臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第934號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳鼎正律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第24145 號），本院判決如下：
主 文
乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹張）、未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叁仟元均沒收，未扣案之行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之、未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叁仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑柒月，未扣案之行動電話壹支沒收（含0000000000號SIM 卡壹張），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案之行動電話貳支（含0000000000號、0000000000號SIM 卡貳張）、未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣肆仟元均沒收，未扣案之行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之、未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣肆仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○（綽號狐狸）明知海洛因係屬毒品危害防制條例管制 之第一級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓，竟仍為下列犯 行：
㈠乙○○基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國97年10月17日某 時，在位於桃園縣中壢市內壢地區之伸谷汽車保養廠（下稱 伸谷汽車保養廠）內，以提供摻有海洛因之香菸2 支吸食之 方式，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予甲○○施用 。
㈡復基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於同日甲○○施用上 開無償轉讓之第一級毒品海洛因後，在伸谷汽車保養廠內與 甲○○談妥毒品交易數量、價錢後，販賣價值新臺幣（下同 ）1 千元之第一級毒品海洛因1 小包予甲○○，並向其收取 1 千元之對價。
㈢又甲○○於97年10月23日下午5 時31分許，以其使用之0000 000000號行動電話傳送簡訊至乙○○使用之0000000000號行
動電話告以要購買3 千元純度較好之海洛因，乙○○未予理 會，然於翌日（即同年月24日）晚間7 時41分許，甲○○再 以其持用之0000000000號行動電話與乙○○使用之00000000 00號行動電話聯絡，乙○○遂基於販賣第一級毒品以營利之 犯意，與甲○○談妥毒品交易數量、價錢及交易方式，依約 至桃園縣龍潭鄉○○路上某地瓜攤前，交付價值3 千元、重 約8 分之1 錢、含袋約0.65公克之第一級毒品海洛因1 小包 予甲○○，並向其收取3 千元。
二、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二 級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不 得轉讓及持有之，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於97年10月22日晚間6 時52分許，范御文以其使 用之0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號 行動電話表示要拿甲基安非他命後，即依電話約定之方式及 內容，將重約0.2 公克之甲基安非他命1 小包裝於煙盒，置 於桃園縣龍潭鄉○○路489 巷巷口之消防栓下，並用石頭壓 著，由范御文前往取走施用，以此方式無償轉讓甲基安非他 命予范御文。
三、經臺北市政府警察局中山分局實施通訊監察，發現乙○○嫌 疑重大，遂會同行政院海岸巡防署連江機動查緝隊，於97年 11月13日凌晨2 時10分許，在桃園縣龍潭鄉○○路489 巷口 查獲乙○○，並經其同意，至其桃園縣龍潭鄉○○路489 巷 12弄9 號3 樓住處搜索，扣得與本案無關之吸食器1 組、殘 渣袋1 個、夾鏈袋3 個、分裝杓1 個、第三級毒品一粒眠1 包（4 顆，約0.7 公克），始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○偵訊筆錄之證據能力：按被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而其中所稱「 顯有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法 取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因 、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不可 信之情形（最高法院94年度台上字第629 號刑事判決意旨參 照）。經查證人甲○○於本件偵查中具結後所為證述，雖係 被告以外之人於審判外之陳述，然其係因親身經歷本案發生 經過，於偵查中具結後陳述其證詞，筆錄錄製過程均經全程 錄音，且檢察官偵訊問題均切中本案待證事實，並使證人連
