暫上漲至上 半年度財務報表公告前之36元價格，之後即一路呈現探底 走勢，阜豐公司以平均每股38.38元之價格買超4,684張合 騏公司股票已嚴重套牢，以94年10月24日收盤價每股30.9 元計算，差價損失已高達3,500 萬元。阜豐公司遂要求合 騏公司公司派匯款美金100 萬元至阜豐公司指定帳戶，以 購買阜豐公司前開未經主管機關核准之基金，做為股價下 跌風險之保證金，其後並於同年12月間，指派不知名之人 士拜訪合騏公司，以了解其營運狀況並謀求解套之方式。 ㈢合騏公司公司派與阜豐公司通謀操縱、控制、拉抬合騏公司 股價，以吸引一般投資人誤信外資法人看好合騏公司營運前 景，終因合騏公司產業前景疑慮未除，而未獲廣大投資人之 認同，合騏公司股票交易量回歸低迷，陳慶漳、謝輝隆、甲 ○○仍共同承上開接續之犯意，自94年9 月起至94年12月止 ，復利用上開人頭證券帳戶為帳戶間之相對交易，製造合騏 公司股票於上櫃市場交易熱絡之假象，以遂行合騏公司公司 派與阜豐公司相對交易及操縱、控制、影響合騏公司股價之 犯行（該期間利用人頭帳戶相對成交股票之情形詳如附表㈧ 所示），惟最終仍無法達成拉抬公司股價之目的。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局移送偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、管轄權之說明：
按犯罪由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄 ；又有下列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數 罪者。二、數人共犯一罪或數罪者；另數同級法院管轄之 案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄，刑事訴訟法第 5條第1項、第7條、第6條分別定有明文。本件追加起訴時 ，共同被告全偉成因另違反證券交易法案件繫屬於本院， 而由本院以97 年度金重訴字第2790號案件審理中 （目前 經通緝在案），本案與上開案件，自屬一人犯數罪之相牽 連案件，依前開規定，本院對本案自有管轄權，核先敘明 。




貳、證據能力之說明：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟 法 第 159 條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞 辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本件證人劉長福、李文獻、李宗坤、林慧敏、張淑美（ 以上為人頭帳戶）、陳淑玲（合騏公司會計）、楊鴻津 （合騏公司財務經理）、黃富松（元富證券公司營業員 ）、李依茹（台證證券公司營業員）、何美津（致和證 券公司營業員）固均曾於檢察事務官及檢察官偵查中為 陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為 陳述，惟其等所為之上開偵查筆錄內容，業經當事人於 本院審判程序同意作為證據，且於本院審理時予以提示 並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見 。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於 言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是 其等於偵查中之證言應具有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告陳慶漳、謝輝隆及甲○○等三人對於上揭犯事 實均坦承不諱，核與證人劉長福、李文獻、李宗坤、林 慧敏、張淑美、陳淑玲、楊鴻津、黃富松、李依茹、何 美津等人證述之情節相符。且查：
㈠合騏公司股票向來成交量僅數張至數百張之多（俗稱冷 門股），被告全偉成若未與合騏公司公司派事先通謀約 定價格、時間、數量為相對買賣成交，則如何在短短數 天內即能買進合騏公司股票 8,161 張 （第一階段買進 7,000張，第二階段買進1,161張）。 ㈡被告全偉成買進合騏公司股票之數量、價格均製成報表



，並透過在台聯絡人即被告吳鈺玲與被告陳慶漳處理相 關細節，雙方並事前約定底價（『Fix Price』 ），且 賣方須退還之差價 （『Rebate』）。自94年4月11日至 同年5月10日，累計19個營業日，阜豐公司計買進7,000 張合騏公司股票，被告陳慶漳須退還之差價，有扣案之 吳鈺玲電子郵件內容輸出列印2 紙在卷可證（95年度他 字第4692號卷㈠第18-19頁）。另94年8月10日被告吳鈺 鈴曾以電子郵件傳送予合騏公司之楊鴻津有關成交 300 張合騏公司股票（由人頭帳戶林慧敏帳戶賣出，由全偉 成以全台蘭及德意志銀行名義買入）之差價計算式，計 1,135,000元（同上偵查卷第68頁），嗣於94年9月12日 被告陳慶漳即指示會計陳淑玲自人頭戶莊坤和第一銀行 帳戶、蔡坤池第一銀行帳戶及劉長福合作金庫帳戶，合 計匯款1,135,000 元至全台蘭華南銀行文山分行帳戶內 （96年度偵字第28 289號卷㈩第104-113；171-181頁） 。足以證明，雙方確實有履行股權買賣協議之內容。 ㈢被告陳慶漳另於94年10月24日以自己及子女陳昱縝、陳 昱妤之名義，分別匯款美金42萬元、28萬元及30萬元至 阜豐公司指定之帳戶購買阜豐公司之基金（96年度偵字 第28289號卷㈠第104頁）。再參照被告全偉成於上開期 間淨買超（總買進股數扣除總賣出股數）合騏公司股票 4,684張，平均買進成本為每股38.38元，以94年10月24 日收盤價每股30.9元計算，差價損失已高達3,500 萬元 ，合與上開陳慶漳購買基金之100 萬美金匯款相當。顯 見被告陳慶漳購買基金之100 萬美元，實係做為阜豐公 司購買合騏公司股票之股價下跌風險之保證金甚明。 ㈣又94年4月1日起至同年8 月31日止，甲○○提供予被告 謝輝隆使用之元富證券、台證證券、致和證券等公司帳 戶，合計買進合騏公司股票255 張，賣出合騏公司股票 80張，呈現淨買超104 張，核與被告謝輝隆前於偵訊時 供稱：係2人各提供100張合騏公司股票作為投資，待賣 出後，再融資買賣其他股票之情形不符。是被告謝輝隆 應係與甲○○共同利用該帳帳戶，遂行相對交易，以影 響、控制、操縱合騏公司股價之犯行。其二人嗣於本院 審理中為認罪之自白，較為可信。
㈤再依95年11月8 日財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心 以證櫃交字第0950025348號函覆合騏公司94年4月1日至 同年8月30日止之交易分析意見書略以：
⒈經核與公司派相關投資人或集團交易明細，渠等於分 析期間合計買進5,355張（19.04%；210,987千元）、



賣出9,743 張（34.65% ；384,324千元）、累計賣超 4,388 張（173,336千元），計有104個交易日成交買 進或賣出之成交量占當日成交量達20%以上。 ⒉經核投資人相對成交買賣有價證券對應表，計有85個 交易日與公司派相關投資人或集團成員間相對成交， 相對總成交量2,114 張，各占其買進及賣出數量之 39.47%及21.69%。
⒊經核投資人委託成交對應表及特定時段投資人委託及 成交比重表，渠等計有4月8日等17個交易日影響股價 。
⒋依各月份別彙整渠等交易分析：
⑴94年4月1日至4月30日：期間合計買進2,230張、賣 出4945張、賣超2715張，計有15個交易日成交買進 或賣出之成交量占當日成交量20% 以上；20個交易 日集團投資人自己與自己或集團成員間相對成交， 相對總成交量791 張，各占期間買進及賣出數量之 35.47%及15.99%；計有4月8日、4月12日、4月22日 、4月25日、4月27日共5個交易日影響股價。 ⑵94年5月1日至5月31日：期間合計買進1,738張、賣 出2841張、賣超1103張，計有20個交易日成交買進 或賣出之成交量占當日成交量20% 以上；20個交易 日集團投資人自己與自己或集團成員間相對成交， 相對總成交量828 張，各占期間買進及賣出數量之 47.64%及29.14% ；計有5月10日、5月19日、5月25 日、5月26日、5月30日共5個交易日影響股價。 ⑶94年6月1日至6月30日：期間合計買進383張、賣出 301 張、買超82張，計有21個交易日成交買進或賣 出之成交量占當日成交量20% 以上；19個交易日集 團投資人自己與自己或集團成員間相對成交，相對 總成交量116張，各占期間買進及賣出數量之30.28 %及38.53%；計有6月2日、6月13日、6月30日共3個 交易日影響股價。
⑷94年7月1日至7月31日：期間合計買進867張、賣出 379張、買超488張，計有18個交易日成交買進或賣 出之成交量占當日成交量20% 以上；16個交易日集 團投資人自己與自己或集團成員間相對成交，相對 總成交量340張，各占期間買進及賣出數量之39.21 %及89.70%；計有7月6日共1個交易日影響股價。 ⑸94年8月1日至8月30日：期間合計買進137張、賣出 1277張、賣超1140張，計有7 個交易日成交買進或