續陳述，筆錄錄製完畢後，亦經證人核閱無訛後簽名在末， 可信性極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度受有 擔保；證人甲○○雖於本院審理時證稱：偵查中伊說買到海 洛因且將3 千元在地瓜攤丟到被告車上後離開，是因為被檢 察官嚇到，之前檢察官要伊去省立桃園醫院喝美沙酮，第二 次伊去檢察署交喝美沙酮的資料，檢察官就突然問伊一些事 情，伊被嚇到，事實上伊沒有向被告拿到海洛因，伊說把錢 丟在被告車上這段不實在云云（見本院訴字卷第43-44 頁） ，然查，證人甲○○係於98年5 月12日提出喝美沙酮之證明 文件，此有98年5 月12日訊問筆錄在卷可按（見偵查卷第16 9 頁），而其為前開與被告交易海洛因3 千元之證述，係於 98年6 月5 日檢察官訊問時，復有該日訊問筆錄在卷可證（ 見偵查卷第179-181 頁），是證人甲○○向檢察官提出美沙 酮證明資料與其於偵訊時證述與被告交易海洛因3 千元，顯 非同一日，可見證人甲○○前開證稱：係因提出喝美沙酮資 料當日，檢察官突然詢問與被告交易毒品一事，受到驚嚇， 因此證述以3 千元向被告買海洛因云云，顯係迴護而為有利 被告之證詞，不足採信。此外，證人甲○○又經本院審理時 傳喚到庭行交互詰問，使當事人就上開審判外陳述之疑點獲 有進一步澄清或請求調查證據之機會，自得採為證據。二、本案其餘所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查 證據程式，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據 之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，均無 疑義，併予敘明。
貳、實體部分：
一、有關轉讓、販賣第一級毒品予甲○○部分
訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因及販賣 第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：㈠伊於98年6月5日偵查庭 前認識甲○○，只有見過2 次面，伊不記得在伸谷汽車保養 廠有拿過海洛因的香煙給別人抽過，當天伊到時，現場約有 5 人，已經在抽煙，伊是第4 個到，甲○○是第5 個；㈡甲 ○○進去抽煙時還沒抽完，伊就出來，不知道甲○○買海洛 因的事情；㈢與甲○○約在地瓜攤見面那天，伊的意思是伊 拿3 千元，甲○○拿3 千元，一起去找朋友拿海洛因，但是 見面時甲○○說他沒有錢，但是在難過，並問伊有無東西， 伊就拿伊自己要用的1 支香煙，但他說他不是抽香煙，伊與 甲○○於98年6月5日偵查庭前只有見過2 次面，為何要賣毒 品給他，伊在電話中只是告訴朋友哪裡有賣毒品，並沒有販 賣毒品云云，選任辯護人陳鼎正律師為被告辯護稱：本件檢 察官起訴犯罪事實無非以卷內通聯記錄、甲○○證述為認定
之證據，但是證人甲○○之供述前後矛盾，且偵查中檢察官 問及甲○○是否喝美沙酮一事，證人甲○○係畏懼遭到檢察 官偵辦施用毒品犯行，而為不實供述，通聯記錄亦不能證明 被告有交付海洛因予甲○○云云。經查：
㈠97年10月17日轉讓、販賣第一級毒品海洛因予甲○○部分 ⒈上開事實，業據證人甲○○於98年5 月8 日及同年6 月5 日 偵查中證稱：97年10月23日前一星期左右，在伸谷汽車保養 廠內，曾經吸過被告提供之2 支海洛因香煙，當天在場有4 、5 個人，被告連續提供2 支海洛因香煙給大家輪流施用， 伊於輪流抽煙之後，約傍晚7 、8 時左右，有用1 千元向被 告買了1 包海洛因等語甚詳（見偵查卷第165-166、181頁） 。
⒉證人甲○○雖於本院審理時改證稱：伊到伸谷汽車保養廠是 因為綽號狐狸的被告告訴車廠老闆說要買軟體，車廠老闆說 要介紹被告給伊認識讓伊兼差，伊當天到伸谷汽車保養廠時 包括被告有4、5個人已經在那邊抽香煙，伊在抽香煙之前與 被告並不認識，也不知道海洛因是否為被告的，後來伊拿海 洛因的對象不是直接跟被告拿，而是跟剛剛所說4、5人其中 一人拿的，伊有問香煙是何人所有，在場4 、5 人中有一個 人說是他的，伊就說要向他買1 千元的海洛因，伊拿的時候 被告已經不在場，伊將錢交給對方，對方就把1 千元海洛因 交給伊，伊不知道賣給伊海洛因的人是向何人拿海洛因，因 為不知道是何人所有，而當天在場的人被告年紀最大，車廠 老闆又曾告訴伊有個人能力比較強，可以拿到比較好的海洛 因，而拿海洛因給伊的人年紀比伊小，因此感覺被告像有能 力處理的人，伊當時以為是被告的海洛因，但是當時還不認 識被告，是抽完香煙並且表示要買海洛因之後，去找老闆， 經老闆介紹狐狸身高、體重，狐狸剛好從外面走進來，老闆 才介紹伊認識被告云云（見本院訴字卷第45-46 、48、50-5 1 頁），依證人甲○○所述，其於97年10月17日抽香煙後， 有向在場之人詢問海洛因為何人所有，並向該人購買1 千元 之海洛因，可見其明確知悉提供香煙及販賣海洛因為何人， 自無於偵查中誤稱97年10月17日提供香煙及販賣海洛因之人 係被告之可能。