賣出之成交量占當日成交量20% 以上；11個交易日 集團投資人自己與自己或集團成員間相對成交，相 對總成交量35張，各占期間買進及賣出數量之25.5 4%及2.74%；計有8月1日、8月2日、8月25日共3 個 交易日影響股價。
⒌參照上開股票交易分析意見書可知，被告等人以人頭 帳戶相對成交合騏公司股票，確實已影響該股票於上 櫃市場之交易價格，至為灼然。
㈥此外，復有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心95年11 月8 日證櫃交字第0950025348號函覆之合騏公司股票交 易分析意見書及所附之每日成交資料電子檔、財團法人 中華民國證券櫃檯買賣中心96年12月11日證櫃交字第09 60033205號函覆之合騏公司股票交易分析意見書及所附 之每日成交資料電子檔、合騏公司股價K線圖、97年1月 2日華南銀行草屯分行華草字第9700001號函覆沈金妹帳 戶匯入匯款資料、97年2 月18日第一商業銀行鹽水分行 一鹽水字第00020 號函覆張淑美存款交易明細及傳票影 本、97年2 月29日華南銀行城東分行（97）城東存字第 1517號函覆沈金妹傳票資料影本、97年2 月29日華南銀 行文山分行（97）華文山字第970027號函覆全台蘭傳票 及存款往來明細影本、97年3 月31日台北富邦銀行新營 分行（97）北富銀新第046 號函覆陳慶漳、陳昱縝、陳 昱妤交易明細、97年3月25日第一銀行一鹽水字第00049 號函覆之收款人全台蘭之匯出匯款相關資料影本、97年 4月21日合作金庫銀行北朴子分行合金北朴營字第09700 01231 號函覆之收款人全台蘭之匯出匯款相關資料影本 各1 份在卷足參。堪認被告陳慶漳、謝輝隆、甲○○等 人自白犯罪，與事實相符，本件事證明確，被告陳慶漳 、謝輝隆、甲○○三人犯行已堪認定。
二、本件犯罪所得之計算：
㈠按證券交易法於93年4月28日修正公布之第171條第5 項 增訂「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或 財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償 金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。該條修 訂之立法理由即指出「第二項所稱犯罪所得，其確定金 額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑 義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯 罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當 時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關



交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算 。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開 後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒 作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘 以操縱股數，計算其差額」。換言之，對於應沒收之犯 罪所得財物或財產上利益，應採差額計算（最高法院96 年台上字第2453號判決參照）。
㈡公訴人於計算本件之犯罪所得時，固認阜豐公司自94年 4 月11日起至同年8 月12日止，累計買進合騏公司股票 8,161 張、買進總金額3億2384萬500元元（平均每股買 進價格為39.68 元），賣出3,477 張、賣出總金額1 億 4405萬5400元（平均每股賣出價格為41.43 元），買超 4,684張、買超總金額為1億7978萬5100元（平均每股持 股成本38.38 元），實現不法之買賣差價利益為6,084, 750元。惟查：阜豐公司買進股票後，僅分別於94年4月 15日、4 月21日及4月27日賣出，而94年4月15日賣出之 股票係同年月11至14日所買進；4 月21日賣出之股票係 同年月18至20日所買進；4 月27日賣出之股票，係同年 月22至26日所買進，茲參照買進及賣出價格差額計算之 結果，獲利應為1,912,000 元（計算式，詳如附表㈦所 示），公訴人認本件不法所得為6,084,750 元容有誤會 ，併此敘明。
三、又按修正前證券交易法第151條第3款、第4款及第6款之 「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價 格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價 證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「 意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格 ，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入 或以低價賣出」、「直接或間接從事其他影響集中交易 市場某種有價證券交易價格之操縱行為」等，乃行為之 危險犯，非結果犯，只要符合主觀上有拉抬或壓低價格 之意圖即可成立，非以產生行為人所期望之高價或低價 之結果為必要。至於行為人有無利用拉抬後之股票價格 賣出系爭股票並獲得利益，並非本條款犯罪之構成要件 。是本件被告等人炒作合騏公司股票，除阜豐公司於期 間曾出脫部分持股而獲利1,912,000 元外，公司派部分 ，最終仍因炒作失敗而無實質獲利，惟仍無法免除其等 違法炒作股票之刑責。
四、新舊法之說明：
㈠證券交易法新舊法比較之說明：