此外，證人甲○○就何時與被告認識及其與 被告認識之經過，於本院審理時先後證稱：伊與被告認識時 間約在抽煙之前2 、3 個月云云（見本院訴字卷第45頁）、 伊是在輪流抽完香煙並且表示要買1 千元海洛因之後，去找 老闆並經由老闆陳述身高、體重，伊想起其中有個這樣子的 人，才得知被告是剛剛與伊一起輪流抽煙的人云云（見本院 訴字卷第50頁）、伊抽完香煙去找老闆，看到狐狸與老闆說
話，老闆才介紹這是狐狸讓伊認識云云（見本院訴字卷第50 -51 頁），證人甲○○所稱97年10月17日當日如何經由修車 廠老闆介紹而認識被告之情節前後矛盾，又曾供述其於97年 10月17日抽香煙前2 、3 個月前已認識被告，自應以其於97 年10月17日前2 、3 個月已認識被告之供述為可採，證人既 早已認識被告，則97年10月17日倘懷疑提供海洛因香煙者為 被告，自可直接向被告洽購海洛因即可，豈須向素不相識之 人購買，益徵證人甲○○於本院證稱其係向不相識之人購買 海洛因，但誤認被告是毒品之真正所有人，因此才在偵查中 為不利於被告之陳述云云，顯非可採。
⒊又按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、 「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘 時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具 ，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為 證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一 手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具 ，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫， 未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難 於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證， 據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證 據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實 唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦 未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直 接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨 棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決參照）。查證 人甲○○係因檢察官循就被告所使用0000000000號行動電話 之通訊監察譯文內容，查詢通話對象即0000000000號行動電 話之使用者後，傳喚該行動電話帳單收受者證人甲○○到庭 偵訊，亦即證人甲○○並無為警查獲有何不法犯行等情，有 本院通訊監察書、被告使用之0000000000號行動電話與證人 甲○○所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官辦案進行單、0000000000號行動 電話資料查詢結果在卷可稽（見偵查卷第27、37、65、83頁 ），而證人甲○○於檢察官訊問時，在檢察官未提出任何不 利於被告之事證前，即主動供出被告曾提供海洛因香煙予其 施用，並曾向被告買過毒品等語，復有98年5 月8 日訊問筆 錄在卷可查（見偵查卷第164-165 頁），且其於98年5 月8 日檢察官訊問時證稱被告轉讓、販賣海洛因之日期（亦即97 年10月17日）顯然並無法追訴其施用毒品罪之可能，是證人 甲○○並無誣陷被告為毒品來源之必要。況證人於98年5 月
8 日偵查中證稱：97年10月23日下午1 時37分許伊曾以行動 電話向被告購買海洛因，可能被告覺得量太少，就沒有回電 話給伊，後來下午5 時31分許，伊又傳了一封簡訊向被告購 買3 千元的海洛因，被告就叫伊去龍潭找他，伊就依約於晚 上8 、9 點到龍潭，等了大約1 個多小時，來了一個約20出 頭歲的人，開車向伊閃大燈，伊就打電話給被告，被告說那 人是他叫來的，伊說伊不喜歡這樣，跟被告說謝謝之後就離 開了等語（見偵查卷第165 頁），證人甲○○若有意誣指被 告，當供稱97年10月23日其與被告上開電話聯絡內容已購得 海洛因，然其卻供稱被告先不予理會，後來雖與被告聯繫上 ，仍未購得海洛因等語，足見其並未設詞誣陷被告，是證人 於該次偵查中（亦即98年5 月8 日）所言不利於被告之部分 ，亦即被告有於97年10月17日轉讓及販賣毒品給伊等情，應 確為事實。又證人甲○○於98年5 月11日已前往行政院衛生 署桃園療養院接受美沙酮治療，有98年5 月12日訊問筆錄及 其所提出之診斷證明書等件在卷可按（見本院卷第169-173 頁），是其於98年6 月5 日檢察官訊問時，並無可能遭受刑 罰之顧慮，更無供出毒品來源之壓力，其地位與一般案件之 證人相同，故其於該次檢察官訊問時證稱97年10月17日被告 提供含有海洛因香煙給伊施用等語，應堪採信。綜上，證人 甲○○於98年5 月8 日、同年6 月5 日於檢察官偵查中所為 之供述，均能相互佐證而無矛盾或瑕疵可指，亦未違背經驗 法則或論理法則，依上開最高法院判決意旨，本院自得採憑 。
⒋被告雖供稱：伊於98年6 月5 日檢察官訊問前認識甲○○， 只有見過2 次面，才剛認識他，為何要賣毒品給他云云（見 偵查卷第181 頁），然其於同次偵查庭提示證人甲○○使用 之0000000000號行動電話與其使用之0000000000號行動電話 之通訊監察譯文前，卻辯稱：伊不認識甲○○，沒有看過甲 ○○，也沒有賣毒品給他云云（見偵查卷第180 頁），被告 認識證人甲○○，卻於檢察官提示其與證人甲○○之通訊監 察譯文前供稱不認識甲○○，可見其係心有顧忌而試圖掩飾 上情。參以被告於檢察官提示該通訊監察譯文後，旋即改稱 ：伊與甲○○認識，僅見過2 次面，才剛認識他，為何要賣 毒品給他云云，然其於該次偵查中又供稱：伊確實曾帶海洛 因到地瓜攤與甲○○見面，但是他嫌不好，伊說要好的就要 拿錢來，他又沒有錢，因此就沒有完成交易云云，就其是否 曾與證人甲○○交易海洛因等情，前後供述不一，顯見其辯 稱與證人甲○○僅見過2 次面，沒有提供海洛因香煙，也不 知道賣海洛因一事等情，為事後臨訟卸責之詞，委無可採。
㈡97年10月24日販賣第一級毒品海洛因予甲○○部分 ⒈上開事實，業據證人甲○○於偵查中證稱：97年10月23日下 午1時37分許，伊使用之0000000000號行動電話與被告00000 00000 號行動電話聯絡之內容，可能是被告覺得量太少，因 此沒有回話給伊，直到同日下午5 時31分許，伊用簡訊向被 告調3 個女生，意思就是指3 千元的海洛因，3 個女生要在 室，意思就是要純度好一點的海洛因，又經伊閱讀97年10月 24日伊0000000000號行動電話與被告0000000000號行動電話 聯絡之通訊監察譯文，伊於97年10月23日應是先傳簡訊給被 告，但被告沒有理會，因此隔天伊與被告再聯絡上後，伊就 跟他講先前要買3 張海洛因的事情，之後再約在地瓜攤那邊 等被告，當天伊有買到海洛因，約8分之1，含袋重量約0.65 公克，伊在地瓜攤前就將3 千元交給被告本人，當天被告開 車來，停在伊車後閃大燈，被告將海洛因交給伊後，伊就將 3千元丟在被告車上後離開等語甚詳（見偵查卷第164-165、 180-181頁），而證人甲○○0000000000 號行動電話與被告 使用之0000000000號行動電話聯絡曾於97年10月23日聯絡， 其中下午1時37分許之通話內容為：「B（即甲○○）：喂， 狐大哥喔。A：恩。B：我八角〈音譯〉，你等一下要去阿其 那邊喔。A：恩。B：大哥你那邊有女的一個可以嗎？A：多 少？B：一張阿可以嗎？A：好。B：謝謝。」同日下午5時31 分許之簡訊內容為：「湖大哥你好：因想請你看可否幫幫我 ，我不好說出口，如下：我想要三個女生，但可以給我在室 的嗎？可以幫我嗎？感謝，八角」，此有上開行動電話於97 年10月23日之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第37頁）。 而上開行動電話復於97年10月24日晚間7 時41分許聯絡，通 話內容為：「A（即被告）：喂。B（即甲○○）：狐大哥喔 。A ：恩。B：你另外一支打不通，我已經到很久了。A：喔 。B ：狐大哥你可以拿兩張軟的女的嗎。我之前跟你講三張 嘛。A ：恩。B：我在等你，我現在在北龍路。A：你在開下 來到中正路這邊中興路，麥當勞這邊。B ：我剛才有經過左 邊啃得雞右邊麥當勞這邊。A ：恩，在開過來差不多三五分 鐘那邊有個紅綠燈在打給我，B ：那條路什麼路你知道嗎？ A ：中興路。B：龍潭的中興路喔。... 」同日晚間7時51分 許聯絡，通話內容為：「B ：狐哥喔。A：恩。B：你說的是 一個烤地瓜的紅綠燈喔。A ：恩。B：我現在在烤地瓜這邊 。A ：等我一下，什麼車。B：暗色的TOYOTA。A：好。」同 日8時1分聯絡，通話內容為：「A：喂。B：狐大哥你還沒出 來喔。A：你在烤地瓜前面等我。B：好。」此有上開電話於 97年10月24日之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第175 、
177 頁），通話內容與證人甲○○之證詞均能相互佐證，堪 信為真實。
⒉證人甲○○雖於本院審理時改證稱：偵查中伊說買到海洛因 且將3 千元在地瓜攤丟到被告車上後離開，是因為被檢察官 嚇到，之前檢察官要伊去省立桃園醫院喝美沙酮，第二次去 檢察署交喝美沙酮的資料，檢察官就突然問伊一些事情，伊 被嚇，實則當初伊與被告雖有說好要買海洛因，但是伊並沒 有拿到海洛因，被告有拿出一根香煙，說香煙裡面已經捲好 海洛因，要伊給錢，但伊說身上沒有錢，想用賒欠的，被告 說沒有錢就不能給伊，伊就走了，先前伊說3 千元可買8 分 之1 ，約0.65公克是外面伊知道的行情，而不是說當天拿這 些東西云云（見本院訴字卷第42-44 、47-48 頁），然證人 甲○○此部分之證詞並非可採，業如前述（詳如「壹、一」 ），而其於本院審理中所為有利於被告之證言既經證明為虛 偽，益見其先前於偵查中所為不利於被告之證詞始與事實相 符。