被告陳慶漳、謝輝隆、甲○○等人行為後，證券交易法 第155 條第1項已於95年1月11日作部分修正，惟僅係在 原先規定之6款違法行為中，增定第5款「意圖造成集中 交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人 名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」罪，並將 原先之第5款移置第6款，第6款則移置為第7款。至於修 正後之第3 款、第4款、第7款，與修正前之第3款、第4 款、第6 款之內容，則並未作任何修正。茲修正後增列 第5 款之犯罪態樣，既係被告等人行為當時所未規定， 比較新舊法之結果，自以被告行為當時之法律較為有利 ，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正前證券 交易法第155條之規定。
㈡刑法新舊法比較之說明：
⒈被告等人行為後，刑法業經立法院修正通過，94年 2 月2 日經總統公布修正，並自95年7月1日生效。按行 為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第 1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原 則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既 屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題， 應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用 之刑罰法律。
⒉刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行 犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共 同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正 ，應有新舊法比較適用問題（最高法院97年台上字第 37號裁判參照）。惟本件被告等人共犯違反證券交易 法犯行部分，係屬共同實施犯罪行為之共犯，不論依 修正前之刑法第28條、或修正後刑法第28條之規定， 均成立共同正犯，自應適用修正後刑法第28條之規定 ，論以共犯。
⒊又本件被告等人行為後，刑法第56條連續犯之規定， 業於94年1月7日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行 ，則被告等人之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯 之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影 響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法 第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有 利於被告等人之行為時法律即舊法論以連續犯。



⒋另按緩刑之規定，並非關於行為可罰性之刑罰法律規 範，係屬刑之執行規範，應無修正後刑法第2條第1項 規定之適用，故犯罪在新法施行前，新法施行後，緩 刑之宣告，仍應適用新法第74條之規定（最高法院95 年度第8次刑事庭會議紀錄參照）。
五、按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬 高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他 人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時， 使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高 或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或 以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價 賣出」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種 有價證券交易價格之操縱行為」，95年1 月11日修正前 之證券交易法第155 條第1項第3款、第4款、第6款定有 明文。又同條文第155條第2項規定: 「第二十條第四項 規定，於前項準用之。」是按證券交易法第155條第2項 所謂於證券商營業處所買賣有價證券，係指不在集中交 易市埸以競價方式買賣有價證券之情形而言，此觀諸財 政部證券管理委員會71年8月23日（71）台財證（3）字 第1429號令頒之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法 第2 條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證 券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而 在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣。」 及第4 條規定：「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易 法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會 指定之有價證券為限。」自明（最高法院86年度台上字 第228 號判決參照），此即所謂之上櫃公司股票，依此 ，證券交易法第155條第2項所規範之對象，係指上櫃公 司之股票。經查，本件被告等人買賣之合騏公司股票， 既係在櫃檯買賣之有價證券，亦即上櫃公司股票，自屬 證券交易法第155條第2項所規範之對象甚明。 六、又違反修正前證券交易法第155條第1項第1、3、4、5、 6 款（即修正後1、3、4、6、7款）之規定（按第2款業 已刪除），應依同法第171 條之規定處罰。關於同法第 155 條第1項第1、及3至6款之規定，即學理上所謂「反 操縱條款」，旨在規範證券交易所上市之有價證券，在 交易上之各種不法操縱行為。其立法目的，在健全證券 交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投 資人。就立法文義而言，修正前證券交易法第155條第1 項第1、3、4、5款之規定，係列示不同之非法操縱行為