⒊被告雖辯稱：伊與甲○○約在地瓜攤見面那天，伊的意思是 伊拿3 千元，甲○○拿3 千元，一起去找朋友拿海洛因，但 是見面時甲○○說他沒有錢，但是在難過，並問伊有無東西 ，伊就拿伊自己要用的1 支香煙，但甲○○說他不是抽香煙 云云，然其於偵查中供稱：伊於10月24日確實有帶海洛因去 地瓜攤與甲○○見面，可是他嫌不好，伊跟他說要好的就拿 錢來，可是他又沒有錢，因此當天並沒有完成交易，伊沒有 跟甲○○拿錢（見偵查卷第181 頁），又於審理時供稱：當 天到現場甲○○說他很難過，伊說伊剩下一根香煙，是伊自 己要用的，無法給他云云，經本院質以「（既然你已經向甲 ○○表明香煙是你自己要用的，為何甲○○要嫌棄你的香煙 ？）他是說他不是到龍潭之後就有海洛因可以用，但是我竟 然拿出香煙出來，好像我只有顧自己，沒有替甲○○著想」 云云（見本院訴字卷第59頁），就其拿出海洛因香煙是否要 提供予甲○○使用，或要賣給甲○○然被甲○○嫌不好等情 ，前後供述矛盾，其所言自難認為屬實。
㈢查海洛因屬毒品之違禁物品，政府查緝甚嚴，對於販賣海洛 因者尤須科以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當非可 公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而 每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是 否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無 法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦
承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。倘被告始終不願 供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以 販賣罪名相繩，又豈是事理之平。本件被告否認犯罪，以致 無從計算被告之實際利得，而販賣第一級毒品海洛因之法定 刑為死刑或無期徒刑，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘 冒重罪風險，鋌而走險與證人甲○○為毒品交易2 次之理， 被告主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
㈣至被告、辯護人請求傳訊證人張鴻鑫，然審酌被告自97年11 月13日警詢時起，經多次偵訊，均未提及證人張鴻鑫，則該 證人於被告為上開犯行時是否在場，並非無疑，且本件事證 明確，業如前述，是被告、辯護人請求傳訊證人張鴻鑫，核 無必要，附此敘明。
㈤綜上所述，被告及其辯護人所辯均非可採，本件事證明確， 被告之犯行堪以認定。
二、有關轉讓禁藥予范御文部分
上開事實，業據被告乙○○坦承不諱，且經證人范御文於偵 查中證述甚詳（見偵查卷第132-133 頁），並有證人范御文 使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行 動電話97年10月22日通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷第32 頁），本件事證明確，被告此部分犯行堪以認定。三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正， 但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法 律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（ 如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8 次刑事 庭會議決議參照）。又按毒品危害防制條例第4 條第1 項業 於98年5 月20日修正公布，而92年7 月9 日修正公布之同條 例第36條雖明定：「本條例自公布後六個月施行。」，然依 其立法理由：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生 署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項 ，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議 會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要再訂定相關子 法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留 適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」 可知毒品危害防制條例第36條規定係因應92年7 月9 日該次
修正而預留之緩衝期，是98年5 月20日修正公布之毒品危害 防制條例條文，應無同法第36條之適用，而應回歸中央法規 標準法之規定，於98年5 月22日施行。本件被告行為後，毒 品危害防制條例第4 條第1項業已修正，並於98年5 月20 日 公布，同年月22日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前 毒品危害防制條例第4 條第1 項規定為：「製造、運輸、販 賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第 4 條第1 項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元 以下罰金。」就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新 臺幣一千萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣二千萬元以 下罰金」是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告，自 應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定。四、又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所列之第二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1 項 第1 款所列禁藥。故核被告明知為屬禁藥之甲基安非他命而 轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪。然按藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布， 同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第 83 條 第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬 元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為 6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較 後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重；又以毒品之範圍 尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於 藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必 均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特 別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防 制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較 藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯 罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情 形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優 先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1 項之規定處斷至 明（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨、臺灣高等法 院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨參 照）。經查：被告轉讓予范御文之甲基安非他命數量重約 0.2 公克，業經證人范御文於偵查中證述甚詳（見偵查卷第 133 頁），並未達毒品危害防制條例第8 條第6 項、轉讓持 有毒品加重其刑之數量標準第2 條所規定加重其刑之淨重10
公克以上之可能，是揆諸前揭規定與說明，被告所為轉讓甲 基安非他命之犯行，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，此部分亦經蒞庭檢察官於本院準備程序當庭確認起訴法條 應為藥事法第83條第1 項（見本院審訴字卷第44頁），合先 敘明。