類型，而同條項第6 款之規定，則為非法操縱行為之概 括類型，文義上仍應視為非法操縱行為之另一種類型， 此應係證券交易市場之「操縱行為」，屬智慧型之經濟 犯罪，其犯罪態樣複雜，立法上無法一一列舉所致。申 言之，行為人之行為縱已該當該條項第1、3、4、5款中 ，其中之一或數款之非法操縱行為類型之構成要件，如 另該當同條項第6 款之非法操縱行為類型之構成要件時 ，自非可置而不論，始符該法條為「反操縱條款」之立 法目的。從而如行為人係基於包括之認識、單一之目的 ，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集 中交易市場之有價證券，接續有該當修正前證券交易法 第15 5條第1項第1、3至6款所示之非法操縱該相關有價 證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續論，於此情 形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論 處。至行為人並非基於包括之認識、單一之目的，同時 就多種集中交易市場之有價證券，而係基於概括犯意， 先後就集中交易市場，個別不同之多種有價證券，分別 有該當上開法條所示之非法操縱行為者，如在刑事法之 評價上，各具獨立性，就個別不同之有價證券之非法操 縱行為，非不可以連續犯論擬（最高法院95年台上字第 1220號判決參照）。
七、核被告等人應論罪科刑如下：
㈠被告陳慶漳、謝輝隆、甲○○等人所為，均係違反95年 1 月11日修正前之證券交易法第155條第1項第3款、第4 款及第6款之規定，觸犯同法第171條第1項第1款之罪。 被告等人所犯修正前證券交易法第155 條第1項第3款、 第4款及第6款之罪，雖觸犯多款之罪，惟其中第6 款之 規定，為操縱行為之概括類型，自以第3款及第4款規定 已有炒作行為，其犯行較嚴重。又本件被告等人主要係 促成公司派與阜豐公司間之相對成交，並以人頭帳戶間 互為買賣等手段，製造公司股票交易熱絡之假象，以炒 作公司之股票，自以構成第3 款之相對買賣情節為重， 依前揭說明，應逕依該款之規定論處，不再論以第4 款 之罪。
㈡被告等人利用如附表㈠～㈥及附表㈧所示不知情之人頭 帳戶（甲○○之帳戶除外）為相對交易，係間接正犯。 被告3 人就上開違反證券交易法之犯行，與全偉成、吳 鈺鈴間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢又修正前證券交易法第155條第1項之規定，須有連續多 數操縱行為之存在始符合犯罪構成要件，因之被告等人



於各階段中操縱股票價格之多數相對交易買賣股票動作 ，應均屬各該階段之接續犯罪行為，而為單純一罪。至 於前開先後2次違反證券交易法罪部分（其等有2階段之 控制、拉抬行為，第一次約定底價39元，第二次約定底 價29元），各階段行為間，時間緊接，方法相同，觸犯 構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依95 年7月1日修正前之刑法第56條連續犯規定論以一罪，並 依法加重其刑。
㈣另被告等人雖共同炒作合騏公司之股票，惟查，合騏公 司自成立迄今仍有一定盈餘，公司組織及財務尚稱健全 ，有被告提出之公司損益表在卷可參，顯示被告等人於 公司經營上尚稱用心，較其他諸多年年虧損，年營業額 稀微，仍在上市、上櫃市場交易並用以炒作、詐欺之公 司有所不同，以及本件炒作股票之結果，並未造成股價 之大幅波動，對證券交易市場之秩序影響非鉅，另被告 三人經檢察官曉諭認罪後，於本院審理中均已自白犯罪 ，並已自動繳回犯罪所得1,912,000 元，有公庫收據一 紙在卷可參，其等犯罪情節可堪憫恕，即使科以法定最 低刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，酌予減輕 其刑，並依法先加重後減輕之。