五、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓 第一級毒品罪、修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣 第一級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。其所犯 前開4 罪時持有第一級毒品或第二級毒品之低度行為應為高 度之販賣、轉讓行為所吸收，而不另論罪。被告就上開4 罪 犯行，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。按在二以上徒 刑併合執行之情形，經許可假釋出獄者，其報請許可假釋所 須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋之殘刑期間，亦 合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所 執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有 無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執 行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以 上之罪者，均不應論以累犯（最高法院94年度臺非字第173 號判決參照）。查被告前因偽造有價證券、肅清煙毒條例等 案件先後經判決確定後分別經本院以裁定定應執行有期徒刑 3 年5 月、5 年、15年確定（88年度聲字第775 號、85年度 聲字第362 號、97年度聲字第2872號裁定），被告於82年10 月1 日入監服刑，各該案件接續執行，嗣於96年6 月5 日縮 短刑期假釋出監並付保護管束，刑期至106 年2 月4 日執行 完畢，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院 在監在押全國紀錄表、法務部矯正司法矯司字第0960906073 號函暨所附臺灣臺北監獄假釋出獄人交付保護管束名冊、假 釋查詢資料等件存卷供參，依前揭意旨，被告各該案件假釋 之殘刑期間合併計算，無從區分，於假釋期間內，均應認為 尚未執行完畢，故不應論以累犯。又按販賣第一級毒品罪之 法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因 、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此 情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條
之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則，本件被告2 次販賣第一級毒品之行為，所為 自屬非是，惟衡其交易價額為1 千元、3 千元，對照其所犯 係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，法重情輕，客觀上足以 引起一般人之同情，其等犯罪情狀顯可憫恕，若處以被告最 低刑度無期徒刑，與社會永久隔絕，猶嫌過重，爰依刑法第 59條規定酌量減輕其刑。審酌被告明知海洛因、甲基安非他 命為毒品及禁藥，仍分別無償轉讓予他人，實助長毒品之流 通與危害他人健康，又視政府反毒政策及宣導如無物，意圖 營利而販賣第一級毒品海洛因給他人施用，影響所及，非僅 他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不 能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬 ，自應嚴厲規範，嗣被告於本院審理時均仍飾詞圖卸其責， 所為本應受有相當程度之刑事非難，惟另考量經查獲之販賣 次數及金額均屬有限等一切情狀，酌情各量處如主文所示之 刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。
六、又被告於97年10月17日、同年月24日販賣第一級毒品之所得 1 千元、3 千元，核屬被告本件犯罪所得之物，雖未扣案， 仍應依同條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之0000000000、000000 0000號行動電話2 支為被告所有（見偵查卷第11頁，本院訴 字卷第58-59 頁）、供本件販賣第一級毒品海洛因、轉讓第 二級毒品甲基安非他命所用之物，業如前述，又2 支行動電 話中所附之SIM 卡各1 張，其中0000000000號行動電話SIM 卡為被告某真實姓名年籍不詳之友人申辦交付予其使用，又 0000000000號行動電話則為被告母親廖彭鳳妹申請交由其使 用（見偵查卷第11頁，本院卷第58-59頁），然依臺灣高等 法院97年4 月21日院通刑敬97上重更(二)14 字第097000651 2 號函文：使用者向電信業者申辦租用門號，於開通上線後 電信業者即將SIM 卡所有權移轉予使用者之見解，亦屬被告 所有，均應依同條例第19條第1 項規定諭知沒收。至本案查 獲時扣案之吸食器1 組、殘渣袋1 個、夾鏈袋3 個、分裝杓 1 個、第三級毒品一粒眠1 包（4 顆，約0.7 公克），並無 證據證明係供本案犯罪所用之物，均不為沒收之諭知，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第19條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日 刑事第四庭審判長法 官 袁雪華
法 官 張淑華
法 官 林宜靜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃俊燁中 華 民 國 98 年 10 月 29 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